Глава 3. Современное правовое регулирование злоупотребления гражданским правом в Российской Федерации

 § 1. Злоупотребления правом: вопросы терминологии и юридическая

природа

 В теории злоупотребления субъективным гражданским правом вопросы сущности этого явления оказались тесно переплетены с этимологией термина, используемого для его обозначения. Нельзя сказать, что в правовой теории такое положение встречается редко. Традиционно феномены в праве рассматривались в первую очередь через призму языковых и текстовых особенностей. Существует определенная зависимость между лексическим значением названия и содержанием явления. При этом не следует воспринимать неоднозначность и парадоксальность выбранного термина как отсутствие смысла у лежащих в его основе отношений. Таким образом, для научного познания допустимо обращение к лексической нагрузке избранных названий, не преувеличивая в то же время значения такого анализа.

 Сложилось так, что в длительной дискуссии по проблеме надлежащего осуществления субъективных прав основные акценты сместились с исследования специфических черт злоупотребления правом как гражданско-правового деликта на принципиальный вопрос, имеет ли словосочетание "злоупотребление правом" смысловое наполнение или является чем-то надуманным, безосновательным.

 Обсуждение проблемы злоупотребления неизбежно сводится к постоянному доказыванию действительного существования предмета обсуждения. Трудно привести в пример хотя бы одно иное правовое явление, которое так настойчиво отрицается и одновременно вызывает к себе научный интерес. Одной из главных причин такого положения служила неясность используемого термина.

 "Юрист, как юрист, не обязан, конечно, быть филологом. Но, если мыслить, как говорил Кант, значит говорить с самим собою, и если, не умея выражать точно своих понятий, мы не можем сделаться понятными ни себе самим, ни другим, - очевидно, что вопрос о языке науки, о ее терминах, становится первостепенным. Не решив этого вопроса, мы не можем сделать ни одного надежного шага в какой-либо отрасли философии. Если мы мыслим словами, мы должны подобрать подходящие слова" *(230).

 В словаре В.И. Даля находим следующее толкование слова "злоупотреблять": "Употреблять во зло, на худое дело, ко вреду, во вред себе или другому, извращать, обращать хорошее средство на худое дело" *(231). Если перевести вышесказанное на юридический язык, то деяние, которое можно назвать злоупотреблением и не нарушить при этом лексического значения слова, должно отвечать ряду необходимых признаков. Оно предполагается активным поведением лица, с достаточной степенью осознания того, что подобное поведение порицаемо обществом. Этот вид поведения должен быть направлен на причинение вреда себе или иным лицам либо объективно причинять вред при отсутствии изначальной цели навредить.

 Злоупотребить можно, имея в наличии какое-либо доступное (приобретенное), предоставленное средство. Особенно показательна характеристика "хорошее средство". Предполагается, что назначение у средства позитивное, его надлежащее применение общеполезно. Индивид приобретал его, руководствуясь стремлением удовлетворить вполне допустимые потребности. При злоупотреблении чем-либо происходит процесс подмены целей использования вещи или права. Исконный смысл пользования посредством злоупотребления искажается субъектом осознанно или небрежно. При этом само по себе искажение целеполагания предмета, используемого лицом, не может осуждаться обществом, за исключением случаев, когда это приводит к вредному, опасному последствию для окружающих.

 Лексический анализ слова "злоупотребление" имеет целью показать, что в контексте рядом с ним может и должно стоять существительное, положительная смысловая нагрузка которого бесспорна. Употребляют "во зло" то, что предоставлялось во благо и не несет в себе отрицательного заряда. С точки зрения языковой логики, негативные свойства предмета, очевидные для всех, не требуют того, чтобы дополнительно подчеркивать глаголом намерение их применения.

 Опираясь на эту посылку, можно заключить, что субъективное право, благодаря своей изначальной положительной направленности, может выступать средством для злоупотребления. С точки зрения языкового анализа, в словосочетании "злоупотребление правом" отсутствует противоречие.

 Думается, главное, чего следует избегать при уяснении сути злоупотребления правом, это выход за предмет правового регулирования, к чему может подтолкнуть этимология термина, включающая в себя корень "зло". В пример можно привести следующее высказывание: "Злоупотребление правом зачастую носит характер нарушения норм нравственности. Нравственность - такой способ регулирования человеческого поведения, который основан на противопоставлении добра и зла, требовании следовать добру, обобщенно выражающий представление о безнравственном, заслуживающим осуждения" *(232).

 Предпринимая попытку дать этимологический анализ слову "злоупотребление", нужно отдавать отчет в том, что считать себя способным определить "зло" как философскую или правовую категорию есть утопия. Здесь следует согласиться с тем, что "дальнейшая смысловая конкретизация неизбежно упирается в необходимость толкования категорий "зла" и "права". Законодательная практика сегодня не останавливается перед специфическим ("юридическим") определением самых обыденных и, казалось бы, самоочевидных явлений (вода, пожар, уголь и т.д.). Тем не менее хочется верить, что в текстах нормативно-правовых актов не появятся вскоре дефиниции "зла" - "для целей настоящего закона". Понятие права (онтологическое) и даже понятие права позитивного также вряд ли будут окончательно определены и легализованы" *(233).

 Благодаря тому, что в последнее время проблемой злоупотребления правом стали заниматься не только цивилисты, но и специалисты других отраслевых юридических дисциплин и теоретики права, сразу же появились попытки обобщить эту конструкцию, сделать ее универсальной, подвести общую теоретическую базу. При этом выявленные различия в подходах к квалификации того, что называется злоупотреблением правом в УК РФ и ГК РФ, а также в других актах, не поставили под вопрос саму возможность применения одного термина к столь различным явлениям, а напротив, подтолкнули теоретиков права к тому, чтобы ввести трудно применяемые и понимаемые дефиниции, не годящиеся для отраслевых дисциплин вообще. В частности, определение злоупотребления правом как отклонения от нормального поведения, но не правонарушение, или перенося злоупотребление правом в морально-этическую плоскость, не смущаясь полным отсутствием прикладного юридического значения такого понятия. Распространенным подходом сегодня стало определение сущности злоупотребления правом не столько от слова "употребление", сколько от слова "зло", через социально-этическую призму *(234).

 Однако наши рассуждения о смысле словосочетания "злоупотребление правом" имеют цель лучше уяснить природу правового института, особенно в той связи, что термин нередко загораживает собой суть данного явления. Для закрепления же в норме, скорее всего, следует использовать дефиницию не "зла" и "права", а злоупотребления правом как юридического деяния, и не через философское или лингвистическое его наполнение, а через перечисление юридически значимых признаков состава указанного деяния.

 Учитывая, что юридический язык отличается от повседневного и даже литературного языка вполне определенными нюансами используемых терминов, следует сразу оговориться, что, по нашему мнению, в словосочетании "злоупотребление правом" только в отношении первого понятия можно использовать обыденное толкование. Остальные составляющие представляют собой единицы специального языка. Воспользуемся сделанными нами ранее выводами о том, что в контексте исследования мы будем понимать под субъективным гражданским правом *(235).

 Субъективное гражданское право представляет собой масштаб личной свободы участника гражданских правоотношений по содержанию сводящийся к возможностям действовать самому, требовать определенных действий от других лиц и при необходимости обращаться за защитой в юрисдикционные органы государства. Важным свойством субъективного права, позволяющим отличать его от дозволений, а в конечном итоге - от фактических действий лица, является то, что законодатель признал мерой правовой свободы необходимые для общества, полезные и поощряемые возможности. Не вызывает сомнений тот факт, что в субъективных правомочиях "отражаются наиболее существенные интересы, жизненно важные для большинства граждан, имеющие известное социальное значение" *(236).

 Поскольку субъективное право одобряется государством в качестве идеальной модели правового поведения лица в гражданском обороте, то на первый взгляд субъективное право не должно служить основанием причинения ущерба. В действительности же субъективное гражданское право в процессе своего осуществления, не изменяя бесспорно положительного содержания, хорошо подходит для роли средства (предмета), которым субъект может воспользоваться во зло третьим лицам.

 Во-первых, благодаря своему легальному оформлению правовые возможности помогают закамуфлировать противоправную активность лица под формальную дозволенность. Во-вторых, положительная направленность субъективного права основывается не на его структурных элементах, не на отдельных правомочиях в его содержании, а на генеральной цели, ради которой субъект стремится к правообладанию. При условии подмены одной цели (интереса, назначения) другой, с противоположным знаком, структурная модель субъективного гражданского права может быть использована в общественно-вредном поведении.

 В-третьих, не нужно забывать, что при злоупотреблении схема субъективного права используется в определенном организованном и мотивированном процессе, каким является его осуществление. Следовательно, речь нужно вести о ситуации, когда правомерная возможность, не утрачивая данного свойства, трансформируется в действительность в искаженных формах. Примерами могут служить жестокие способы реализации права родителей воспитывать детей, небезопасные варианты использования собственником принадлежащей ему вещи, бесхозяйственное осуществление иных вещных прав.

 Субъективные права тяготеют к частным отношениям, органичны для цивилистики, где указанное явление наиболее актуально, развито, где налицо его ведущая роль даже в сравнении с правовыми нормами. "Гражданское право как система юридической децентрализации по самой своей структуре покоится на предположении множества маленьких центров, автономных устроителей жизни в тех областях, которые охватываются гражданским правом: Таким образом, понятие субъекта прав и принадлежащих ему субъективных прав составляет логическое предположение всякого гражданского права, без этих понятий самое гражданское право было бы немыслимо" *(237). В этой связи первоначальность субъективных прав для цивилистики, их значение и роль во многом сродни значению букв в языке.

 Думается, что субъективные права являются единицей измерения частного права. Будучи элементом правоотношений, они служат удовлетворению интересов частных лиц, их назначение заключается в реализации потребностей индивида. Постепенно субъективные права стали применяться в ряде публичных отраслей в качестве общеправовой категории.

 "Не случайно история правовых систем оказывается в известном плане историей "наслоения" над частным правом публичного права, что отражает развертывание над базисными отношениями (координации и равенства сторон) отношений надстроечного и субординационного характера, т.е. отношений власти - подчинения" *(238).

 Эффективность их использования в публичном праве нередко подвергалась сомнению. В частности, Е.Б. Пашуканис утверждал, что "в то время как цивилистика, имеющая дело с основным первичным правовым слоем, широко и уверенно пользуется понятием субъективных прав, в теории публичного права применение этого понятия порождает на каждом шагу недоразумения и противоречия. Поэтому система гражданского права отличается простотой, ясностью и законченностью, в то время как теории государственного права изобилуют натянутыми, искусственными, односторонними до уродливости построениями" *(239).

 Слишком велика роль нормативного регулирования в сферах, напрямую связанных с общественными интересами. Здесь бесспорно прикладное значение субъективных прав по отношению к праву объективному, но, возможно, что именно второстепенность субъективного права является явным доказательством его неуместности в публичных отраслях. Именно в связи с этим учение о злоупотреблении субъективным правом можно считать сугубо цивилистическим.

 Компетенция государственных или муниципальных должностных лиц выражается не посредством модели субъективного права, а как совокупность обязанностей. В тех случаях, когда речь идет не об обязанностях, а о правомочиях, они все равно не становятся для этих должностных лиц субъективными правами, поскольку не соответствуют уже названной выше структуре (право на свои действия, на действия третьих лиц и на защиту), не позволяют субъекту бездействовать без объяснения причин, то есть осуществлять или нет данное правомочие, зависит не от управомоченного лица. Там, где законодатель применительно к лицам, облеченным публичным статусом, употребляет термин "право" (например, право суда), он отнюдь не предусматривает свободы выбора, это право зависит от условий, тут же в законе и определенных.

 Нарушение полномочий как части компетенции есть основание для ответственности в рамках административного правонарушения, а не гражданско-правового деликта. В этой связи высказывание о возможности злоупотребления правом в рамках судебной процедуры, ведения следствия или дознания и т.п. есть результат некорректного распространения концепции злоупотребления правом на область публичных отношений. Злоупотребление, выражающееся в ненадлежащем исполнении должностных обязанностей, не может квалифицироваться как злоупотребление правом. К примеру, судья, который, воспользовавшись своим должностным положением, выносит немотивированный или незаконный судебный акт, не злоупотребляет "правом на вынесение акта". В этом случае он не исполняет обязанность, установленную в нормах ГПК РФ (ст. 195). Вынесение законного и обоснованного судебного акта сформулировано законодателем как долженствование и не может зависеть от желаний конкретного судьи.

 При сравнении сущности того, что называется злоупотреблением в доктрине и законодательстве уголовного, таможенного, административного отраслей права, с институтом злоупотребления гражданским правом выясняется их несовпадение в ключевых моментах. Полномочия должностных лиц некорректно рассматривать в качестве их субъективных прав, так как они не предполагают возможности неосуществления, выбора способа осуществления и т.п., одновременно выступают обязанностями этих лиц, поэтому внешне похожий состав нормы ст. 285 УК РФ не тождественен правилу ст. 10 ГК РФ. Модель правоотношений, при которой право лица есть еще и его обязанность, в частности, когда речь идет о понятиях "должностное положение", "должностные функции" и т.п., должна абсолютно исключать возможность говорить о злоупотреблении правом как специфическом юридическом феномене. Представляется разумным обдумать, как иным образом, не прибегая к термину "злоупотребление", обозначить в административном или уголовном праве состав, связанный с использованием должностного положения лица в корыстных и иных ненадлежащих целях. Это позволит не использовать одно и то же наименование для регулирования принципиально различных вариантов поведения.

