Глава 2. История учения о злоупотреблении правом

 § 1. Зарождение представлений о злонамеренном использовании прав

в Древнем Риме

 В том, что злоупотребления гражданскими правами имели место на протяжении многовекового развития цивилистических институтов, убедиться не трудно. Значительно сложнее выяснить качественные особенности поведения, составляющего злоупотребление правом, и ответить на вопрос, насколько соотносимо современное представление об этом явлении с ранее существовавшими взглядами. Иными словами, следует понять, идет ли речь об одном и том же правовом феномене или с течением времени отношение к злоупотреблению правом изменилось настолько, что становится бессмысленным отыскание его исторических первоистоков.

 Для ответа на этот вопрос нет необходимости в освещении правового воздействия на ненадлежащее осуществление субъективных прав на каждом этапе развития общества. Требуется произвести выборку историкоправового материала, ориентируясь на прогрессивные в юридическом понимании эпохи. Для последовательного анализа интересующего нас аспекта необходимо и достаточно остановиться на следующих периодах: частном праве Древнего Рима; идеях нового времени, точнее, времени с начала первых европейских кодификаций и до окончания XIX в.; отечественной цивилистике советского периода развития.

 Принято считать, что значительная часть правовых институтов берет свое начало из юридических конструкций Древнего Рима. Применительно к злоупотреблению частными правами римские источники и мнения юристов традиционно служат точкой отсчета с определенными оговорками, хотя первое легальное упоминание злонамеренного использования субъективного права действительно можно найти в римских правовых текстах.

 В отличие от анализа юридических представлений по вопросам вещных прав, цессии, семейного и наследственного регулирования, где заслуга римского права столь велика, что современные исследования не могут обойтись без детального его изучения и во многом основывают на нем свои выводы и предложения, в теории злоупотребления правами римскому частному праву обычно отводится роль декоративная и второстепенная.

 В юридической литературе упоминается о том, что в древнеримских правовых памятниках есть описание отдельных ситуаций, напоминающих по своим признакам злоупотребление субъективным гражданским правом. Однако создается впечатление, что значение римского права в этом вопросе невелико, и только уважение к традиции начинать исторический экскурс с его положений вынуждает ученых останавливаться на описании указанных в римских источниках случаев злоупотребления. Более того, общепризнанным стал вывод, сделанный профессором В.П. Грибановым: "Проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев" *(169), с чем соглашаются и другие исследователи *(170).

 Думается, что подобное заключение соответствует действительности только отчасти. Оно верно, поскольку констатирует, что в дошедших до нас немногих памятниках римского права упоминаний того, что мы называем злоупотреблением правом, немного и все они известны. В остальном же вывод об игнорировании римскими юристами указанной проблемы представляется поспешным.

 Начнем с того, что на ранних этапах существования римского права (старого цивильного права) большая часть правовых явлений рассматривалась исключительно с практической точки зрения. Не были свойственны римскому частному праву научные искания, право должно было решать вполне определенные задачи, связанные с эффективным регулированием конкретных жизненных ситуаций. С этим римские правоведы и правоприменители справлялись должным образом. "Выработав удивительную по своему техническому совершенству систему действующего права, римляне мало думали о его дисциплине: мало занимались теоретической разработкой юриспруденции и того менее выяснением ее основных начал" *(171).

 В этой связи решения отдельных случаев, приводимые римскими юристами, были не только иллюстрациями правореализации, но и собственно правом. Римское право - "не теоретическое исследование, а более всего казуистические решения: Создание римских юристов было чисто практическое, исходившее из наблюдения этой жизни и направленное на удовлетворение ее запросов средствами существующего права" *(172).

 Ответ на вопрос, почему осуществление права, в том числе ненадлежащее, не являлось первоочередной проблемой в римском частном праве, кроется, на наш взгляд, в двух причинах. С одной стороны, реализация частных правовых возможностей длительное время оставалось в стороне от государственного вмешательства. "Государственная власть в древнейшее время не вмешивалась в столкновения между частными лицами" *(173). В период действия старого цивильного права большая часть обязательств из правонарушений отдавалась на усмотрение "обиженного" и "обидчика". Надо полагать, что соседские конфликты урегулировались по такому же образцу непосредственно сторонами.

 Во-вторых, основы соседского взаимодействия, устанавливающие правила сосуществования на близлежащих земельных участках, были сложившимися испокон веков обычными нормами человеческого поведения. До тех пор, пока отношения собственности не усложнятся настолько, чтобы обычаи не были в состоянии справляться с разрешением разного рода конфликтов в этой области, а также пока не возникнет задача унифицировать взаимоотношения собственников, не требовалось законодательного внимания к проблеме позитивного осуществления права собственности. Субъективные представления людей о праве как мере справедливости до определенного момента позволяли публичной власти не регулировать большую часть цивильных общественных отношений.

 Римское частное право в значительной мере несло на себе отпечаток правовых воззрений древности, в том смысле, что отличалось теократическим, сакральным и, в целом, крайне формализованным характером. Ю.С. Гамбаров отмечал, что "права облекаются здесь в твердые и неподвижные формы, вне которых они не пользуются никаким внешним признанием" *(174). Это положение не могло содействовать повсеместной замене писанным правом устных обычных норм, так как последние были подвижнее, отличались ясностью и гибкостью применения. Следовательно, пока не сформировались соответствующие условия, не могло быть и речи о законодательном регулировании и адекватном судебном разбирательстве споров о злонамеренном использовании правовых возможностей. Условия эти следующие:

 1) постепенное усовершенствование римского писаного права, его целенаправленное движение от разрешения единичных казусов к обобщенному правовому регулированию;

 2) отход от формализованности процедуры разбирательства конфликтов;

 3) появление органов, в компетенцию которых входило рассмотрение гражданско-правовых деликтов и решения которых были принудительно обеспечены;

 4) усложнение социальных отношений, в первую очередь отношений собственности на недвижимое имущество и земельные участки, вынуждающие прибегать к государственному вмешательству для нормального сосуществования собственников, защиты общественных интересов и т.д.

 Наличие всех перечисленных обстоятельств (условий) было отмечено в конце классического римского периода. Поэтому сначала в Институциях Гая, а много позднее в Дигестах Юстиниана появляются правила, направленные на установление определенного баланса интересов собственника и иных управомоченных лиц при использовании ими своих прав, которые по существу могут служить прообразом пределов осуществления частных прав.

 К началу первого века до нашей эры происходит заметное усиление интереса римской юриспруденции к вопросам неприкладного характера. Право из прикладной дисциплины начинает обретать черты наукообразности. Труды римских юристов этого периода - уже не просто консультации по практическому толкованию и применению обычаев и принципов, а попытка их философского осмысления. "Оставаясь практиками, юристы в то же время начинают более разрабатывать юридические вопросы и теоретически" *(175).

 Решения отдельных случаев, описанные у Гая и в других источниках (Цельсом, Помпонием), свидетельствуют о том, что римские юристы столкнулись с необходимостью пересматривать казавшиеся незыблемыми правовые постулаты, в особенности касающиеся права собственности. Выяснилось, что формула qui iure suo utitur, neminem laedit, т.е. тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда, не абсолютна *(176), пусть даже исключения из нее не получили широкого распространения. Заключенный в ней принцип неограниченного осуществления субъективных прав вступал в противоречие с конкретными жизненными обстоятельствами. Его действие на практике означало, что свобода управомоченного лица проявляется в целом ряде неудобств и стеснений, а иногда в прямом ущербе для другого, равномасштабного субъекта.

 Осмысление сложившегося противоречия между принципиальным положением и практикой осуществления субъективных прав, позволила римским цивилистам прийти к выводу, который на современном этапе воспринят большинством европейских стран, включая Российскую Федерацию. Он заключался в запрещении деяния, которое формально соответствовало мере правового господства субъекта (субъективному праву), но не служило удовлетворению никаких его интересов. В позднейшем законодательстве такое деяние стало называться chikane (шикана). Таким образом, практика разрешения отдельных споров руководствовалась иным подходом к использованию субъективных прав. Сохранились изречения, которые прямым образом запрещали шикану, вернее то, что в современных условиях рассматривается в качестве таковой.

 Можно прочесть у Гая: male nostro jure uti non debemus" (I; 53); или malitiis indulgen dumnon est (I, 38. D. 6.1) *(177). В Институциях речь идет о злоупотреблении правом хозяина по отношению к рабу, в частности, закреплено следующее положение: "Не дозволяется чрезмерно жестоко поступать со своими рабами без законной причины", и далее: "в случае если бы жестокость господ показалась невыносимою, их нужно принуждать продать своих рабов в другие руки. И то, и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом" *(178).

 По аналогичному основанию и в связи со ссылкой на злоупотребление правом Гай указывает на воспрещение расточителям управлять своим имуществом, поскольку при этом затрагивались права членов его семьи, наследников, иждивенцев *(179).

 Наиболее ярко свидетельствует о регулировании так называемой шиканы осуждение владельца дома, который перед его продажей счищал со стен гипсовые украшения и живопись с единственной целью - досадить будущему собственнику. Цельс, разрешая этот спор, заявил: "Не следует снисходить к злобе" *(180).

 Этот пример получил известность, так как он наглядно показывает бессмысленность, бесполезность такого поведения для владельца и необходимость для будущего собственника терпеть убытки в результате подобных действий. Единственный резон, который может быть найден в такого рода деянии, - использование права для досаждения другому лицу. Такое поведение не могло быть признано правомерным.

 Помимо запрета шиканы этот казус послужил основанием для формулирования иных гражданско-правовых норм. Немецкие пандектисты XIX в., руководствуясь этим примером, сформулировали на его основе следующее правило: "Лицо, которое владело чужой вещью и произвело в ней известные улучшения, не должно снимать этих улучшений, если это не представляет для него никакого интереса" *(181).

 Препятствия злонамеренным действиям управомоченного лица устанавливались в связи с представлениями о справедливости *(182). Поясняя необходимость мер защиты собственника от злоупотреблений, Ф. Регельсбергер отмечал, что нужен "особый такт для того, чтобы не нарушать самостоятельности права в стремлении удовлетворять требованиям нравственности, но с другой стороны, было бы недостойно права брать под свою защиту такие действия, которые попирают требования нравственности" *(183).

 Афоризмом стало латинское изречение, которое также приписывают Гаю: malititis non est indulgendum (I, 38. D. 6,1), что означает "злоупотребление непростительно". В тоже время именно Гай формулирует в одном из своих отрывков норму, не совпадающую с вышеприведенными выводами: "Никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом" - nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur (D. 50.17.55). Другими словами, всякое действие, которое входит в состав права, может быть совершено даже в том случае, когда оно приведет к вредному результату для соседей или других лиц и не принесет пользы управомоченному. Столь жесткое и однозначное правило относилось, по существу, к требованию о пределах осуществления прав, в действительности же говорило об отсутствии таковых.

 Единственным ограничителем осуществления признавалась исключительность цели и намерения лица навредить. Об этом свидетельствует, например, один из отрывков Дигест: "Наконец, Марцелл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа, нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка" (D. 39.3.1.12) *(184).

 Дилемма, которую вынуждены были решать римские юристы, актуальна и поныне. Именно она составляет проблему регулирования злоупотребления гражданским правом. Как следует соотносить легитимность управомоченного субъекта, действующего в рамках содержания принадлежащего ему субъективного права, с тем обстоятельством, что его действия наносят вред общественным отношениям? Наряду с обозначением сути проблемы злоупотребления можно считать, что в римском частном праве было обозначено и ее решение.