 Вопрос о правовой природе злоупотребления правом потому не стоит так остро в науке уголовного права по отношению к составам преступлений, где употребляется этот термин, поскольку никому не придет в голову однозначно называть эти деяния преступлением и спорить о том, являются ли они правонарушением или нет. Это лишний раз подтверждает, что мы имеем дело лишь с одинаковыми терминами, но различными явлениями в частном и публичном праве. Однако даже подобные примеры, анализируемые специалистами по теории права, не препятствуют им в выявлении межотраслевого понимания злоупотребления правом *(240).

 Пожалуй, одним из самых неоднозначных аспектов проблемы отраслевой принадлежности института злоупотребления субъективными правами является целесообразность использования его в конституционном и налоговом праве.

 В последнее время на страницах периодической литературы все чаще можно встретить статьи о многочисленных злоупотреблениях в налоговой области. Изначально создавалось такое впечатление, что авторы публикаций либо используют термин "злоупотребление правом" в обиходном, а не юридическом смысле, либо, как уже отмечалось ранее, употребляют это выражение как омоним к цивилистическому институту злоупотребления, то есть слова одинаковые, а явления разные.

 При детальном рассмотрении тех аспектов, которые анализировались в качестве злоупотреблений в налоговой области, выяснилось, что речь не идет о ненадлежащем осуществлении налоговых прав. Скорее наблюдается использование гражданских прав таким образом, что это способствует либо уходу от уплаты налога, либо уплате налога через "неблагонадежные" банки, на корреспондентских счетах которых отсутствуют средства, либо взысканию из бюджета сумм якобы вторично уплаченных налоговых платежей, которые в действительности в бюджет не поступали, и т.п. Последний из перечисленных примеров в настоящее время уже может быть отнесен к поучительным и хрестоматийным образцам злоупотребления гражданскими правами, приводящим к негативным последствиям в налоговой сфере, которые современное российское законодательство преодолело. Такой пример был доходчиво описан Н.К. Сидорович еще в 2003 г. и сводился к следующему: "Организация "уплачивала" один и тот же налог два раза: один раз производилась реальная уплата, а второй раз налог "уплачивался" через "свой" банк, а затем требовался к возврату как излишне уплаченная сумма налога (уплаченная по ошибке). Но проблема заключалась в том, что второй раз налог в бюджет не поступал, налогоплательщик не нес никаких затрат, а налоговый орган обязан был вернуть якобы уплаченную сумму налога" *(241). Такое использование юридическими лицами права на оплату налога через любые банки, имеющие соответствующую лицензию, становилось основой для мошеннических действий в связи с широкой трактовкой Постановления Конституционного Суда РФ от 12 октября 1998 г. N 24-П "По делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" *(242).

 В своем Постановлении Конституционный Суд РФ указал, что уплата налога - это фактически изъятие части имущества налогоплательщика, и повторное изъятие имущества путем принудительного списания денежных средств со счетов налогоплательщиков, уплативших налоги в бюджет, но которые по тем или иным причинам в бюджет не поступили, нарушает конституционные гарантии частной собственности. "Взыскиваемые суммы в таком случае не являются недоимкой, поскольку конституционная обязанность по уплате налогов считается исполненной в тот момент, когда изъятие части имущества добросовестного налогоплательщика в рамках публично-правовых отношений произошло". Далее подобное правило нашло отражение и в п. 2 ст. 45 НК РФ. С тем, чтобы пресечь возможности ненадлежащего осуществления прав и гарантий участниками правоотношений, которые оказывали негативный эффект в налоговой сфере, Конституционный суд вынужден был истолковать свое собственное постановление, разъяснив, что указанное там правило касается только добросовестных налогоплательщиков *(243). Правда, специалисты утверждают, что правоприменительная практика не стала легче *(244).

 Средством "налоговых" злоупотреблений служит, в частности, право на создание нескольких юридических лиц, реально подконтрольных какому-то одному физическому или юридическому лицу, что позволяет переводить имущество и совершать сделки, снижая налоговое бремя до минимума. Многие компании путем нескольких последовательных операций по созданию юридических лиц, а затем выходу из числа учредителей организуют для себя "фирмы - корзины для яиц", где концентрируется основное имущество, главным образом недвижимость, но совсем не осуществляется деятельность.

 Другим гражданско-правовым средством злоупотребления является выбор сторонами такой договорной модели, посредством которой их деятельность для налогообложения выглядит одним образом, а для иного регулирования - другим. То есть автономия воли как центральный принцип частных отношений позволяет манипулировать правовыми средствами так, что публичное регулирование будет ущербно.

 В современной российской предпринимательской практике есть следующие поучительные примеры. Юридическое лицо занимается оказанием консультационных услуг (консалтингом), в целом его деятельность вполне легальная и эффективная. Однако по просьбе своих партнеров, желающих легализовать определенную сумму денег, полученную нелегальным путем, это юридическое лицо заключает гражданско-правовые договоры на оказание консалтинговых услуг. В результате заказчику передают дискету с информацией, содержащей коммерческую тайну или какое-либо ноу-хау, заказчик принимает ее как знак надлежащего выполнения договора и оплачивает огромной суммой денег. Налоговые органы не могут оценить эту информацию и ее реальную стоимость, все-таки действует режим тайны и возможность установить договорную цену. Таким образом легализуются теневые доходы, а при несколько иных задачах может минимизироваться и налоговое бремя.

 Наиболее сложным и спорным моментом в понимании злоупотребления правом является проблема сочетания в одном понятии двух противоположностей: поведение лица в правоотношении постоянно колеблется между противоправностью и правомерностью.

 "Признаки правомерного и противоправного поведения определены законом или другими нормативными актами, поэтому разграничительная линия между ними, казалось бы, не представляет проблемы" *(245).

 При этом в действительности между этими полюсами существуют точки, которые трудно определенно связать с одним из них. Именно таким образом можно описать деяния, составляющие злоупотребление правом, поскольку оно, являясь осуществлением легальной возможности, одновременно служит источником вреда для третьих лиц, тяготея тем самым и к норме, и к деликту. В то же время определять злоупотребление правом как нечто среднее (уже не правомерное, но еще не противоправное), как девиантное отклонение от нормы, но не являющееся правонарушением, абсолютно бессмысленно с точки зрения правового регулирования. Какие средства воздействия на злоупотребление правом тогда можно использовать? Меры ответственности предполагают наличие правонарушения. Для научных целей "среднее" положение злоупотребления правом между надлежащим и общественно вредным поведением также означает отсутствие четких представлений об этом институте.

 Злоупотребление правом появилось как отклик на реальные конфликтные ситуации, в рамках которых приходили в противоречие два центральных принципа цивилистики. Свободное поведение управомоченного лица по осуществлению права оказывалось вредоносным для иных лиц. С одной стороны, потерпевший был вправе рассчитывать на устранение посягательства и возмещение ущерба, исходя из принципа генерального деликта. В таком случае меры ответственности должны были применяться к лицу, действующему, по существу, правомерно. С другой стороны, господствовало представление о том, что "само собой разумеется, осуществление права должно быть дозволено и тогда, когда им нарушаются чужие интересы" *(246).

 Промежуточное положение, которое занимало злоупотребление правом между противоправностью и правомерностью, служило главным, но не единственным аргументом противников этой категории. Негативное отношение к институту злоупотребления, предполагающему, по мнению критиков, самую широкую свободу судебного усмотрения, объяснялось опасениями по поводу возможного произвола правоприменителя.

 Впервые в советской литературе это возражение было высказано М.М. Агарковым, который считается одним из идеологов отрицания самой конструкции злоупотребления. С его именем часто связывали мысль о противоречии, заключенном в термине "злоупотребление правом" и его несовместимости с идеей прочности правопорядка *(247).

 Однако внимательное прочтение работы М.М. Агаркова не позволяет сделать подобных выводов. Автор не предлагает отказаться постановки проблемы злоупотребления правом, напротив, для него очевидны ее проявления в отдельных жизненных ситуациях. "Допустим, два полностью или частично совпадающих по своему содержанию субъективных права, границы которых определены законом, например, права пользования двух жильцов коммунальной квартиры или двух соседей, собственников жилых домов. Из существа дела вытекает и повседневным опытом подтверждается, что осуществление права одним нередко фактически исключает или затрудняет права его соседа. Никакая регламентация (нормы соседского права, правила пользования квартирами и т.д.) не может исчерпать всего разнообразия возможных случаев" *(248).

 Отмечая некоторую противоречивость термина, ученый считает вполне допустимым использовать его для обозначения анализируемого вопроса. "Если не забывать условность этого термина, то им можно пользоваться как и многими другими условными выражениями, которые образуют значительную часть юридической терминологии" *(249).

 В то же время автор рассматривает концепцию злоупотребления гражданскими правами под принципиально иным углом зрения. Он предлагает не пытаться противопоставлять осуществление права его содержанию, тем более не признавать осуществление права противоправным, поскольку в обоих случаях рассуждения, по его мнению, страдают нелогичностью. Актуальность злоупотребления, на его взгляд, заключается в том, что при помощи данного института есть возможность решить проблему коллизий субъективных прав и пробельности законодательства. Для преодоления обозначенных проблем следует определиться, должен ли быть законодатель монополистом в области установления границ субъективных прав, а суд - послушным исполнителем, либо судьям будет дозволено в отсутствие правовой регламентации самостоятельно устанавливать, правомерно или нет поведение.

 Последовательное отстаивание такой позиции вынуждает М.М. Агаркова выносить за скобки рассуждений злоупотребление правом в области соседских взаимоотношений вопросы совершения недействительных сделок и шикану. Таким образом, идея злоупотребления правом была сведена к одному из инструментов восполнения пробелов в законодательстве и ограничения судебного произвола. Даже шикана как классический пример злоупотребления не нашла своего места в концепции М.М. Агаркова, поскольку ее состав прямо описан в законе и исключает, по его мнению, свободу судебного усмотрения. "Применение ее требует от суда лишь установления определенного факта - отсутствие у лица иной цели, кроме цели причинить вред другому. Суду не приходится в этом вопросе устанавливать самому границу субъективного права. Он должен лишь установить фактические обстоятельства дела и применить ту границу, которая установлена законом" *(250).

 Видимо, такого рода подмена понятий послужила причиной обращения в последующем к работе М.М. Агаркова за контраргументами.

 Нормальное развитие гражданского оборота зависит не столько от объема, детальности и юридической техники нормативных актов, регулирующих его, сколько от добросовестности и сознательности участников гражданских правоотношений, особенно при осуществлении принадлежащих им субъективных прав.

 В обществе сложилось однобокое представление о надлежащем развитии правоотношений, как о необходимости неуклонно и четко исполнять каждому возложенные на него обязанности. О правах при этом речи не заходит. Предполагается, что их осуществление не может нанести вреда правопорядку. Такие взгляды основываются, во-первых, на определении осуществления прав как реализации предоставленных законом возможностей, а, во-вторых, на таких принципах цивилистики, как свобода усмотрения при использовании правовых возможностей, осуществление прав в своих интересах и т.п. (ст. 1, 9, 209 и др. ГК РФ). Более того, если у субъекта нет необходимости в реализации заложенных в праве возможностей, он может вовсе не осуществлять их.

 Однако это кажущаяся "безвредность" осуществления прав. В действительности управомоченное лицо использует свое право не в вакууме и его свобода поведения не безгранична. В гражданском обороте происходит одновременная реализация тысяч правовых возможностей, многие из которых пересекаются или соседствуют друг с другом. Допустить полную свободу каждого субъекта общественных отношений, значит превратить правовое поле в его противоположность - хаос, а субъективное право - в произвол.

 Именно этим обстоятельством объясняется установление пределов осуществления гражданских прав в ст. 17 Конституции РФ и ст. 10 ГК РФ. К таким пределам относятся: права и интересы иных лиц, определенные требования к формам осуществления (безопасность средств и способов удовлетворения своих потребностей), назначение права, т.е. те легальные цели, ради которых существуют субъективные права. Причем следует заметить, что речь не идет о тотальном вмешательстве в сферу интересов отдельных лиц и посягательстве государства на принадлежащие им права. Наоборот, законодатель, стремясь защитить участников правоотношений от взаимного вредоносного поведения, устанавливает единые и довольно справедливые правила игры. Тем самым достигается относительный баланс интересов в обществе.

 Итак, для того, чтобы надлежащим образом осуществлять свое право, лицо должно не только четко представлять те возможности, которые в нем заключены, т.е. знать содержание субъективного права, но и правильно оценивать свое поведение при реализации данных возможностей. Иными словами, уважительно относиться к интересам других лиц и соотносить свои действия с указанными интересами.

 Поведение управомоченного лица, хотя и действующего в границах содержания своего субъективного права, но выходящего за пределы осуществления, есть поведение противоправное, неисполнение обязанности.

 Подобное умозаключение воспринимается в цивилистике очень осторожно, часто недоуменно, а иногда враждебно. Отношение к проблеме злоупотребления субъективными гражданскими правами крайне неоднозначно.

 Термин "злоупотребление правом" одновременно и привлекает, и отпугивает исследователей. С одной стороны, что может быть выигрышней в рассуждениях, чем обоснование парадоксальности изучаемой категории. Внутреннее противоречие, заключенное в этом словосочетании, дает пищу для различных спекуляций. Действительно, рассуждают одни, как можно злоупотребить тем, что тебе предоставлено в качестве правовой возможности. Другие откликаются: если злоупотреблять - значит поступать противоправно, то разве может быть противоправным субъективное право.

 Не стоит считать парадокс термина основой проблемы злоупотребления. Это лишь одно из следствий, но никак не причина сложностей, связанных с правовым регулированием этого вопроса. Праву известно множество неадекватных содержанию терминов, например, "юридическое лицо", "недействительные сделки" и т.п. Более того, именно образность словосочетания помогает в данном случае лучше понять правовую природу самого явления.

 Сегодня существуют как минимум три концепции, объясняющие значение и сущность категории злоупотребления. Первая основывается на понимании злоупотребления в узком смысле, т.е. на сведении данного института только к шикане. Аргументы в пользу такой позиции следующие: теория злоупотребления правом не должна являться способом урегулирования коллидирующих прав или средством устранения пробелов в праве. Нельзя допустить, чтобы судьи на основе неких общих критериев самостоятельно определяли в каждом отдельном случае, осуществлялось ли право надлежаще, т.е. в соответствии с требованиями закона, или нет. Такого рода расширение судебного усмотрения, основанного не на конкретных правовых предписаниях, а на принципах права, по мнению И.А. Покровского, М.М. Агаркова и др., приведет к непрочности права, сделает неопределенной границу субъективных прав *(251).

 Профессор И.А. Покровский, не отрицая, что "осуществление прав может в том или другом случае приводить к нежелательным с точки зрения правопорядка, последствиям" *(252), на вопрос, должно ли право мирится с этими последствиями, отвечал: да, должно, если это нужно для "прочности права". Исключение, по его мнению, могли составлять лишь случаи, когда лицо использовало право не для удовлетворения своих интересов, а с исключительной целью причинить другому вред. Именно шикану, действие вопиющее и без всяких сомнений противоправное, следует, по мнению сторонников этого подхода, называть злоупотреблением правом, только к ней гражданское право не может относиться равнодушно. Запрещение шиканы "столь же естественно, как запрещение умышленного правонарушения вообще. Иначе можно было бы утверждать, что каждый убийца только пользуется своим правом на употребление своих рук" *(253).

 М.М. Агарков, считая эти рассуждения вполне последовательными, делает вывод, что прочность права есть большее благо, чем гибкость и конкретность судебных решений, которые будут реализовывать теорию злоупотребления. По его мнению, нельзя допустить, чтобы лицо узнавало о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения. Запрет же шиканы не повлечет необходимость применения общих принципов осуществления прав, а оставит суду привычную задачу установления указанных в законе фактов (вреда, умысла, цели и т.д.) *(254).

 Развивая эти мысли и доводя их до логического завершения, следует предположить, что вред, который будет причинен при использовании субъектом принадлежащего ему гражданского права, при наличии каких-либо его интересов, а не с исключительной целью навредить другим, нужно оставить без внимания. "Каждый, таким образом, в области гражданского права может действовать, исключительно руководствуясь своими собственными интересами и не заботясь об интересах других: эти последние должны заботиться о себе сами. Нужно только, чтобы осуществляющий свое право субъект оставался в формальных границах этого последнего" *(255). Вот так прочность права! Заботясь о монополии законодателя в сфере определения границ субъективных прав и пределов их осуществления, пытаясь защитить правообладателя от судебного произвола и сомнений в отношении своих правовых возможностей, указанные авторы навлекают на него другую беду - произвол иных участников гражданского оборота, так же осуществляющих права, и абсолютную неповоротливость правовой защиты.

 Следующая точка зрения характеризуется отрицанием теоретической и практической значимости злоупотребления правом как самостоятельной категории *(256). Ее сторонников, во-первых, сильно смущала неадекватность термина, а во-вторых, они сочли, что действия, называемые злоупотреблением, есть действия за пределами права, вопреки праву. "Границы права установлены в его нормах. В противном случае следовало бы встать на позицию неопределенности правовых норм, что в свою очередь неизбежно привело бы к противопоставлению формы и содержания права, "буквы" и "духа" закона" *(257).

 Гораздо логичнее, по мнению этих ученых, применять в этом случае нормы об отдельных составах правонарушений, не обозначая особенностей злоупотребления. Они отрицают даже шикану, как весьма специфический деликт, считая, что возможно одно из двух: или субъект действует в границах принадлежащего ему права, и тогда не злоупотребляет своим правом; или он выходит "за пределы, установленные законом", и таким образом, нарушая закон, не злоупотребляет правом, а совершает элементарное правонарушение, за которое должна следовать ответственность. В обоих случаях для идеи и общей нормы о злоупотреблении правом нет места *(258).

 В единственной монографической работе на эту тему, написанной В.П. Грибановым, предлагается еще один вариант понимания злоупотребления, и рассматриваемая проблема представлена следующим образом. Если конкретные формы поведения управомоченного субъекта по осуществлению его права полностью соответствуют общему типу предписанного законом поведения, то отсутствует всякая противоправность - это абсолютно законное осуществление; если лицо выходит за рамки предоставленного ему права, то злоупотребления правом тоже нет, т.к. налицо обычное правонарушение. Под злоупотреблением правом профессор В.П. Грибанов понимает особый тип гражданского правонарушения, совершаемого субъектом права, и представляющий собой использование недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения *(259).

 Из всех приведенных выше позиций наиболее предпочтительна последняя. Это не означает, что у нее нет слабых сторон. Любая попытка решить такой острый и противоречивый вопрос неизбежно обречена на критическое к ней отношение, и аргументы против существуют, часть из них уже была названа в качестве доводов иных концепций. Профессор В.П. Грибанов ясно показал, что хотим мы того или нет, но в общественных отношениях постоянно встречаются ситуации, когда лицо, формально действуя как правообладатель, нарушает права и законные интересы других лиц. И ни прочность права, ни какие-либо иные мотивы не могут оправдать этих действий и оставить их без правового регулирования. К тому же управомоченный субъект крайне редко осуществляет свое право исключительно с целью ущемить права иных лиц. Шикана есть крайняя форма злоупотребления, но не единственная. Следует добавить, что современное гражданское законодательство восприняло именно последнюю концепцию.

 В указанной монографии делается еще один важный вывод: злоупотребление правом - деликт, гражданское правонарушение, хотя и характеризующееся специфическими чертами.

 Противники существования злоупотребления правом как самостоятельной категории ссылаются на то, что если есть уже правонарушение как наиболее разработанный институт, есть нормы об ответственности, то зачем нужно еще и злоупотребление. Дело в том, что закрепление в законодательстве отдельных составов правонарушений, причем отличающихся рядом особенностей, является обычной практикой. В ГК РФ, например, отдельно устанавливаются нормы об основаниях и последствиях недействительности сделок, что тоже есть правонарушение, правда, и по этому вопросу в науке нет единства мнений *(260).

 § 2. Злоупотребления правом как гражданское правонарушение

 В общей теории права существуют два метода определения правонарушения. Первый из них относится к научно-теоретическим методам и заключается в отграничении правонарушения от правомерного деяния. Второй выражается в обнаружении эмпирическим путем ряда необходимых и достаточных признаков в поведении лица, совокупность которых будет указывать на совершение им правонарушения.

 Если следовать первому из приведенных методов, то прежде всего нужно будет определить круг отношений, которые подлежат таким оценкам, как правомерность и противоправность. Для этого потребуется исключить из предмета рассуждений множество социальных отношений, которые не могут по различным причинам называться правовыми *(261).

 Речь идет об отношениях, которые лежат вне сферы правового регулирования, в связи с непригодностью применения к ним юридических средств воздействия. Главным образом, не подвержены правовой оценке чувства (любовь, дружба и проч.), мысли людей. Существуют виды отношений в обществе, правовая безразличность к которым объясняется одновременно и неэффективностью для них правовых методов, и незаинтересованностью в регулировании со стороны государства. К последним можно отнести область создания произведений искусства, творчества и тому подобные юридические поступки, где право опосредует, защищает только результат и способы его использования.

 Именно такая логика подхода к выяснению существа правонарушения позволяет в дальнейшем не переносить юридические конструкции в область морали, этики, бытового уклада человеческих взаимоотношений. При этом нужно понимать, что правовые нормы, конечно, уже впитали необходимую для их применяемости долю моральных установлений, но это не значит, что правовыми средствами возможно урегулировать ситуации, находящиеся исключительно в области действия моральных требований. Иначе грань между правовой нормой и моральной абсолютно стирается.

 Особенно остро подобная тенденция наблюдается при анализе проблемы злоупотребления правом. В литературе по этому вопросу можно встретить, к примеру, следующее суждение: "Правомерное злоупотребление правом причиняет вред неохраняемым законом отношениям, поэтому такие злоупотребления в зависимости от конкретных обстоятельств можно рассматривать как аморальные или нецелесообразные" *(262). Некорректность приведенной формулировки заключается не только в двойном парадоксе термина "правомерное злоупотребление правом", но главным образом в попытке распространить юридическую конструкцию злоупотребления субъективными правами на область жизнедеятельности людей, которую право не регулирует. Автор сам подчеркивает то обстоятельство, что указанные им отношения не охраняются законом, то есть их участники не обладают субъективными правами, следовательно, они не могут осуществить их с нарушением установленных пределов, то есть злоупотребить. Если и возможно использовать в подобной ситуации термин "злоупотребление", то в его общеупотребимом, бытовом звучании, и без добавления слова "правом".

 В теории государства и права разработаны определенные признаки правового поведения. В частности, его определяют как "социально значимое осознанное поведение индивидуальных или коллективных субъектов, урегулированное нормами права и влекущее за собой юридические последствия" *(263). В целом такое понимание правового поведения не вызывает возражений, хотя и требует некоторых уточнений.

 Правовое поведение включает в себя правомерные и противоправные варианты деяний. Для исследования правовой природы злоупотребления гражданским правом ключевым является вопрос о социальной значимости действий лица, осуществляющего право. С одной стороны, фиксируя ту или иную возможность в качестве субъективного права, государство стремится подчеркнуть небезразличное к ней отношение и одновременно указывает на правомерность. С другой стороны, особенно в поле гражданского законодательства, действует разрешительный метод регулирования общественных отношений, одним из принципов которого является "все, что не запрещено, дозволено".

 По общему правилу необходимо доказать наличие в деянии четырех условий, совокупность которых и будет свидетельствовать о совершении лицом правонарушения:

 1) неправомерности действия или бездействия причинителя вреда;

 2) наличия убытков (вреда);

 3) причинная связь противоправного деяния с наступившим вредом;

 4) вина причинителя вреда.

 Нужно начать с того обстоятельства, что характерные черты феномена злоупотребления правом накладывают отпечаток, в первую очередь, на субъекта данных отношений. Лицо, совершающее этот вид гражданских правонарушений, должно иметь формально возможность действовать подобным образом.

 Субъектом злоупотребления может быть только управомоченное лицо. Если у него нет соответствующего субъективного права или оно заблуждается относительно наличия права, то его действия нельзя квалифицировать как злоупотребление правом. Субъектный состав этого вида правонарушения представлен гражданами РФ, юридическими лицами, Российской Федерацией, субъектами РФ, муниципальными образованиями, иностранными лицами.

 В связи с особенностями юридической природы злоупотребления правом суды отказывают в удовлетворении требований о признании действий лица в качестве злоупотребления правом, если при этом будет выяснено, что лицо не осуществляло свое право, а не исполняло обязанность.

 Неправомерность или противоправность есть признак объективной стороны деяния, означающий несоответствие поведения субъекта предписаниям норм объективного права. Применительно к злоупотреблению гражданским правом в договорных отношениях можно считать неправомерным поведение, не соответствующее норме договора, если договорное положение изменяет диспозитивную норму закона.

 Для юридической характеристики злоупотребления гражданским правом важное значение имеет механизм преобразования формально правомерного поведения, каким является осуществление субъективного права, в поведение противоправное. Для правонарушения свойственно наличие расхождения между индивидуальной волей субъекта и общественной, государственной волей, объективированной в правовых нормах. В этой связи логическая цепь рассуждений применительно к злоупотреблению правом выглядит следующим образом:

 1) управомоченное лицо, реализующее возможности, заключенные в принадлежащем ему праве, так или иначе вторгается в сферу правового господства третьего лица (лиц). При этом результат вторжения может быть для последнего безразличен либо в определенной степени полезен. Это явление получило название "рефлективного действия" *(264) субъективного права. Выгода, которую получает третье лицо, не выражается правом. Ее природа фактического свойства, она рассматривается для целей правового регулирования в качестве интереса, лишь при определенных условиях получающего защиту;

 2) если эффект от осуществления гражданского права негативный, вредоносный, то независимо от формального соответствия поведения содержанию субъективного права его следует устранять. В подобной ситуации конфликт частных правообладателей одновременно проявляется как конфликт частной и публичной воли, означающий противоправность действий лица;

 3) алгоритм внешней реакции на подобное поведение различается в зависимости от того, что нарушается при правоосуществлении - права или интересы иных участников отношений. Ранее уже отмечалось, что посредством закрепления в юридических нормах желательного и социально полезного для государства поведения в виде субъективных прав подчеркивается особая заинтересованность в нем общества. Поэтому невольное или намеренное причинение вреда и посягательство на права третьих лиц с необходимостью будет противоправно.