 Действия, входящие в правовую сферу отдельного лица, не могли быть противозаконными только от того, что они не приносили пользы управомоченному и заставляли окружающих терпеть негативные эффекты. "Печать противозаконности не кладется на него и тем обстоятельством, что побудительной причиной его служит для управомоченного намерение причинить вред другому. Поэтому правомерность действия, которым осуществляется право, не может быть оспариваема доказательством злого умысла или требованием присяги. Однако, если злая воля обнаруживается из обстоятельств дела с такой несомненностью, что иной побудительной причины к действию не оказывается, то правовой порядок отказывает в защите подобному осуществлению, ибо злоупотребление недопустимо" *(185).

 Во времена императора Юстиниана появляются многочисленные ограничения права собственности, которые носят как позитивный, так и негативный характер. Это положение можно считать первым шагом в сторону легального оформления использования субъективного права собственника, по существу означающего преобразование его из всевластия в ограниченную публичными интересами и правами частных лиц меру свободы. Описание всех известных римскому частному праву вариантов установленных ограничений правомочий собственника не входит в круг задач данного исследования, тем более, что практически все они известны и современному российскому институту собственности. Интерес представляет то положение, что в числе одной из групп указанных ограничений появляются правила соседского взаимодействия, которые, в свою очередь, оформлялись или в частные сервитуты, или в принцип недопустимости шиканы.

 Несмотря на то, что институт собственности составлял базу римского цивильного законодательства, был символом римской государственности и частного права, абсолютный характер субъективного права, предоставленного собственнику, в конечном итоге причинял вред им же самим. Введение четких границ осуществления права собственности, в первую очередь на недвижимое имущество, было осознанно римскими юристами как объективная необходимость.

 Зависимость других лиц от чужой вещи как части внешнего мира, при условии невозможности воздействовать на такую вещь, обусловливала ситуацию, в которой они, по крайнем мере, должны были быть гарантированы от действий со стороны собственника, "то есть иметь возможность удовлетворять негативный интерес в отношении вещи - как если бы она вообще не существовала" *(186). В этой связи в Дигестах и других источниках появились ограничения, заключающиеся в обязанности собственника воздерживаться от определенных действий (in non faciendo) - негативные ограничения.

 В основной своей части, наряду с публичными требованиями, они касались отношений собственника и других управомоченных лиц (собственников, арендаторов и т.п.), владеющих соседними земельными участками, строениями, пастбищами и др. Собственник признавался зависимым от интересов других членов общества - iura vicinitatis (права по соседству).

 В случаях, когда собственник терпел ущерб от деятельности соседа, который, удовлетворяя свои интересы, дымил, сливал дождевую воду, выпускал пар, допускал проникновение запахов, звуков, камнепадов на участок соседа, была возможна негаторная защита. Сфера господства одного собственника заканчивалась в пределах его земельного участка, и любой выход за него позволял другому собственнику вчинять иск об устранении препятствий. Исключения составляли две группы случаев. Во-первых, необходимо было смириться и терпеть вредные воздействия, если они были вызваны нормальными способами эксплуатации собственности (отопление здания зимой, отведение дождевой воды с верхнего участка на нижний, шум от игры на музыкальных инструментах). При этом здесь следует различать несколько вариантов:

 1) когда у собственника нет необходимости действовать на территории соседа, свои потребности он удовлетворяет в границах своего участка или дома, но побочные сопровождающие осуществление действия и эффекты (звуки, запахи) выходят за границы его собственности. Казусы подобного характера были нередки, и можно привести одно из типичных решений по этому поводу. "У Помпония в 41 книге "Чтений" высказано сомнение, может ли кто-либо вчинять иск о том, имеет ли он право производить не очень сильный дым, например, из очага, в своем имении или нет. И Помпоний заявляет, что, скорее, нельзя вчинить такой иск, также как нельзя вчинить иск о том, что он имеет право зажигать огонь в своем имении, или находиться, или мыться" *(187). Обычное использование имения, стандартные воздействия от него не требовали согласования с соседом, они предполагались;

 2) в той ситуации, когда для нормального использования собственной вещи (земли, здания, сада) требуется вторгнуться на соседний участок, необходимо было устанавливать соответствующее правовое основание, сервитут. В отсутствие последнего actio negatoria было допустимо и оправдано, несмотря на резоны, приводимые заинтересованным лицом.

 Второе исключение составляли любые действия, формально попадающие в первую группу, но осуществляемые с единственным умыслом и целью - причинить вред, при отсутствии иного интереса или пользы для себя. Следует особо отметить, что поведение, которое в современном законодательстве обозначается как шикана, могло квалифицироваться в таком качестве при условии его правомерности и соответствия содержанию права.

 В то же время некоторые примеры поведения собственников, которые в современном российском праве следовало бы рассматривать как шикану, в римском частном праве таковыми не признавались. Классическая иллюстрация шиканы - строительство высокой стены, закрывающей соседу вид или солнечный свет - по мнению некоторых римских юристов, не могла быть запрещена, не рассматривалась как ненадлежащее поведение. Господство собственника в пределах своего имения, как общее правило, оставалось абсолютным. Субъективное право могло осуществляться даже при условии нарушения прав и интересов других лиц, если при этом отсутствовала исключительная цель причинить вред *(188).

 Находим противоположное суждение у Барона: "Законом Юстиниана (nov. 63) запрещено было собственникам городских участков в Константинополе возводить высокие стены с той целью, чтобы лишить других домохозяев морского вида и т.д." *(189).

 При отсутствии терминов "злоупотребление", "шикана", деяния, их составляющие, были не только знакомы римскому частному праву, но и довольно последовательно регулировались. Постепенно из разрешения отдельных казусов складывалась устойчивая тенденция, основы которой в настоящее время составляют концепцию злоупотребления гражданскими правами.