 Когда объектом посягательства выступает интерес, то для признания осуществления права неправомерным потребуется прямое указание в нормативных источниках на его охраняемость. Примером могут служить правила п. 2, 3 ст. 209, ст. 293 ГК РФ. В противном случае поведение управомоченного лица нельзя будет квалифицировать как неправомерное.

 Наибольшие сложности связаны с установлением противоправности деяния, формально соответствующего осуществлению права. В том случае, если в тексте общей нормы о злоупотреблении будут поименованы все основные виды пределов осуществления гражданских прав, то для доказательства противоправности поведения управомоченного лица достаточно будет обосновать превышение хотя бы одного из них. Назначение пределов заключается именно в том, чтобы служить основанием для квалификации правонарушения.

 В настоящее время, когда пределы осуществления обозначены в самом общем виде, трудно установимы из текста нормы, временным показателем неправомерности должен выступать объективно причиненный третьим лицам вред (за исключением случаев, когда причинение вреда допускается законом).

 Следующий признак - наличие вреда. Понимание негативных последствий, наступивших для третьих лиц в силу злоупотребления правом, будет различным в зависимости от того, в рамках договорных или внедоговорных отношений произошло злоупотребление. Думается, что негативные последствия применительно к злоупотреблению правом должны трактоваться максимально широко: убытки (ст. 15 ГК РФ), вред жизни, здоровью, умаление нематериальных благ и пр.

 Однако, думается, не оправданно расширять понятие вредных последствий настолько, что они будут превращаться в оценочную категорию с безграничным содержанием, как это иногда пробуют сделать в периодической печати: "Как представляется, по смыслу закона данную норму следует толковать расширительно, а именно - термин "вред" здесь означает не только вред в смысле убытков и морального вреда, а вообще всякое неудобство, пусть и не связанное с материальными потерями или физическими и нравственными страданиями. Точнее, на наш взгляд, говорить не о "вреде", а о вообще неблагоприятных последствиях" *(265).

 В. Пашин предлагает рассматривать в качестве вреда любой дискомфорт и неудобства для целей квалификации деяния как злоупотребления правом. С этим предложением нельзя согласиться по двум причинам. Во-первых, непонятно, почему к отдельно взятому институту гражданского права нужно применять не общий подход к пониманию вредных последствий, а некий особый и специальный. Во-вторых, еще в Древнем Риме многие "неудобства" собственников предписывалось терпеть, если они были связаны с нормальным осуществлением собственником своего права. Неудобство и дискомфорт - явления трудно определимые и субъективные (что одному неудобно, другому нормально или даже хорошо), их доказательство крайне затруднительно, а уж оспаривание и вовсе невозможно. Трудно представить себе, как ответчик сможет убедить судью, что на самом деле истцу удобно и комфортно.

 В отношении наличности причиненного вреда нужно заметить, что, на наш взгляд, в качестве злоупотребления правом должны признаваться и те ситуации, при которых вредоносный результат еще не наступил, но ненадлежащее осуществление права создало все условия его наступления. В частности, когда реализация права носит длящийся характер. При квалификации такого поведения суд должен применить не только ст. 10, но и ст. 1065 ГК РФ о предупреждении вреда. По своей конструкции подобные действия напоминают одну из моделей древнеримских квазиделиктов, когда, согласно Институциям Юстиниана, предусматривалась ответственность за создание угрозы для прохожих. К примеру, если на крыше или на карнизе дома был установлен предмет, который при случайном падении мог нанести ущерб третьим лицам *(266).

 Такое видение разделяют и другие авторы, считающие, что наличие вреда не является обязательным признаком шиканы. В обоснование достаточно было бы достаточно сослаться здесь на буквальный смысл закона, который говорит только о намерении причинить вред, а не об уже наступившем вреде. Однако в литературе высказываются и иные точки зрения. При этом не учитывается, во-первых, то, что нормы о шикане применяются не только (и не столько) для привлечения лица к ответственности, сколько для отказа ему в защите права (п. 2 ст. 10 ГК РФ), а это не предполагает с необходимостью наличия вреда и привлечения правонарушителя к ответственности. Во-вторых, не учитывается и возможность существования таких ситуаций, когда вред еще не наступил, но потенциальная угроза его наступления уже налицо. И, следовательно, намерения лица причинить вред могут быть уже известны не только ему, но и окружающим: сторона спора уже может доказывать наличие у другой стороны исключительного намерения причинить ей вред *(267).

 Объективная сторона состава характеризуется активными действиями лица, поскольку законодатель в ст. 10 ГК РФ подчеркивает именно эту форму осуществления. Такой подход представляется разумным в той связи, что осуществление путем бездействия нужно расценивать как отказ от осуществления права. Последнее вполне допустимо и не влечет прекращение права (п. 2 ст. 9 ГК РФ), но в случае отказа от осуществления нет возможности причинить вред посредством права, то есть невозможно злоупотребление.

 Интересен в этой связи пример из арбитражной практики по делу о возмещении имущественного ущерба (вреда), причиненного ненадлежащей охраной товарно-материальных ценностей. В указанном деле истец пытался доказать, что в действиях ответчика были все элементы состава злоупотребления правом. Доказаны были вред, нарушение ответчиком (собственником склада) прав третьих лиц (арендаторов склада), т.е. универсального предела осуществления гражданских прав. Следовательно, противоправность деяния не вызывала сомнений. Но все это связывалось с бездействием собственника (он не принял элементарных мер к техническому укреплению склада и его оборудованию техническими средствами охраны и т.п.). Поскольку ст. 10 ГК РФ предусматривает именно действия управомоченного лица и суд не смог выяснить, являлось ли подобное неосуществление права причиной наступившего вреда, то в удовлетворении исковых требований было отказано *(268).

 Ранее уже отмечалось, что злоупотребление правом по своей природе не должно служить средством восполнения пробелов в гражданском законодательстве. Любое правонарушение как договорного, так и внедоговорного характера требует доказывания всех его элементов в суде. Злоупотребление правом не исключение. Исторически сложилось так, что начиная с 1930х гг. и до настоящего времени конструкцию злоупотребления используют именно в этом вспомогательном качестве.

 По ряду причин злоупотребление правом не раз становилось орудием "целесообразности" в праве. Российские арбитражные суды посредством модели злоупотребления борются с недостатками законодательства о несостоятельности (банкротстве). Показательно определение Арбитражного суда Воронежской области "Об отказе в принятии заявления о банкротстве". Мотивируя отказ в принятии заявления от кредитора о банкротстве должника, судья квалифицирует действия заявителя как злоупотребление правом на принудительную ликвидацию неплатежеспособного контрагента. При этом в действительности у судьи возникли небезосновательные опасения в том, что, не исчерпав иных способов взыскания задолженности, кредитор прибег к наиболее радикальному средству - банкротству. Полагая, что ликвидировать организацию следует только в исключительных случаях, судья вынесла указанное определение.

 В этом случае речь не идет о безграмотности правоприменителя, напротив, судья выносила определение, руководствуясь большим опытом в рассмотрении дел о несостоятельности. Нередки случаи, когда ради взыскания незначительных долгов (законодательный критерий для обращения в суд с требованием о банкротстве крайне низкий для юридических лиц - 500 МРОТ *(269)) процедуры банкротства устанавливаются в отношении вполне работоспособного лица. Начав дело о банкротстве, заявитель вынуждает остальных кредиторов также предъявить требования ко взысканию, несмотря на то, что они, возможно, еще могли бы отсрочить оплаты, и т.п. Судебный процесс о банкротстве действительно не может служить целям взыскания долга любыми средствами. В то же время, нужно подчеркнуть абсолютную невозможность пресекать процессуальные злоупотребления (сутяжничество и прочее) при помощи нормы ст. 10 ГК РФ, состав злоупотребления правом требует состязательного доказывания *(270). Следовательно, только принятие новой редакции Закона о банкротстве может служить надлежащей борьбе с процессуальными нарушениями. А ссылка на ст. 10 ГК РФ должна быть мотивирована в судебном решении доводами сторон, оценкой судом всех элементов состава злоупотребления правом. Примером грамотного, с точки зрения квалификации состава злоупотребления правом в области банкротства, судебного акта может служить постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 мая 2001 г. *(271)

 Для уяснения сущности злоупотребления правом как правонарушения имеет смысл отграничить его от сходных отношений, в частности, определить, может ли состав злоупотребления служить основанием для признания сделки недействительной. Природа недействительных, в особенности ничтожных, сделок сложна. Так и нет единой позиции в отношении того, являются ли такого рода сделки правонарушением или остаются деянием правомерным *(272). Одни ученые исходят из тех соображений, что деяние, противоречащее норме объективного права, например, сделка, не соответствующая закону, по ст. 168 не может расцениваться правомерной. Другие считают, что сделка, в особенности оспоримая, остается сделкой и по намерениям сторон, и в силу не оспаривания этой сделки заинтересованными лицами и т.п.

 В этой связи, если исходить из второй позиции, то не ясно, каким образом злоупотребление правом, выступающее основанием для недействительности, сможет в итоге сохранить такое свойство сделки, как правомерность.

 Субъективная сторона злоупотребления правом всегда характеризуется виной управомоченного лица в форме умысла. Это утверждение основано на существе анализируемого явления, законодательный запрет которого связан с особой общественной опасностью сознательного извращения смысла субъективного права управомоченным лицом, что девальвирует ценность субъективного права для гражданского оборота. Об этом же свидетельствует термин "злоупотребление", подчеркивающий намерение лица использовать право ненадлежащим образом.

 Неосторожное причинение вреда в рамках осуществления лицом принадлежащего ему гражданского права должно дополнительно оцениваться судом. В случае, когда безвредное использование этого правомочия невозможно, приоритет должен быть отдан управомоченному лицу как обладателю юридически обеспеченной возможности действовать. В этой связи суд должен исключить при квалификации злоупотребления правом ситуации, при причиняемый третьим лицам вред является следствием обычной эксплуатации вещи и должен расцениваться как разумно-терпимым.

 Именно по особенностям субъективной стороны злоупотребление гражданским правом разграничивается на формы.

 § 3. Формы злоупотребления гражданским правом

 Следуя логике российского законодателя и сделанным ранее выводам, можно заключить, что злоупотребление правом как неправомерное осуществление субъективного гражданского права есть нарушение управомоченным лицом установленных пределов осуществления. Согласно норме ст. 10 ГК РФ указанное деяние может иметь различные варианты проявлений. Буквальное прочтение текста кодекса позволяет выделить три формы злоупотребления правом:

 1) шикану;

 2) злоупотребление в иных, отличных от шиканы, формах;

 3) злоупотребление правом применительно к конкурентным отношениям.

 При ближайшем рассмотрении приведенного разделения злоупотребления правом на формы становится заметно отсутствие единого критерия классификации. Если шикана и злоупотребление в иных формах сравниваются главным образом в связи особенностями субъективной стороны деяния, то обособление в отдельную группу ненадлежащего осуществления конкурентных прав вызвано другими причинами. Последний вид злоупотребления с точки зрения степени и формы вины управомоченного лица вполне укладывается в рамки второй группы (злоупотреблений, отличных от шиканы). Совершение шиканы в отношении между конкурентами представляется маловероятным, о чем речь пойдет далее.

 Следовательно, устанавливая особый запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и на злоупотребление доминирующим положением на рынке, законодатель не имел целью противопоставить этот вид формам, перечисленным в ч. 1 ст. 10 ГК РФ. Скорее, подобное обособление вызвано стремлением подчеркнуть значение этого правонарушения для развития рыночных отношений, в частности конкуренции.

 Действительно, с конца XIX в. особую актуальность и масштабы приобрело осуществление хозяйствующими субъектами гражданских прав (на рекламу своей продукции, на свободный выбор контрагентов и партнеров, на самостоятельное управление производством и т.п.) для создания неблагоприятных условий другим производителям товаров. При этом не только ограничивалась конкуренция, причинялся ущерб предпринимателям, но вводились в заблуждение и несли убытки потребители.

 В большинстве развитых стран было создано антимонопольное законодательство, сосредоточенное на пресечении злоупотребления правами в сфере профессиональной предпринимательской деятельности *(273). В отличие от злоупотреблений правом в иных социальных отношениях, где они носили отдельный и частный характер, в этой области подобное поведение затрагивало одновременно права и интересы неопределенного круга лиц, приобретало характер, пагубный для общества в целом.