 Подытоживая рассмотрение правил взаимоотношений лиц при осуществлении ими субъективных прав, в особенности права собственности на недвижимость, можно заключить, что, несмотря на тенденцию к абсолютизации власти управомоченного лица, римские законы устанавливали границы, далее которых "не допускалось распространение правового господства в смысле беспощадного индивидуализма" *(190).

 Было сформулировано несколько требований осуществления гражданских прав:

 1) есть субъективные права, которые по предписанию источников должны реализовываться civiliter, т.е. с осмотрительностью, с "пощадой", для того, кого они ограничивают или затрагивают. "С тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежащих другим лицам" *(191). Оговорка "по возможности" означает, что нужно учитывать, насколько управомоченный "не лишается от этого практических выгод своего права" *(192).

 Поясним указанное правило примерами. Сервитутное право (предиальный сервитут) требовалось осуществлять щадяще по отношению к правам и интересам собственника в той мере, в какой это не лишало данный сервитут смысла. Собственники должны были иметь в виду интересы соседей при осуществлении своих полномочий и "быть осторожными";

 2) недопустимо осуществлять право без всякой заинтересованности в нем, причиняя неудобство и ущерб иным членам общества, в особенности если действия субъекта имеют целью досадить и причинить вред. Доказывание последнего, в частности, исключительной цели, в эпоху римского права, равно как и в современном гражданском праве составляет главную сложность в применении запрета шиканы. Как отмечают специалисты по догме римского права, именно это обстоятельство не позволило римским юристам сформулировать недозволение действий, составляющих злонамеренное осуществление права, как общее начало римского частного права *(193);

 3) при определенных условиях неосуществление права, если оно ущемляло права других лиц, требовалось квалифицировать как ненадлежащее осуществление субъективного права. Примером может служить запрещение непринятия наследства наследником по завещанию, если установлен легат (завещательный отказ), по соображениям защиты прав лица, в пользу которого назначен легат *(194). В таком случае и свобода завещаний ограничивалась, устанавливались пределы легатов (завещательных отказов), с целью воспрепятствовать попыткам передачи наследственного имущества исключительно отказополучателем в обход кредиторов наследодателя.

 Все изложенное свидетельствует о том, что злоупотребление гражданским правом не являлось для римского права отдельным исключительным событием, которое лишь иногда требовало постороннего вмешательства, как принято считать в современной юридической литературе. Римские юристы не только обозначили проблему воздействия на процесс вредоносного осуществления прав, но и предложили первую модель ее разрешения. Именно в эту эпоху была сформулирована по существу квалификация шиканы, выработаны объективно необходимые ограничения осуществления права собственности. Недозволенность злонамеренного использования правомочий являлась правилом, высказанным в различных римских источниках.

 При определенных обстоятельствах римляне считали бездействие формой злоупотребления правом, санкцией за которое было принуждение к осуществлению *(195).

 Нужно отметить, что такое правило по своей форме соответствовало правовым предписаниям в рамках отдельных институтов, а не общего правового принципа. По этому поводу выше уже отмечалось, что римское частное право не тяготело к нормампринципам, было казуистичным. Принципы, скорее, продуцировались практикой разрешения конфликтов, а не учеными или законодательством. Поэтому решения отдельных случаев, заключающиеся в запрещении злоупотреблять гражданским правом, являются чуть ли не более важными и ценными для исследования, чем декларация данного запрета в виде принципиального положения. К тому же, справедливо отмечалось позднейшими исследователями римского частного права, что "в нескольких отдельных применениях, которые указывают на существование этого общего начала" *(196) можно проследить тенденцию.

 В этой связи ставший привычный в нашей литературе тезис профессора В.П. Грибанова об отсутствии в римском частном праве общего принципа, запрещающего злоупотребление, и, следовательно, малозначительности римских источников для анализа указанной проблемы, требует, в определенной мере, пересмотра.

 § 2. Развитие представлений о злоупотреблении субъективным

гражданским правом в странах Западной Европы и дореволюционной России

 Если роль ответов римских знатоков права и практических комментариев применительно к теории злоупотребления субъективными правами сильно преуменьшалась в юридической литературе, то в отношении анализа средневекового европейского права выводы в большой степени справедливы. Действительно, в средние века не было создано каких-либо вразумительных теоретических моделей, способствовавших развитию правоведения. Обстоятельства, обусловившие кризисные явления в этот период, многочисленны: сильные теократические тенденции, слабая государственная организация, издержки феодального общества и проч.

 Только в позднем средневековье, с началом рецепции римского права в ведущих европейских государствах, появились научные искания, заложившие основу прогрессивных исследований Нового времени. Однако было бы ошибкой и недооценивать предшествующую эпоху. Для нее характерно постепенное развитие казуистики от римских правовых традиций "к продуманным до мелочей решениям конфликтов, в которых углубленный анализ конфликта и введение абстрактных понятий давали возможность расширить область действия правила и придать ему более точную форму" *(197). При этом нельзя не подчеркнуть то обстоятельство, что злоупотребление правом тяготеет к конкретным жизненным ситуациям и с трудом подвергается типизации в нормах.

 Эпоху буржуазных революций Нового времени справедливо можно считать временем второго рождения концепции злоупотребления. Более того, периодом формирования этой концепции в ее современном восприятии, включая введение в юридический лексикон соответствующих юридических терминов (шикана, злоупотребление).

 Если быть последовательным в изложении эволюции представлений о злоупотреблении правом, то следующей вехой стало появление в Прусском земском уложении 1794 г. законодательно выраженного правила, запрещающего злоупотреблять правом, впервые снабженного санкцией *(198). На основе известной римской дилеммы, согласно которой требовалось выбирать, что приоритетнее, принцип свободного использования правомочий или принцип полного возмещения любого причиненного ущерба, на рубеже XVII-XVIII вв. формулируется общая норма о злоупотреблении *(199). Предпочтение, таким образом, отдается идее неприятия правом любого проявления вредоносного поведения.

 Прусское земское уложение не только первым из европейских кодификаций вывело из обычного права и легализовало запрет на злоупотребление частными правами, но одновременно развило воспринятые из римского права ограничения института собственности, установленные в интересах соседства. Особое место в перечне ограничений было уделено следующим правилам, по существу, составившим основу теории злоупотребления:

 1) согласно римской традиции собственник недвижимого имущества в Пруссии мог свободно действовать в пределах своих владений, не принимая во внимание интересы соседей. Но он не должен был злоупотреблять своей властью, т.е. "прибегать к таким приемам пользования, которые лишь грозят вредом соседу" *(200);

 2) в границах своего участка собственник не должен своими действиями или упущениями создавать такого рода состояния, которые могли бы вредно отразиться на владениях соседа, благодаря воздушным или водным течениям. Последнее правило прогрессивно тем, что не только действия, но и пассивное состояние лица, способное причинить ущерб, должно было оцениваться как злоупотребление.

 Одно из судебных решений, в основание которого была положена эта норма, анализирует В.И. Курдиновский, поясняя при этом, что "такое правило принято потому, что полнота права собственности на недвижимость при осуществлении его в действительности вопреки этому правилу привела бы к обесценению соседних участков и вызвала бы социальную войну между земельными владельцами" *(201);

 3) власть собственника в границах его земельного участка ограничивается целым рядом предписаний, отдаленно напоминающим решения римских юристов по отдельным соседским тяжбам. Они могут быть условно объединены в группу нормативных требований для соседского строительства и касаются в основном размещения окон и дверей, скатов крыш, балконов, устроений в городской черте, чтобы они не были источником вреда для других лиц. Имелся в виду ущерб, наносимый в том числе и личным неимущественным отношениями, например, тайне частной жизни.

 Особо нужно остановиться на норме, содержащей следующее правило: "Собственник может отвести дождевую воду со своего участка, воспользовавшись для этой цели соседним участком, если он не имеет возможности иначе осушить свою почву и если это принесет ему больше пользы, чем вреда соседу" *(202). Комментируя это положение, В.И. Курдиновский замечает, что отмеченные отношения носили возмездный характер. Тем самым по природе они напоминают личный сервитут *(203). Оговорка же о соразмерении вреда, причиняемого соседу своей выгодой, не позволяет сделать столь однозначного вывода. Правило в последней своей части напоминает институт крайней необходимости, учитывая, что вода может быть источником вреда как для имущества, так и для жизни людей. Отнесение указанной нормы к числу ограничений осуществления права собственности на недвижимое имущество позволяет дать ей иное толкование. Можно заключить, что речь идет все-таки о повинности (сервитуте), но к его реализации необходимо было относиться разумно, осторожно, иначе такое поведение могло квалифицироваться как злоупотребление.

 Итак, с рецепцией римского частного права целый ряд ограничений осуществления права собственности сохранил свою актуальность и получил выражение в Прусском кодексе, а другие оказались непригодными вне условий Римской империи и не востребованы европейским законодательством. Рецепция не остановила также развитие национального права, в связи с чем возникли общественные отношения, незнакомые римским юристам. По мере развития городской жизни существенно усложнились отношения между соседями и потребовались новые правила, определяющие их взаимосвязи.

 Принимаемые в XIX в. последующие кодифицированные акты европейских стран можно подразделить на две категории. К первой относились те, которые по образцу Прусского уложения нормативно отразили идею злоупотребления частными правами. По этому направлению пошли, в частности, Саксонский гражданский кодекс, а позднее Германское и Швейцарское гражданские уложения.

 Применительно к Саксонскому кодексу необходимо подчеркнуть, что он запретил только шикану, а общих положений о недопустимости иных злоупотреблений при осуществлении частного права им воспринято не было, так как "это правило при применении на практике ведет к недоразумениям" *(204). Остальные формы злоупотребления понимались как подрыв власти собственника, которые лишали право собственности "прочности", его изначального значения. Об этом впоследствии будет писать профессор И.А. Покровский, объясняя, в связи с чем у принципа недозволения злоупотребления правом столь много идейных противников *(205).

 Вторая группа отличалась отсутствием законодательного регулирования не только иных злоупотреблений, но и шиканы. Сюда можно отнести Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г. По этому же пути предполагалось установить нормативное регулирование осуществления прав в проекте российского гражданского уложения. Непризнание этого вида деликта не означало отсутствия в законодательстве перечисленных стран границ надлежащего осуществления гражданских прав. Напротив, практически повсеместно стандарт осуществления был связан с соблюдением прав и заслуживающих внимания интересов третьих лиц. В то же время несогласование своего поведения с действиями других участников правоотношений не влекло ровным счетом никаких последствий для нарушителя и демонстрировало абсолютную неподкрепленность установленных требований о пределах использования субъективных прав, их правовую необеспеченность.

 Что касается австрийского гражданского законодательства, то, единственное из указанных, оно принципиально неблагосклонно отнеслось к идее легализации злоупотребления, особенно в той части, в какой это касалось осуществления права собственности на недвижимость. Ему остались неизвестны многие из ограничений осуществления права собственности, установленные в интересах соседей, которые были определены в законодательствах других стран. В.И. Курдиновский писал, что с точки зрения австрийского законодателя все новеллы, связанные с признанием в определенных случаях поведения управомоченного лица неправомерным, не вызывались "потребностями общего блага и, будь они приняты в Австрии, повели бы к бесконечным контроверзам" *(206).