 Этим объясняется особое внимание законодателя к злоупотреблению конкурентными правами, закрепленное в ст. 10 ГК РФ. По этой же причине заметна разница между уровнем разработанности института злоупотребления правом в целом и той его частью, которая затрагивает конкуренцию товаропроизводителей *(274). Тем не менее, каких-либо принципиальных особенностей состава, позволявших бы выделить злоупотребление конкурентными правами в особую форму, нет.

 Еще одним вероятным мотивом для особого выделения анализируемой формы злоупотребления в ст. 10 ГК РФ является то, что законодатель желал указать на возможность применения к этим отношениям не только административных норм, но и гражданско-правовых, включая установленные в них меры ответственности. Можно предположить, что и отказ в защите соответствующего права субъекту рыночной экономики, который совершил злоупотребление, как общая санкция за этот вид деликта (п. 2 ст. 10 ГК РФ), и другие меры воздействия на правонарушителя, например, возмещение убытков, могут быть применены в суде по требованию пострадавшей стороны независимо от административных средств воздействия, очерченных в законе о конкуренции.

 Особо дискутируется в юридической литературе вопрос о правильности использования термина "гражданские права" ("осуществление прав") применительно к участию в рыночной конкуренции или доминирующему положению на рынке товаров. Предлагается ориентироваться на норму ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, где запрет сформулирован следующим образом: "Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию" *(275).

 Думается, что в области правового регулирования любая деятельность будет складываться из реализации прав и исполнения обязанностей ее субъектами. В этой связи, скорее, критике должна быть подвергнута норма Конституции за свой, по существу, обобщенно-декларативный характер. Для установления ее содержания нередко прибегают к ссылке на ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, где говорится о недопустимости нарушения прав и свобод других лиц при осуществлении принадлежащего субъекту права *(276).

 Сторонники уточнения редакции с. 10 ГК РФ и закреплению в ней правила, аналогичного конституционной норме, аргументируют свою позицию следующими доводами: "Такое законодательное решение будет более точно отражать реальные правонарушения на рынке и ориентировать стороны и суды на применение к ним специального законодательства о конкуренции, а не общего правила ст. 10 ГК РФ, требующего непростого толкования" *(277).

 Такого рода усовершенствование гражданского законодательства трудно признать рациональным. Природа ст. 10 ГК РФ как общей нормы по отношению к специальному антимонопольному законодательству очевидна. Принцип приоритетного действия специального правила перед общим никем не оспаривается. В свою очередь, категория "экономическая деятельность" для юриспруденции имеет смысл при условии ее детализации в гражданских правах и обязанностях. Ее иные значения не могут быть полезны для целей правового регулирования и, следовательно, их закрепление в норме права будет равнозначно незакреплению.

 Некорректность предлагаемой редакции ст. 10 ГК РФ в отношении злоупотребления правами в конкурентной среде выражается в двух моментах: во-первых, в отсутствии оснований к выделению этих деяний в особую форму злоупотреблений, поскольку они с успехом поглощаются "иными формами" злоупотребления, а во-вторых, в том, что в норме дважды указано одно и то же нарушение антимонопольного законодательства под разными наименованиями и проигнорирована другая разновидность ненадлежащего осуществления конкурентных прав.

 В отношении первого нужно заключить: легально выраженных форм злоупотребления правом как гражданско-правового правонарушения только две. Использование прав в целях ограничения конкуренции есть частный случай иных, нежели шикана, форм злоупотребления гражданским правом.

 Во втором случае речь идет о том, что в специальном законодательстве о конкуренции различаются правонарушения, связанные с доминирующим положением субъекта на товарном рынке [ст. 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции)], и те, которые составляют недобросовестную конкуренцию (ст. 10) *(278). Аналогичным образом различаются эти явления в других законах, регулирующих конкурентные отношения *(279).

 Статья 10 ГК РФ не содержит упоминаний недобросовестной конкуренции, но упоминает "использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции". Поскольку эта цель - общая для всего спектра противоправных деяний в этой области, она не может однозначно указывать на то, что законодатель имел в виду недобросовестную конкуренцию. Более того, недобросовестные действия конкурентов по отношению к друг другу, в условиях отсутствия доминирования одного из них на рынке определенного товара, вообще не могут служить цели ограничения конкуренции. Речь в этом случае следует вести об уродливых формах конкурентных отношений, а не об ограничении их. Получается, что в ГК РФ указаны не разные проявления злоупотреблений конкурентами гражданскими правами, а уточнена цель злонамеренного использования субъектом своего доминирующего положения. В таком случае требуется дополнить норму кодекса запретом недобросовестной конкуренции.

 Слово "конкуренция" в переводе с латыни означает столкновение в результате каких-либо действий. Экономический суверенитет каждого участника деловых отношений не только делает возможным такие столкновения с другими суверенными субъектами, но и превращает эту возможность в неизбежность. Конкурентные отношения лежат в двух пересекающихся областях: с одной стороны, существует взаимное соперничество предпринимателей за внимание и спрос потребителей, а с другой стороны, конкуренция охватывает непосредственно отношения между предпринимателями и потребителями. Борьба за потребителя вынуждает хозяйствующих субъектов обеспечивать конкурентоспособность производимых товаров и услуг, что достигается за счет улучшения качества продукции, предоставления гарантий покупателям, льготных условий оплаты, рекламы с использованием отличительных знаков предприятия и т.п.

 У рыночного института конкуренции существуют две негативных тенденции - стремление хозяйствующих субъектов к монопольному положению и ведение борьбы недобросовестными методами.

 Конкуренция - состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

 Трудно найти более яркую иллюстрацию отношений, где бы участники стремились ущемить права друг друга, т.е. нарушить самый универсальный предел осуществления гражданских прав. Конкуренты обречены действовать, руководствуясь исключительно собственными интересами, не только не заботясь об остальных, но стремясь не оставить для них никаких преимуществ. Именно в этой связи злоупотребление правом в конкурентной среде есть в определенном смысле поведение нормальное, как это ни парадоксально звучит. Однако чтобы не доводить ситуацию до абсурда и помня о необходимости законодателя стоять на страже публичных интересов государства и прав отдельных граждан, потребовалось конкретизировать, что же понимается под злоупотреблением правом на конкуренцию. Для этих целей наиболее общий предел осуществления прав, которым являются права и законные интересы иных лиц, пришлось уточнять в специальном законе, и там же детально характеризовать отдельные составы злоупотреблений (ст. 5, 10 Закона о конкуренции и, соответственно, ст. 10, 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

 Российский закон содержит принципиальные различия двух указанных видов злоупотребления в конкурентной среде. Можно выделить следующие отличительные признаки:

 1) субъектами недобросовестной конкуренции, в отличие от проявлений монополистической деятельности, не могут быть органы исполнительной власти и местного самоуправления, поскольку последние вообще не участвуют в предпринимательской деятельности, а следовательно, и в непосредственной конкурентной борьбе на рынке. Таким образом, в субъектный состав входят российские или иностранные коммерческие организации и их объединения, в определенных случаях - некоммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели;

 2) недобросовестная конкуренция понимается как действие хозяйствующего субъекта, т.е. активное поведение на соответствующем товарном рынке;

 3) это должны быть действия, которые противоречат действующему законодательству, правовым обычаям или требованиям добропорядочности и разумности. При этом не требуется выяснять, входят ли соответствующие нормативные акты в состав антимонопольного законодательства. В частности, ряд требований о надлежащей конкуренции содержится и в Гражданском кодексе, например, положения п. 2 ст. 69 и п. 3 ст. 73 ГК РФ, запрещающие лицу участвовать в двух и более полных товариществах или совершать без согласия других участников полного товарищества от своего имени и в своих интересах или в интересах третьих лиц сделки, однородные с теми, которые составляют предмет деятельности товарищества. Такое недобросовестное поведение может серьезно отразиться на положении товарищества на рынке *(280);

 4) недобросовестные предприниматели стремятся приобрести необоснованные преимущества перед своими контрагентами путем использования противоправных и нечестных приемов, которые перечислены в ст. 10 Закона о конкуренции (с 1 ноября 2006 г. - ст. 14 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

 Факультативно можно выделить еще один признак состава недобросовестной конкуренции - наличие убытков или угрозы причинения убытков другим конкурирующим субъектам. Для пресечения такой конкуренции фактически причиненный вред не обязателен, он важен только в том случае, когда конкурент требует возмещения убытков.

 Комплексный характер предпринимательских отношений, подпадающих под административную, налоговую, уголовную, гражданскую юрисдикцию, обязывает к взвешенному подходу в выборе средств и способов правового регулирования, особенно в части применения санкций. Представляется, что костяк конкурентных отношений есть сфера гражданско-правового воздействия, и следовательно, нужно активнее применять такие меры ответственности, как возмещение убытков, компенсацию морального вреда и т.п., так как они в большей степени, чем административные способы, помогут восстановлению справедливого равновесия интересов на товарных рынках и обеспечат надлежащее осуществление прав и хозяйствующих субъектов, и потребителей.

 Следуя выводу о необходимости рассмотрения злоупотреблений в конкурентных отношениях в качестве частного случая "иных форм" ненадлежащего осуществления гражданских прав, при анализе видов указанной формы нужно иметь в виду общие признаки состава злоупотребления правом в иных формах и правилами специального закона *(281).

 При этом трудно согласиться с выводом профессора О.Н. Садикова о том, что положения ст. 10 ГК РФ не должны применяться в отношении тех гражданских правонарушений, которые имеют правовые особенности и урегулированы специальными нормами *(282). Думается, что признание приоритетного действия специальных правил перед общими не должно разрушать целостности правового института. Разумнее применять норму Гражданского кодекса для установления родовых качеств правонарушения (злоупотребления правом), а особенности их преломления применительно к отдельным отношениям регулировать специальными установлениями.

 Наряду с анализом форм злоупотребления правом, предложенных российским законодателем, в современной юридической литературе общетеоретического характера приводятся научные классификации, которые пытаются охватить все имеющиеся в российском праве упоминания злоупотребления.

 Ранее уже отмечалась некорректность введения в правовой лексикон злоупотребления правом в качестве единого для частного и публичного права института. Составы этого правонарушения кардинально различны применительно к гражданскому и уголовному законодательству. Нет оснований считать должностные функции государственных служащих их субъективными правами.

 К этому следует добавить, что еще менее обоснованно отождествлять бытовое значение термина "злоупотребление" с юридической конструкцией. При попытке объединить общечеловеческое восприятие негативных поступков (злоупотреблений), совершаемых в рамках отношений, не подлежащих правовому регулированию, с гражданско-правовым деликтом и с преступлением в одной системе утрачивается как научная, так и практическая ценность классификации. Общая теория права не должна создавать общие для всех отраслей права категории, не основанные на единстве их содержания, а исходя из применения к ним одинакового обозначения.

 Примером подобного "обобщения" морально-этических аспектов с узко правовыми может служить разграничение форм злоупотребления правом, изложенное в монографии А.А. Малиновского *(283). По мнению автора, варианты злоупотребления правом можно подразделить на правомерные (легальные) и противоправные. Ранее им предлагалась еще одна форма, промежуточная, - "законодательно ограничиваемые злоупотребления" *(284).

 Думается, что термин "злоупотребление правом", сам по себе вызывающий у цивилистов многочисленные возражения, приобретает абсолютно парадоксальный смысл при добавлении к нему слова "правомерное". Но если с условностью первого термина можно смириться по причине его выразительности, подчеркивающей использование легального и позитивного средства для достижения вредоносного результата, то формула "правомерное злоупотребление правом" служит примером сочетания взаимоисключающих явлений. Тем более что определение этого рода злоупотреблений предлагается следующее: "Правомерное злоупотребление правом причиняет вред неохраняемым законом отношениям, поэтому такие злоупотребления в зависимости от конкретных обстоятельств можно рассматривать как аморальные или нецелесообразные" *(285).

 Не имеет смысла квалификация поведения лица в качестве злоупотребления правом, если речь идет о несоблюдении им моральных норм человеческого общежития. В этом случае можно предположить, что либо государство и общество мало заинтересованы в охране указанных интересов, либо нет возможности применения к лицу каких-либо юридических механизмов воздействия. Известно, что целый спектр отношений невозможно урегулировать посредством правовых норм (мысли, любовь, дружбу, чувства). Принимая во внимание, что автор признает абсолютную безвредность данного вида злоупотребления по отношению к правам и интересам третьих лиц *(286), вызывает недоумение сам факт отнесения такого поведения к категории злоупотребления правом.

 При этом у подобного подхода есть сторонники. "Правомерное злоупотребление правом носит в большинстве случаев характер нарушения норм нравственности. Оно происходит при реализации субъектом своих прав в виде использования правовых предписаний. Субъект действует аморально, если не соотносит свое поведение с преобладающими на данном этапе развития представлениями о добре и зле, хорошем и плохом, с общечеловеческими ценностями. Он при этом не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности. При данном виде злоупотребления правом в подавляющем большинстве случаев причиняется моральный вред, и это влечет за собой общественное порицание" *(287). Вызывает определенные сомнения необходимость выделения такой юридической формы, как "правомерное злоупотребление правом", учитывая, что не в правовом регулировании, не в юридической ответственности она не нуждается. Право, впитав в себя определенный минимум моральных требований, уже не может и не должно обращаться к этической стороне общественных отношений, так как иначе произойдет смешение двух различных социальных регуляторов без всякой практической необходимости в этом.