 В целом институт злоупотребления правом, в рамках которого требовалось установить законодательные пределы осуществления всех гражданских прав, смущал как ученых, так и практиков того времени. Главной причиной настороженного отношения была необходимость в этом случае в первую очередь ограничивать осуществление права собственности. "Конечно, подобная принципиальная изолированность, проистекающая из далекой от реалий жизни концепции права собственности и известный гражданско-правовой традиции строгий запрет на вредное воздействие, создали ряд проблем для цивилистов в области вещного права. Начнем с того, что юристы-цивилисты долгие годы отказывались рассматривать правовое урегулирование так называемой "зловредности" (law of nuisance) как возможный гражданско-правовой инструмент в области земельных отношений" *(207).

 Для исследователей теории злоупотребления особую историческую ценность представляет французский правовой опыт. Идея abus de droit (фр. злоупотребления правом) именно во Франции получила свое окончательное оформление. С одной стороны, в ст. 4, 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. можно обнаружить формулировку общего принципа осуществления субъективных прав: "Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вред другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами" (ст. 4). И далее говорится о том, что пределы осуществления прав должны быть закреплены в законе.

 Однако такого закрепления в гражданском законодательстве Франции не последовало. Формулировка общего принципа осталась благим намерением, не подкрепленным санкцией, не содержащей признаков деяния вне установленных пределов и механизмов его пресечения. Все эти характеристики были разработаны судебной практикой. Именно французские правоприменители ввели в юридический язык термин "шикана", которым обозначалось осуществление права с единственным желанием причинить ущерб другому лицу; а также термин "злоупотребление", означающее родовое понятие, предполагающее объективно вредоносное осуществление права без исключительного намерения навредить. "С помощью развитой судебной практикой доктрины злоупотребления правом были впоследствии легально ограничены права собственника на свободу обращения со своим имуществом (ст. 544 ФГК), права на одностороннее расторжение трудовых договоров предпринимателями и пр. Так что, если суд усмотрит в осуществлении этих прав злоупотребление (abus de droit), то это приведет к принятию им решения о возмещении ущерба или прекращении соответствующих действий или бездействия" *(208).

 Почва для сильного акцента на правоприменение была подготовлена содержащейся в проекте Вводного закона к Французскому гражданскому кодексу статьей о том, что в отсутствии точного закона по гражданско-правовым вопросам судья является выразителем справедливости *(209). В дальнейшем введение к проекту кодекса не сохранилось, но сохранилась идея восполнения законодательных пробелов при помощи судебной практики.

 Судьям же требовалось нормативная основа для мотивированного вынесения решений. В этой связи они руководствовались известным правилом генерального деликта (ст. 1382 Французского гражданского кодекса). Но к концу XIX в. конфликты, характеризующиеся как злонамеренное осуществление субъективных прав, переросли соседские взаимоотношения, вылились в качественно иные формы. В частности, их разновидности появились в среде конкурентных отношений, в предпринимательской сфере и т.д. Модель генерального деликта уже не могла эффективно разрешать все возникающие казусы. Основным препятствием для ее применения служила формальная правомерность действий управомоченного лица. Для их урегулирования требовалось по-новому осмыслить концепцию злоупотребления правом.

 Последние десятилетия XIX в. прошли под знаком рассмотрения вопроса о пределах поведения субъекта права при использовании им правомочий. Исследовались самые разные аспекты этой проблемы. Основным и наиболее трудно разрешимым вопросом оставался вопрос сохранения прочности права при пресечении злонамеренного осуществления. Иными словами, следовало определить, что важнее, ограничить приемы осуществления прав и тем самым не допускать нанесения ущерба другим участникам гражданского оборота или смириться с этим "злом" ради незыблемости традиционных правовых конструкций.

 Различные подходы в ответах на указанный вопрос обусловили появление нескольких моделей восприятия злоупотребления, нашедших отражение в Германском, Швейцарском гражданском уложениях, Французском гражданском кодексе и проекте русского гражданского уложения.

 Чтобы поставить заключительную точку в анализе французской доктрины злоупотребления отметим, что в комиссию по пересмотру Французского гражданского кодекса были внесены предложения по изменению и дополнению ст. 6, автором которых был Р. Салейль. Они заключались в следующем: "Не может признаваться законным осуществлением права действие, совершенное лицом без ощутимой и правомерной для себя выгоды, но имеющее в качестве единственно возможного результата причинение вреда другому лицу" *(210). Французский законодатель, таким образом, вслед за уже сложившейся судебной практикой по этому вопросу решил ограничить произвол управомоченных субъектов и нормативно запретить шикану. По существу, это означало признание де-юре того, что разрабатывалось судьями де-факто.

 Предполагая допустить государственно-властный механизм в процесс осуществления частных прав путем закрепления ответственности за совершение шиканы, нельзя было игнорировать аспект соотношения существа субъективного права, свободы усмотрения при их реализации с необходимостью постоянно "оглядываться" на иных участников общественных отношений под угрозой отказа в защите права. Р. Салейль аргументировал свою позицию следующим образом: "Свобода и государственное вмешательство не только не составляют противоречия, но представляются нам двумя сторонами одной и той же системы, восполняя одно другую. Государству, подавляющему личность и составляющему мечту некоторых социалистов, мы противопоставляем принцип коллективизма, в силу которого должна быть оказана помощь и взаимная поддержка всем друзьям свободы, для того, чтобы защитить ее на верху против тех, кто ею злоупотребляет" *(211).

 В аналогичном направлении указанный вопрос рассматривался в Швейцарском гражданском уложении, с той лишь разницей, что в ст. 2 запрет злоупотребления правом был сформулирован наиболее широко, не исчерпывался недозволением шиканы. "Всякий при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей должен поступать по доброй совести, очевидное злоупотребление правом недопустимо" *(212). Установление такого широкого предела осуществления прав, каким являлся ориентир на добрую совесть участника, одновременно было и достоинством, и предметом критики. Критиковались в первую очередь неопределенность и размытость содержания добрых нравов, дающие значительное место для судебного усмотрения и произвола *(213). В то же время признание иных форм злоупотребления правом, которые наравне с шиканой должны были лишаться юридической защиты, было прогрессивной характеристикой нормы Швейцарского гражданского уложения.

 В отличие от швейцарского варианта германское право пошло по пути узкого толкования злоупотребления. Изначально в нескольких проектах Германского гражданского уложения вопрос о недопустимости злоупотребления предполагалось сделать принципиальным для любых цивилистических отношений. Но эти соображения натолкнулись на сопротивление со стороны тех, кто считал, что подобная общая норма повредит прочности правопорядка, создаст опасную неопределенность в пользовании правами *(214). В этой связи шикана запрещалась только применительно к осуществлению права собственности, наряду с установлением иных ограничений, главным образом в интересах соседства *(215). Такое положение полностью соответствовало существовавшему в данный период представлению о том, что область злоупотреблений есть только бытовые конфликты собственников прилежащих друг к другу земельных участков или жилых помещений. Случаи шиканы приведены, к примеру, Р. Иерингом только в главе "Между соседями" *(216).

 В дальнейшем комиссия от рейхстага отдала предпочтение первой из обозначенных позиций. Из раздела о праве собственности данное правило было перенесено в общую часть Уложения в пар. 226. Его текст с определенными изменениями действует в современной Германии.

 Подход к толкованию злоупотребления правом в Германском гражданском уложении отличается рядом особенностей:

 1) злоупотребление, несмотря на то, что стало общегражданским принципом, понимается единственно как шикана. Иные формы законодательно не признаются;

 2) шикана, в свою очередь, опирается на ряд квалифицирующих признаков (осуществление субъективного права, сопряженное с причинением вреда; умысел, исключительная цель; причинная связь между деянием и ущербом), которые позволяют заключить, что она представляет собой один из составов гражданского правонарушения;

 3) конкретика элементов состава не оставляет места для установления общих пределов осуществления прав, в частности таких, как права и интересы иных лиц, разумность и добросовестность и др.

 В противовес Швейцарскому гражданскому уложению указанная правовая модель маловосприимчива к переменчивому процессу реализации конкретных субъективных прав, представляет собою детальную формулу. Последнее качество является не только способом борьбы с судебным усмотрением, но и препятствием к практическому применению нормы параграфа 226. В таком понимании шикана абсолютно недоказуема, за исключением редких гротескных ситуаций.

 Таким образом, европейское право, "выйдя из одной и той же отправной мысли, запрещения шиканы, вылилось в два совершенно различных типа" *(217):

 1) "объективная" трактовка злоупотребления как поведения, не соответствующего принципу справедливости и добрым нравам, т.е. объективно недобросовестное деяние;

 2) "субъективная", где умысел, цель, желания и другие личностные и психологические характеристики преобразуют осуществление правомочия из правомерного деяния в деликт.

 Последующая эволюция взглядов в отношении концепции злоупотребления происходила согласно одному из этих вариантов такое положение сохраняет актуальность до настоящего времени.

 Что касается русского права, то оно, несмотря на серьезное отставание от западных образцов законодательства, не осталось в стороне от обсуждаемого вопроса и стремилось определиться с воздействием на правомерное, но причиняющее ущерб поведение субъектов главным образом при помощи юридической практики. Объясняется такое положение несколькими причинами.

 Прежде всего десятый том Свода законов Российской Империи, посвященный частному праву, находился под влиянием западноевропейского, а в особенности французского права *(218). Французские заимствования нередко становились предметом жесткой критики со стороны ученых, считавших, что у России должно быть самобытное право. Применительно к злоупотреблению правом идеи Кодекса Наполеона не могли стать примером для подражания в российском праве. Выше уже отмечалось, что предложения по внесению изменений во Французский гражданский кодекс в связи с легализацией шиканы были выдвинуты только к концу XIX в. Очевидно, этим можно объяснить тот факт, что нормативно злоупотребление не было отражено в русском Гражданском уложении.

 В России, как и во Франции, судебная практика стала применять принцип недопустимости шиканы в отсутствии законодательного правила. Отличие заключалось в том, что руководствовались разумными пределами пользования правом только высшие судебные инстанции и в единичных случаях. Практика, здесь нужно согласиться с В.П. Грибановым, характеризовалась крайней нерешительностью *(219).

 Из исследования европейского законодательства ясно следует, что в вопросах регулирования злоупотребления правом значительную роль сыграли рецепция римского права и активное формирование права соседства, основанное на судебном разрешении конфликтных ситуаций между собственниками соседних земельных участков. В дореволюционной России в полной мере нельзя было наблюдать ни одного из указанных обстоятельств.

 Римские идеи стали проникать в русское право только в последние десятилетия XIX в., через активное преподавание этой дисциплины в рамках университетских курсов. Что касается соседского права, то масштабы российского государства, малочисленность населения, проживающего на большей части ее территории, незначительный в сравнении с Западной Европой рост городов не могли стать основой для его создания. "Понятное дело, что при таких условиях редки были столкновения между соседями, редки были и случаи, когда власть должна была создавать правила к их разрешению" *(220).

 В начале XX в. параллельно возникли процессы, способствовавшие развитию в нашей стране идеи недопустимости шиканы. С одной стороны, появляется научная дискуссия о сущности субъективных прав, одним из аспектов которой становится вопрос о пределах их надлежащего осуществления. В споры была вовлечена значительная часть цивилистов и теоретиков права - Г.Ф. Шершеневич, И.А. Покровский, В.П. Доманжо, Ю.С. Гамбаров, А.Н. Гуляев, Н.М. Коркунов и др. Позиции порою отличались противоположными векторами.

 К примеру, В.П. Доманжо и И.А. Покровский старались обосновать необходимость в известных пределах воздействовать на поведение управомоченного лица. "Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т.е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные типы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым" *(221).