 Строго говоря, по мнению А.А. Малиновского, собственно гражданско-правовое злоупотребление относится к следующему подвиду - "законодательноограничиваемым злоупотреблениям" - по причине его регулирования нормой ст. 10 ГК РФ, не содержащей, на его взгляд, санкции. Именно отсутствие санкций, т.е. возможности применения ответственности к злоупотребляющему лицу, служат поводом для приведенной классификации. Представляется, что при определенных условиях можно усомниться в юридической природе отказа в защите права как санкции ст. 10 ГК РФ, но иные примеры, предложенные автором, вынуждают признать его аргументацию неубедительной. В частности, не вызывает сомнений понимание лишения родительских прав как меры семейно-правовой ответственности. Утверждать, что значение подобной меры только в препятствовании дальнейшим злоупотреблениям, означает не признавать существование гражданско-правовой и семейно-правовой ответственности вообще. Тем более, что лишение прав нередко понимается как исключительное проявление отказа в защите права в контексте ст. 10 ГК РФ. Если не рассматривать лишение права в качестве самой строгой меры воздействия на субъекта, то что же тогда следует называть санкцией?

 Что касается "противоправных злоупотреблений правом", выделяемых А.А. Малиновским, то данное словосочетание тавтологично и с позиций цивилистической доктрины, и с точки зрения публичного права, на которое, в первую очередь, ориентируется автор. Противоправность - неотъемлемая черта, элемент состава злоупотребления правом. Ее подчеркивание аналогично по смыслу словосочетанию "противоправное правонарушение".

 Таким образом, приведенные формы злоупотребления правом не отражают никаких сущностных отличий одних вариантов ненадлежащего осуществления прав от других и не могут иметь сколько-нибудь важного значения ни для науки, ни для судебной практики.

 Интересным представляется предложение Г.А. Гаджиева о возможном выделении такой самостоятельной формы злоупотребления правом, как осуществление права, противоречащее принципу добросовестности *(288). Однако в этом случае нет единого критерия деления на формы, поскольку и шикана есть недобросовестное поведение, и иные варианты могут быть отнесены в полной мере к этой группе. Если согласиться с этим предложением, то данная новая форма поглотит все имеющиеся злоупотребления правом.

 Проявления поведения субъекта права, которые можно квалифицировать в качестве злоупотребления правом, разнообразны. Специфические черты субъективного права, выступающего средством для правонарушения, тип предела осуществления права, нарушаемого в каждом отдельном случае, особенности правоотношений, в которых реализуется право, и прочие детали правоосуществления определяют многообразие вариантов злоупотребления гражданскими правами. Достаточно вспомнить, что злоупотребить возможно правом на жилище, родительскими правами, правом кредитора на принудительную ликвидацию должника, правами из векселя, правом управления юридическим лицом и т.д. В то же время перечисление в общей норме всех разновидностей не требуется, да и вряд ли возможно.

 Ни объект посягательства, ни качество прав и интересов третьих лиц, нарушаемых при ненадлежащем осуществлении права, не в состоянии добавить что-либо важное к общим признакам злоупотребления. Применительно к этому правонарушению особое юридическое значение может иметь только субъективная сторона деяния. Отношение лица к совершаемому деянию, принятие им обычных мер к предотвращению убытков для иных участников гражданского оборота, мотивы и цели, определяющие его деятельность, - единственные обстоятельства, способные влиять на квалификацию злоупотребления правом и меру ответственности за его совершение. Существенно разграничивать умышленное, исключительно целенаправленное использование правомочий для умаления прав третьих лиц (так называемую шикану) от умышленных вредоносных действий по осуществлению права, вызванных иными целями, а также от небрежного осуществления принадлежащих субъекту прав, повлекшего причинение вреда окружающим.

 Известно, что субъективная сторона правонарушения в цивилистике не играет столь значительной роли, как в уголовном и административном праве. Вина как условие ответственности (ее степень и форма) не оказывает определяющего влияния на квалификацию деяния и размер ответственности, так как по общему правилу объективно причиненный вред (размер и иные характеристики результата посягательства) служит критерием меры ответственности. В этой связи использование элемента субъективной стороны деяния для выделения форм злоупотребления правом нельзя назвать типичным. Однако именно прямой умысел в совокупности с исключительным, единственным намерением лица использовать свое право для причинения вреда другому позволяют отграничить шикану от любого иного злоупотребления.

 Следует отметить некоторую непоследовательность законодателя, заключающуюся в установлении общей санкции - отказе в защите права - для злоупотребления в целом. Тем самым утрачивается смысл в особом регулировании и квалификации состава шиканы. Либо на особую опасность данного деяния, связанную с сознательным употреблением права в качестве средства для ущемления прав другого лица без всякой иной пользы для управомоченного, должны с необходимостью обращать внимание суды и принимать усиленные меры, либо достаточно установить объективную сторону состава, не вдаваясь в детали мотивации поведения. В последнем случае традиционным для гражданского права образом объем и характер ответственности будет зависеть только от фактически причиненного вреда.

 С точки зрения правовой теории и логики познания для характеристики какой-либо части (вида) явления требуется проанализировать его целое (класс), принять за основу общие сущностные признаки, а затем сравнить части одного явления между собой, в целях выявления особенностей, определяющих природу этого вида.

 В отношении института злоупотребления исторически сложилось так, что рассуждения о частном случае предшествуют анализу более общих проявлений и черт. Такого рода исследование "от обратного", а именно от состава шиканы к злоупотреблению правом вообще, является повторением истории возникновения указанного типа правонарушений.

 Изначально преследованию и пресечению со стороны публичной власти подвергалась только шикана, как наиболее опасный случай осуществления прав. К тому же, это соответствовало господствующему представлению о непогрешимости правообладателя. В дальнейшем произошло осознание того факта, что шикана наряду с крайней степенью общественной опасности отличается еще и малой распространенностью, не типичностью. Это не означает отсутствие при осуществлении права возможности навредить окружающим лицам. Напротив, проявлений ненадлежащей реализации права достаточно. Юридические рамки шиканы слишком узки, не способны вместить в себя все возможные случаи злоупотребления. С этого момента категория шиканы могла применяться либо в качестве действительно редкого, радикального вида злоупотребления, сохраняя свой исконный состав признаков, либо ее следовало толковать шире, по существу, использовать вместо термина "злоупотребление правом".

 Современное российское гражданское законодательство не отождествляет шикану со злоупотреблением правом, ее признаки выделены в тексте нормы и противопоставлены иным вариантам ненадлежащего осуществления прав. Поскольку элементы состава злоупотребления в целом законодательно не выражены, в рассуждениях о свойствах более общего явления, по существу, правового института, и мы будем основываются на методе "от частного к общему".

 "Шикана" - термин, заимствованный российской доктриной из немецкой правовой науки XIX в. *(289) Исходное его значение нашло отражение в Германском гражданском уложении (1900 г.) в параграфе 226, где было сказано: "Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому". Данная трактовка категории шиканы получила обозначение "принцип чистой шиканы". Этот принцип был ориентирован на самое аккуратное отношение к процессу реализации гражданских прав. Учитывая большое значение для свободного гражданского оборота института самостоятельного и инициативного осуществления правовых возможностей участниками отношений и реально оценивая последствия вмешательства в эту область государственного механизма, немецкие цивилисты смоделировали компромиссное правило, равным образом полезное для общества и безопасное для субъектов права.

 "Запрещено не всякое осуществление права, причиняющее вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершившего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда" *(290).

 С течением времени, к середине XX в., немецкие юристы сделали попытку расширить содержание этой категории за счет смещения акцента правоприменителя с установления единичности и исключительности намерений лица на доказательства умысла и оценку иного побудительного мотива к совершению указанного деяния. В каждом случае ненадлежащего осуществления субъективного гражданского права судье надлежало выяснять существо других целей такого осуществления, помимо причинения вреда конкретному лицу. Причем изначально сопутствующие цели анализировались только с точки зрения их соответствия закону и представлениям о нравственности *(291).

 Позднее понятием шиканы стали охватываться ситуации правоосуществления, где наличествовали иные легальные эгоистические цели. Для их квалификации в таком качестве судья должен был мотивированно и обоснованно указать в решении, какая из целей осуществления была главной для субъекта - причинить ущерб или получить какую-либо выгоду. Если это была во всех проявлениях бессмысленная для субъекта вредоносность, либо цель причинить вред, досадить сопровождалась малозначительной выгодой, то данное поведение лишалось защиты, признаваясь шиканой. Принцип "чистой шиканы" заменялся идей: "Если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует" *(292).

 Необходимость более широкого подхода была вызвана тем, что большинство случаев злоупотребления правом целеустремлялись не столько к причинению вреда, сколько к удовлетворению корыстных или других интересов. Все они не могли квалифицироваться как шикана и оставались вне правового поля. Нередко и типичные проявления шиканы в узком понимании из-за сложностей с доказательством "исключительности" цели не получали надлежащего юридического воздействия.

 Сторонники широкой трактовки содержания шиканы стремятся оправдать сложившиеся в судебной практике подходы к квалификации злоупотребления *(293). При этом неверно толкуется в науке и судьями содержание п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8: "...отказ в защите права со стороны суда допускается лишь в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическом лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности, действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам" *(294). Нужно обратить внимание на то, что данное Постановление имеет в виду любое злоупотребление, а шикана приводится в целях уточнения и по аналогии с текстом ст. 10 ГК РФ.

 Алгоритм выделения признаков генерального состава злоупотребления следующий. Так как шиканой признаются действия, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, то наличие иной цели в поведении лица, а также действия не намеренные (неосторожные) представляют собою "иные формы" злоупотребления правом.

 В последнее время в научной литературе встречаются суждения иного рода. "Так, статья 10 ГК РФ предусматривает запрещение таких форм злоупотребления правом как шикана и злоупотребление правом в иных формах. Особенностью последней формы является то, что она совершается без намерения причинить вред другому лицу, но объективно причиняет вред. В этом случае, если ограничивать понятие шиканы только действиями, осуществляемыми с исключительной целью ущемления чужих интересов, то правопользование, преследующее как эту цель, так и иные, в том числе и законные цели, остается за пределами запрета" *(295).

 Представляется, что это заключение не может выводиться из толкования ст. 10 ГК РФ. Совсем не очевидно, что понимание законодателем шиканы как действия, подчиненного единственному стремлению навредить, означает необходимость квалифицировать иные формы злоупотребления правом как неосторожное (неумышленное) причинение вреда. Напротив, нужно констатировать, что буквальное установление содержания п. 1 ст. 10 ГК РФ позволяет относить ко второй форме злоупотреблений как умышленные деяния с различными, не единичными намерениями, так и небрежное осуществление прав, задевающее права окружающих.

 Можно привести и еще более радикальные толкования ст. 10 ГК РФ применительно к формам злоупотребления правами: "...как следует толковать словосочетание "исключительное намерение". Представляется, что и здесь толкование должно быть расширительным. Ведь при буквальном толковании следует констатировать, что шикана предполагает отсутствие у лица вообще какой-либо иной цели. Но такие ситуации встречаются крайне редко. Представляется, что состав шиканы имеет место и тогда, когда помимо причинения вреда другому лицу есть и иная цель, но она противоречит праву или явно безнравственна. Кроме того, шикана, на наш взгляд, присутствует и в том случае, если помимо цели создания неблагоприятных последствий для другого лица в действиях управомоченного лица имеется некий позитивный законный интерес, но этот интерес мог быть реализован другим - более простым - путем, не влекущим для других неблагоприятных последствий. В этом случае шикана будет заключаться именно в избрании заведомо неразумного и неадекватного способа удовлетворения законного интереса исключительно для того, чтобы породить неблагоприятные последствия для других лиц.

 Наконец, шикана будет присутствовать и в тех случаях, когда помимо цели создания неблагоприятных последствий для других лицо преследует и собственный законный интерес, но этот интерес крайне незначителен, достигаемая выгода практически неощутима и явно несоразмерна тем неблагоприятным последствиям, которые при этом возникают у других лиц" *(296).

 Есть все основания полагать, что категория шиканы в ее современном нормативном оформлении декларативна и невелика, но это не повод называть любое злоупотребление правом шиканой. Расширительное толкование по общему правилу недопустимо, им полностью может быть изменен первоначальный смысл нормативного правила, а подобные изменения должны проходить необходимые законодательные процедуры.

 Область применения шиканы ограничивается, с одной стороны, не предпринимательской сферой гражданского оборота. Предприниматель в связи с участием в деловом обороте по определению преследует цель систематического получения прибыли (ст. 2 ГК РФ). Все иные его намерения лишь дополняют главную цель, сопутствуют ей. По крайней мере, даже самые радикальные проявления злоупотреблений предпринимательскими правами, основанные на личных неприязненных отношениях с партнерами или конкурентами, не могут совершаться с единственной целью навредить. По этой причине невозможно рассматривать в виде частных случаев шиканы использование прав в целях злоупотребления доминирующим положением либо недобросовестную конкуренцию.

 В этой связи злоупотребление правом в иных формах возможно:

 I) при осуществлении гражданских прав в корпоративной деятельности, следовательно, конкретными видами должны признаваться:

 1) осуществление права на принудительную ликвидацию должника в порядке несостоятельности (банкротства);

 2) действия предпринимателей, оказывающие негативное воздействие на конкурентную среду, такие как недобросовестная конкуренция и злоупотребление доминирующим положением на данном товарном рынке; к этой подгруппе следует относить и недобросовестную рекламу *(297);

 3) ненадлежащее использование наименования юридического лица, товарного знака и других объектов промышленной собственности;

 4) поведение, связанное с ненадлежащим использованием прав из гражданско-правовых договоров, к примеру, права на отказ от предоставления или получения кредита *(298), права на обращение векселя ко взысканию *(299) и т.п.;

 II) в отношениях, не связанных с предпринимательской деятельностью участников гражданского оборота:

 1) при осуществлении права собственности:

 а) собственниками-соседями (недвижимое имущество которых имеет общую границу, т.е. прилегает друг к другу, или расположено в непосредственной близости друг от друга);

 б) собственниками животных, при условии жестокого обращения с последними;

 в) собственниками жилых помещений *(300), при условии бесхозяйного отношения к данному имуществу;

 г) собственниками культурных, исторических и т.п. ценностей, бесхозяйное отношение к которым угрожает их утратой или повреждением;

 д) сособственникам имущества, которые злоупотребляют правами, вытекающими из режима общей собственности на имущество *(301);

 2) при ненадлежащем использовании иных прав (нанимателей) на жилое помещение;

 3) при несоблюдении пределов осуществления родительских прав и прав лиц, заменяющих родителей *(302);

 4) деяния, сопряженные с реализацией авторских и смежных прав.

 Особенности отдельных видов злоупотребления правом в "иных формах" будут освещены в соответствующем параграфе. Важно подчеркнуть, что специальные правила о них, содержащиеся в отдельных законах или нормах ГК РФ, должны соответствовать общим признакам злоупотребления гражданским правом.

 Исходя из идеи отнесения семейного права в качестве подотрасли гражданского права, следует привести правила Семейного кодекса РФ о злоупотреблении родительскими правами в соответствие с общей нормой ст. 10 ГК РФ. В этом случае речь идет не об умалении приоритета действия специальных норм перед общими, а о приведении в единую систему норм, составляющих один правовой институт.

 В этой связи ст. 69 Семейного кодекса РФ нужно совершенствовать. В ее тексте общее понятие "злоупотребление родительскими правами" как родовое явление перечисляется наряду с его отдельными проявлениями. К примеру, жестокое обращение с детьми есть осуществление родительских прав ненадлежащими средствами и способами, т.е. вид злоупотребления правом, но в ст. 69 Семейного кодекса РФ они указаны как равнозначные основания для лишения родительских прав.

 Применительно к семейному праву злоупотребление правами и санкция за его совершение (лишение родительских прав) отличается многочисленными особенностями, что требует дополнительного исследования данной проблематики.

 Наравне с формами злоупотребления правом в работах последнего времени встречаются суждения об особенностях злоупотребления правом применительно к комплексным областям отношений. А.П. Белов усматривает необходимость рассмотрения понятия злоупотребления правом применительно к внешнеэкономической деятельности *(303). Думается, что в этом случае речь нужно вести об отдельных ситуациях, к примеру, договорных конфликтах и т.п.

 § 4. Юридические последствия злоупотребления гражданским правом

 Для выяснения возможных юридических последствий ненадлежащего осуществления гражданских прав и их характера будем исходить из изложенного выше понимания злоупотребления правом как гражданского правонарушения, у которого есть определенные особенности.

 В противоположность этому подходу в литературе последних лет встречается точка зрения на злоупотребление правом как особый вид правового поведения, за которое наступают столь же особенные последствия *(304). Ранее уже отмечалась неубедительность вывода о существовании поведения, которое и не правомерно, и не противоправно, поэтому коснемся только особенностей юридических последствий, предложенных автором подобного утверждения.

 Своеобразие юридических последствий злоупотребления правом проявляется, по мысли А.С. Шабурова, в том, что они не должны быть мерами ответственности (так как злоупотребление не называется правонарушением), ни тем более мерами поощрения и стимулирования, поскольку данное поведение не признается общественно полезным *(305). В этой связи к числу последствий отнесены следующие меры: признание сделок недействительными, прекращение использования права без его лишения и государственный отказ в защите права *(306). Из всего перечисленного только последнее нашло прямое отражение в норме о злоупотреблении гражданским правом.

 Вопрос о возможности рассматривать злоупотребление правом в роли основания для признания сделок недействительными является в настоящее время очень актуальным. При этом чаще всего и судьи, и ученые анализируют норму ст. 168 ГК РФ, оценивая обоснованность ссылок на ст. 10 ГК РФ в качестве закона, которому не соответствует сделка. На практике высказываются следующие аргументы: "Квалификация действия лица как действия, осуществляемого с намерением причинить вред другому лицу, то есть злоупотребление правом, является исключительной прерогативой суда. При этом суд констатирует факт, что данные действия совершаются лицом, допускающим злоупотребление правом, в рамках закона, они не могут признаваться ничтожными с момента их совершения. Таким образом, при установлении факта злоупотребления правом квалификация сделки как ничтожной на основании ст. 168 ГК РФ, предусматривающей ее несоответствие требованиям закона или иных правовых актов, неверна" *(307).

 Можно заключить, что суды не считают возможным признавать злоупотребление правом основанием для применения ст. 168 ГК РФ, исходя не из сущности явления, а из невозможности считать такие сделки ничтожными, не влекущими правовых последствий с момента совершения. Для научного познания этот довод нельзя признать убедительным. Если гипотетически предположить, что сделки на основании ст. 168 относились бы к категории оспоримых, а не ничтожных, то снова возникала бы необходимость определять пригодность злоупотребления правом быть основанием для недействительности.

 Наиболее убедительные суждения по этому аспекту высказал К.И. Скловский. Действительная уязвимость применения ст. 10 ГК РФ в роли закона, которому не соответствует сделка, заключается в следующем: "Смысл статьи 168 ГК РФ состоит в том, что нарушается известный позитивный закон и, как следствие этого нарушения, сделка не имеет силы, иными словами, действие статьи 168 ГК РФ имеет объективный, а не субъективный характер, тогда как злоупотребление правом чаще всего - продукт злой воли, направленной против конкретного лица" *(308).

 Косвенных аргументов может быть больше. К ним относятся и несущественность для квалификации недействительности сделок, не соответствующих закону, умысла стороны, а также необходимость доказывания совершения злоупотребления правом исключительно в судебном порядке. Последнее замечание перекликается с приведенным ранее постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа, т.е. подчеркивает то обстоятельство, что злоупотребившим лицо становится только после соответствующего решения суда, а не независимо от такого решения (ст. 166 ГК РФ, применительно к ничтожным сделкам).

 И все же важнейшей причиной бессмысленности и необоснованности применения ст. 168 ГК РФ через ст. 10 ГК РФ служит несоотносимость санкций. Если установлен в действиях лица состав злоупотребления правом, то его необходимо привлечь к ответственности за это правонарушение. В этой связи есть смысл лишить его судебной защиты и, несмотря на формальное соответствие его поведения содержанию его субъективного права, обязать возместить потерпевшему убытки. Порочить сделку в такой ситуации может означать, что суд будет действовать в интересах правонарушителя, так как последствием будет двусторонняя реституция. В литературе отмечается, что иски о признании сделок недействительными нередко выступают в качестве средства защиты недобросовестной стороны от требований контрагента по сделке *(309).

 Практически не оспаривается в научной литературе тот факт, что непосредственной санкцией за это правонарушение является судебный отказ в защите принадлежащего лицу права *(310). Такой вывод основывается на традиционной модели правовой нормы, где есть гипотеза, диспозиция и санкция. Последняя означает такую часть нормы, в которой указываются меры воздействия на субъекта при неисполнении им правового предписания. Норма, выраженная в п. 2 ст. 10 ГК РФ, содержит правило о том, что при несоблюдении требований, предусмотренных пунктом первым настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Поскольку в пункте первом речь идет о недопустимости ненадлежащего осуществления гражданских прав, т.е. злоупотребления правами, следовательно, вполне обоснованно считать отказ в защите права санкцией за злоупотребление. С этих позиций отказ в защите действительно представляет собой санкцию.

 Если определять санкцию не в смысле необходимой части правовой нормы, а как меру государственнопринудительного воздействия на правонарушителя *(311), то это будет сродни ее отождествлению с категорией гражданско-правовой ответственности. При этом следует подчеркнуть, что применительно к исследуемому вопросу важно установить, выступает ли санкция одновременно в качестве меры гражданско-правовой ответственности.

 В правоведении ведется многолетняя дискуссия главным образом советских и российских цивилистов о понимании имущественной ответственности и ее соотношения с санкцией правовых норм. Поскольку целью настоящих рассуждений является очерчивание круга юридических последствий ненадлежащего осуществления гражданских прав, в том числе мер ответственности, следует определиться с ее существом и значением.

 С середины ХХ в. и до настоящего момента существуют две противоположные концепции ответственности в гражданском праве, разграничение подходов которых во многом заключено в соотношении категорий "ответственности" и "санкции".

 Сторонники первой исходят из понимания ответственности как формы государственного принуждения, что позволяет им не только эффективно отграничить ее от иных социальных мер воздействия, но и практически отождествить с правовой санкцией. По мнению В.П. Грибанова, к примеру, гражданско-правовая ответственность есть одна из форм государственного принуждения, означающая применение санкций имущественного характера, направленных на восстановление нарушенных прав и стимулирование нормальных экономических отношений юридически равноправных участников гражданского оборота *(312).

 Некоторые авторы, рассматривая гражданско-правовую ответственность в качестве санкции для правонарушителя (возложение дополнительных обязанностей или лишение прав), полагают неправильным считать ее формой государственного принуждения. Свою позицию они аргументируют возможностью добровольного претерпевания отрицательных последствий нарушителем без принудительного воздействия со стороны государства *(313).

 Другой подход к выяснению указанного соотношения состоит в рассматривании санкции как более широкого понятия по сравнению с имущественной ответственностью, что, на наш взгляд, верно. Санкции правовых норм предназначены для склонения поведения участников правовых отношений в необходимое праву русло. Их целью является гарантированное соблюдение и исполнение нормативных предписаний. Достижение этого результата возможно самыми различными средствами, среди которых меры ответственности занимают, безусловно, центральное место, но не являются единственными. Поэтому отождествлять санкции с ответственностью можно при определенном предварительном анализе содержащихся в санкции установлений.

 Прежде чем дать оценку отказу в защите права с точки зрения возможности относить его к мерам ответственности, подчеркнем его нетипичность в роли санкции. Общая норма ГК РФ о злоупотреблении правом содержит многочисленные скрытые неточности, объективно не укладывающиеся в теоретическое и прикладное понимание санкции, особенно в случае ее тождества с мерами ответственности.

 Во-первых, применение отказа в защите права не обязательно для судьи даже при установлении им факта и состава правонарушения. Формулировка "может отказать" свидетельствует о том, что это право суда, а не его обязанность. Такое положение не свойственно для правовых санкций. Можно предположить, что в определенных случаях суд будет обременять правонарушителя негативными для него последствиями, а в других нет. То есть иногда норму ГК РФ можно не соблюдать без опасения понести за это ответственность. В законе нет уточнений, касающихся обстоятельств, при наличии которых суд может не применять отказ в защите права, следовательно, это область судебного усмотрения. Не ставя целью обсуждать преимущества и недостатки настолько широких судебных полномочий, можно заметить только, что наряду с возможным недобросовестным поведением судей и полной зависимостью потерпевшей стороны от произвола правоприменителя эта редакция нормы означает по существу отсутствие санкции за злоупотребление гражданским правом.

 Во-вторых, спорен характер этой санкции. В одной из последних работ по этому вопросу высказывается суждение об относительно определенной природе санкции *(314). Такое определение давалось и в работах советского периода *(315).

 Действительно, санкции правовых норм подразделяются на абсолютно определенные, относительно определенные и альтернативные. В том случае, когда правоприменитель лишен какого-либо усмотрения при выборе характера, размера неблагоприятных последствий в отношении правонарушителя, принято говорить об абсолютно определенном виде санкции. Если характер и (или) размер (срок) принудительного воздействия предусмотрен в норме при помощи установления отрезка, в рамках которого возможен выбор судьи, санкция считается относительно определенной. При наличии в тексте санкции логических операторов, означающих дизъюнкцию ("или"), она альтернативная *(316).

 Можно ли считать отказ в защите права проявлением относительно определенных санкций только на том основании, что его невозможно отнести ни к одному из иных видов? Видимо, нет. Судья в этом вопросе не выбирает вариант принудительной меры из установленного законом отрезка (например, взыскать штраф в размере от 100 до 300 МРОТ). В норме отсутствуют указания на примерные варианты, составляющие отказ в защите права. У суда есть возможность применить либо не применить саму санкцию, не более того, что не позволяет говорить о ее относительно определенном характере.