 Иллюстрацией другой позиции могут служить выводы А.М. Гуляева, который выступал против легализации шиканы, но признавал, что практике придется иногда заниматься разрешением подобных конфликтов. "На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения" *(222).

 Были предприняты попытки изменить законодательное регулирование частного права, подготовлен проект Гражданского уложения, в котором содержались правила о недопустимости злоупотребления, сформулированные в соответствии с немецкой моделью.

 Начиная с 70-х годов XIX в. Правительствующий Сенат рассматривал в год несколько случаев злоупотребления гражданским правом и выносил решения в пользу тех, кто терпел ущерб от злонамеренного осуществления права. Тем самым преодолевалась устойчивая тенденция кассационной практики, руководствовавшейся положением: "нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности" *(223).

 Как законодательный, так и судебный путь развития должен был привести к укоренению в российском праве общего начала запрещения злоупотребления. Революционные события XX в. не позволили продолжить усовершенствование гражданского законодательства.

 Концепция злоупотребления осталась отраженной лишь в немногих решениях Сената. Среди них есть очень показательные постановления. В частности, решение N 126 1902 г., которое звучало следующим образом: "Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом" *(224).

 В.П. Доманжо отмечал, что в кассационных решениях 1890-1894 гг. встречались мотивы "превышения законного права" *(225), которые служили основанием для возмещения вреда. Основным вопросом для правоприменителей в дореволюционной России был: насколько достаточно нормы генерального деликта для разрешения указанных конфликтов и нужны ли какие-либо специальные нормы?

 С одной стороны, расширительное толкование ст. 684 Гражданского Уложения России 1833 г. позволяло ее применять и к случаям ненадлежащего осуществления прав. Норма содержала следующее правило: "Каждый обязан вознаградить за вред или убытки, причиненные кому-либо его деянием или упущением, хотя бы сие деяние или упущение и не составляли ни преступления, ни проступка, если только будет доказано, что он не был принужден к тому требованиями закона или правительства или необходимой личной обороной, или же стечением таких обстоятельств, которые он не мог предотвратить" *(226). С другой стороны, этот принцип был ориентирован в первую очередь на противоправные деяния. В отношении деяния, формально составляющего право лица, принуждение его к возмещению вреда означало предпочтение в защите одного права перед другим. Но возникал вопрос, на каком основании? К тому же следовало разрешать споры, где вред причинялся умышленно, хотя и в рамках правомочия.

 В Проекте нового Гражданского уложения вопрос был решен только отчасти. К примеру, была закреплена норма, устанавливающая пределы надлежащего поведения соседей *(227). Но этот нормативный акт так и не стал действующим.

 Все изложенное свидетельствует, что для российского общества тема злоупотребления правом так и не получила законченного оформления. Именно этим обстоятельством можно объяснить вновь возникшую дискуссию в 20х гг. XX в., которая была стеснена рамками советского правового поля, практически не использовала опыт дореволюционного русского правоведения и западные доктрины и вылилась в многолетние споры в научной литературе.

 В XX в. институт осуществления права, в том числе и ненадлежащего, не утратил своей важности, заметно обозначилась тенденция усиления значения пресечения злоупотребления как общеправового принципа. Она проявилась в том, что не только гражданско-правовые акты стали содержать подобные нормы, но и конституции.

 Большая часть стран, которые приняли за образец Французский гражданский кодекс и французскую правовую традицию (Нидерланды, Испания, Италия, Бельгия, Португалия, канадская провинция Квебек) закрепили в законодательстве правило, отказывающее в защите шикане.

 Гражданский кодекс Квебека, один из самых новых гражданско-правовых актов в мире, сохранил и воспроизвел правило, содержащееся в Кодексе Наполеона. Указанная норма дополняется элементами немецкой и швейцарской модели понимания шиканы. "Никакое право не может быть осуществлено с целью причинения вреда другому лицу или способом несоразмерным и неразумным, противоречащим требованиями добросовестности" (п. 7 титула 1 книги 1 ГК Квебека) *(228).

 На лицо попытка соединить в норме все известные правоведению пределы осуществления прав (права других лиц; средства и способы осуществления; добросовестность). Отсутствует акцент на исключительность цели как главный квалифицирующий признак злоупотребления, что позволяет сделать вывод о признании законодательством Квебека и иных форм ненадлежащей реализации права. Общее правило конкретизируется в положениях об отдельных институтах, в частности в сфере отношений соседних собственников недвижимого имущества. "Соседи должны терпеть обычные причиняемые соседями неудобства, которые не превышают должных пределов терпения", указывает ст. 976 Гражданского кодекса Квебека. Интересно, что обстоятельства, которые следует терпеть и которые превышают пределы терпения, определяются местными обычаями *(229).

 Социалистические государства вслед за СССР уделяли этой проблематике незначительное внимание, так как реальная свобода осуществления субъективных гражданских прав появилась у граждан этих стран только к 80-90 гг. ХХ в. До этого научные доктрины обозначали проблему злоупотребления тем, что пытались соотнести правореализацию с назначением каждого отдельного права. Законодательное регулирование злоупотребления практически отсутствовало.

 Несмотря на неприменение законодателем термина "злоупотребление правом" и сужение его сущности до осуществления права в противоречии с хозяйственным назначением, советские цивилисты привнесли много новых идей в концепцию злоупотребления правами и ответственности за данное деяние. Их воззрения будут изложены непосредственно в параграфе о правовой природе этого юридического феномена.

 Подытоживая обзор исторического развития представлений о злоупотреблении гражданским правом, отметим устойчивую тенденцию, выражающуюся в неослабевающем научном и практическом интересе к проблеме ненадлежащего осуществления гражданских прав во всех цивилизованных государствах мира. Опыт предыдущих поколений ученых и практиков в законодательном регулировании отношений, связанных с причинением вреда посредством субъективного права, может быть с определенными корректировками положен в основу совершенствования действующего российского гражданского законодательства.