 Профессор О.С. Иоффе точно подметил, что ответственность - это санкция за правонарушение, но санкция не всегда есть мера юридической ответственности *(317). На основе такого подхода еще в 1960-е гг. было предложено исходить для понимания гражданско-правовой ответственности из следующих тезисов. Неправомерный поступок не должен исчерпываться для нарушителя последствиями, наступающими в нормальной обстановке *(318). Обязанность исполнить обязательство в договорных отношениях либо истребование вещи из чужого незаконного владения и тому подобные обязанности нельзя считать ответственностью, так как в такого рода принуждениях выражено стремление восстановить надлежащее развитие событий, вернуть отношения к норме, но отсутствуют обременения для нарушителя.

 Приведенные аргументы представляются убедительными и последовательными. Не ставя целью комплексно исследовать проблемы гражданско-правовой ответственности и отдавая себе отчет в существовании иных равно интересных точек зрения по этому вопросу *(319), можно ограничиться определением ответственности, которое по праву может считаться господствующим в отечественной цивилистике и отвечает нашим представлениям. Отрицательные имущественные последствия для нарушителя в виде лишения субъективных гражданских прав, возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей - вот что такое гражданская ответственность. Текст приведенного определения принадлежит О.С. Иоффе *(320), но его убежденными сторонниками в советский период являлись О.А. Красавчиков, В.И. Кофман *(321) и др., а в настоящий момент является, в частности, профессор В.В. Витрянский *(322).

 При обсуждении проблем гражданско-правовой ответственности особо остро стоит следующий вопрос: можно ли считать дополнительные обязанности или лишение права наказанием для правонарушителя? Принимая во внимание, что особенность гражданской правовой ответственности заключается в ее компенсаторном, восстановительном характере, говорить о наказании некорректно. Ответственность и наказание не отождествляются даже в уголовной правовой науке, где отмечается наиболее близкое их соприкосновение.

 Вряд ли можно перенести в область гражданского регулирования вывод о том, что "основная черта юридической ответственности - штрафное, карательное назначение" *(323). В гражданской правовой ответственности отсутствует карательная цель. Ярко выражена направленность на возмещение имущественных потерь от неправомерных действий. Дополнительность и обременительность в применении мер ответственности для нарушителя в гражданских правоотношениях проявляется в возложении на него обязанности загладить негативный эффект от своего поведения. При этом действует принцип соответствия размера ответственности размеру причиненного вреда. Смысл ответственности должен восприниматься правонарушителем как необходимость совершать действия, противоречащие его интересам, в том числе имущественным. Более того, возмещение им убытков, взыскание неустойки и т.п. вынуждают его осознавать все преимущества надлежащего (нормального) поведения.

 Следование приведенному определению позволяет относить к мерам гражданской ответственности возмещение убытков и взыскание неустойки в договорных отношениях и возмещения вреда в деликтных. Перечисленные обязанности - единственные из вариантов защитных средств, закрепленных в ст. 12 ГК РФ, которые характеризуются дополнительностью для правонарушителя, в силу того что они "не являются частью позитивного содержания договорного обязательства и возникают только из факта его нарушения" *(324).

 Предусмотренная законодателем санкция за ненадлежащее осуществления права - отказ в защите права - вряд ли служит типичным примером выражения меры ответственности. С одной стороны, она означает претерпевание управомоченным лицом, совершившим злоупотребление, отрицательного эффекта, но, с другой стороны, не обременяет его сама по себе. Определение правовой природы данной санкции вызывает сложности, несмотря на то, что ее явно выраженная неблагоприятная окраска не вызывает сомнений.

 Сам по себе отказ в защите права в качестве меры ответственности пониматься, по нашему мнению, не может, поскольку не обременяет злоупотребляющего правом дополнительно. Единственная мера, сущность которой соответствует и смыслу отказа в защите, и признакам ответственности, - лишение права, однако современное представление о принципах регулирования частных отношений несовместимо с подобной трактовкой санкции за злоупотребление гражданским правом.

 В советский период правоведы и практики нередко отождествляли отказ в защите с лишением права. Определенная логика в их рассуждениях есть. Тем более, что основаны они на постулате о неразрывности понятий "субъективное право" и возможности его государственной защиты. "Но раз субъективному праву отказано в защите со стороны закона, то оно становится юридически незащищенным и тем самым перестает быть правом" *(325).

 Нужно заметить, что лишение или прекращение права признавалось не единственной формой проявления отказа в защите права. Напротив, подчеркивался широкий спектр юридических последствий, означающих для управомоченного лица применение этой санкции. Отмечалась неприемлемость вывода о всеобщности лишения права в качестве санкции за его ненадлежащее осуществление *(326).

 В то же время профессор В.А. Рясенцев, перечисляя последствия отказа в охране гражданских прав, которые, по его мнению, следовали из санкции ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., в числе первых указывал на "прекращение права, в частности, изъятие в доход государства имущества, используемого его собственником в ущерб общественным интересам" *(327).

 Поскольку на том этапе развития нашего общества феномен злоупотребления правом регулировался, а следовательно, и исследовался, как осуществление права в противоречии с его социально-хозяйственным назначением, то во многом его состав старались использовать как средство решения конъюнктурных политических задач. Насколько трудно установимым был критерий этого правонарушения, настолько же неопределенный характер носила санкция за его совершение.

 Применять такую разновидность санкции, как прекращение права, рекомендовалось в исключительных случаях, "когда ненадлежащее осуществление права поражает субъективное право в полном его объеме" *(328). О лишении права чаще всего говорилось в связи с получением нетрудовых доходов от сдачи в наем дома или квартиры. В подобной ситуации имущество подлежало конфискации в доход государства, без каких-либо компенсаций собственнику.

 Критерий, согласно которому суд должен был устанавливать, полностью или в части субъективное право служило орудием правонарушения, для выбора соответствующего способа воздействия на управомоченное лицо в рамках отказа в защите его права, представляется абсолютно не приемлемым в современных условиях. К тому же его предлагалось использовать в совокупности с другими обстоятельствами дела, например, систематичностью совершаемых действий, особой злостностью, характером личности нарушителя *(329).

 В юридической литературе последнего времени отказ в защите гражданских прав в качестве санкции за злоупотребление правом также предлагается понимать в нескольких проявлениях. Л.А. Куликова отмечает, с одной стороны, единственность санкции за злоупотребление, а с другой стороны, называет формы отказа в защите, такие как отказ в конкретной форме защиты права при сохранении самого права, отказ в защите отдельного правомочия, лишение субъективного права *(330).

 Принимая во внимание сделанный ранее вывод о злоупотреблении как своеобразном, но все-таки правонарушении, совершение деяния, соответствующего его составу, должно с необходимостью влечь именно ответственность. Думается, что алгоритм "правонарушение ответственность" - это аксиома для юриспруденции. Однако применительно к злоупотреблению возмещение убытков (вреда) может быть применено только в соответствии с правилом генерального деликта или принципа о необходимости возмещения убытков. То есть типичные меры гражданско-правовой ответственности характеризуются в отношении злоупотребления, по существу, субсидиарностью и косвенностью. В чем же в таком случае смысл непосредственной санкции?

 Для ответа на этот вопрос потребуется рассмотреть такие аспекты отказа в защите права, как

 1) что означает для управомоченного лица отсутствие принудительного обеспечения его права со стороны государственновластного механизма;

 2) кому принадлежит инициатива применения санкции;

 3) каков порядок реализации подобного отказа;

 4) с какими иными юридическими последствиями совместима эта мера.

 Содержание санкции в виде отказа в защите права не определено прямо ни в одном из нормативных актов гражданского законодательства, поэтому для его установления потребуется прибегнуть к различным методам толкования правовых предписаний и выработанным на практике подходам.

 Буквальное грамматическое понимание словосочетания "отказ в защите права" сводится к тому, что при установлении судом ненадлежащего правоосуществления не следует удовлетворять исковые требования управомоченного лица о применении одного из перечисленных в ст. 12 ГК РФ способов защиты гражданских прав. Причем имеет смысл вести речь об отказе в защите только в том случае, когда лицо избирает для защиты своего права юрисдикционную форму, то есть обращается к государственным органам. Поскольку основанием для применения такой меры служит гражданское правонарушение, требующее доказывания, это позволяет отнести возможность ее использования к исключительной компетенции суда. Видимо, этими доводами руководствовался и законодатель, формулируя правило п. 2 ст. 10 ГК РФ.

 При этом следует иметь в виду, что требование о защите должно быть связано с содержанием того субъективного права, которое осуществляется с нарушением установленных пределов, и направлено к лицу, терпящему неудобства и лишения от подобного осуществления.

 Следовательно, суд не должен отказывать в защите права от действительно неправомерных посягательств третьих лиц, которые никак не связаны с качеством осуществления этого права. К примеру, если собственник квартиры реализует свое право проживания в ней путем создания систематического шума, содержания многочисленных домашних животных, угрожающих безопасности других жильцов (собственников, нанимателей) или санитарному состоянию их жилых помещений, то совершаемое им злоупотребление правом в "иных формах" не должно служить основанием к отказу в защите от противоправного завладения его квартирой.

 У самого подготовленного и грамотного судьи возникнут сложности с толкованием содержания этой "санкции". Как следует понимать отказ управомоченному лицу в принудительной защите его права?

 Если ее понимать не расширительно, то для отказа в судебной защите потребуется предварительное обращение в суд самого причинителя вреда (правообладателя, ненадлежащим образом осуществляющего право). В таком случае третьему лицу, права и интересы которого ущемляются в связи с совершением контрагентом (соседом, партнером, кредитором и т.п.) злоупотребления правом, придется дожидаться соответствующего судебного разбирательства по инициативе причинителя вреда.

 Абсурдность ситуации заключается не только в том, что санкция за противоправное поведение будет применяться в зависимости от воли нарушителя, а потерпевший лишен будет возможности требовать ее применения, но еще и в вопросе, от какого посягательства будет защищаться недобросовестный субъект права. Можно только предполагать, что это либо попытка остановить меры самозащиты, предпринимаемые потерпевшим, либо встречное требование по отношению к требованию лица, терпящего негативное правоосуществление.

 Единственным случаем, когда рационально применить эту редакцию санкции, будет отказ в удовлетворении заявленных управомоченным лицом в суд требований, если направление иска в суд и будет формой осуществления права, посредством которой причиняется вред. Иными словами, в таком порядке может быть наказуемо "сутяжничество". Еще возможны ситуации, в которых право должно основываться на судебном акте. Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами, к примеру, производится на основании решения суда. Следовательно, непосредственно в момент заявления требования о взыскании процентов появляется возможность злоупотребления данным правом *(331).

 Несмотря на очевидные недостатки такого толкования, у него есть сторонники. Правда, высказывая подобную точку зрения, обычно делают ссылку на проведенное обобщение судебной практики. "Анализ современной судебной практики подтвердил, что данная санкция в большинстве случаев применяется в форме отказа в удовлетворении требований лица, вытекающих из принадлежащего ему права, которое, однако, используется во вред другому" *(332).

 С другой стороны, отказом в защите права в равной мере будет и удовлетворение судом требований, заявленных потерпевшими лицами, которые стремятся пресечь ненадлежащее осуществление права, причиняющее им ущерб. На наш взгляд, такое понимание анализируемой санкции в большей мере отвечает потребностям гражданского оборота. Для эффективной правовой борьбы со злоупотреблением правом следует предоставить третьим лицам, права которых ущемляются, продуманный механизм самостоятельной защиты.

 Нужно признать, что санкция за злоупотребление правом в виде отказа в защите права не должна быть, очевидно, адресована к правонарушителю как к активному субъекту судебного разбирательства, наделенного процессуальной инициативой. То есть случаи отказа в удовлетворении заявленных им требований о защите права должны трактоваться возможными, но не типичными ситуациями. Общим правилом нужно признать принудительную защиту судом нарушенных прав и охраняемых интересов граждан и юридических лиц, терпящих ненадлежащее осуществление.

 Однако особенности конструкции злоупотребления правом, главным образом связанные с использованием в роли средства причинения вреда модели субъективного права, не позволяют изменить формулировку санкции. Поэтому наиболее верно будет предложить новый подход к толкованию и применению на практике анализируемой санкции. Отказ в защите права, которое служит источником намеренного вреда для третьих лиц, необходим как предварительная мера, позволяющая далее применять меры ответственности или требовать прекращения деятельности управомоченного лица.

 Представляется, что для пресечения злоупотребления правом нужно исходить из трех стадий воздействия на нарушителя в рамках судебного разбирательства:

 1) применение предварительной меры. Для нужд рассматриваемого судом казуса, в котором усмотрены черты злоупотребления правом, следует сначала устранить противоречие между формально соответствующим нормам содержанием субъективного права и нарушением пределов осуществления этого права. Поэтому судья должен применительно к конкретному случаю поставить управомоченное лицо в известность об отказе в защите его права;

 2) применение меры гражданско-правовой ответственности или иного непосредственного воздействия на правонарушителя. Если потерпевшим будет доказан ущерб, то суд вправе удовлетворить требование о его возмещении. Если злоупотребление правом носит длящийся характер, то суд должен обязать управомоченное лицо прекратить такое правоосуществление и использовать возможности принадлежащего ему права в соответствии с установленными пределами осуществления;

 3) определение юридической судьбы результата ненадлежащего осуществления права. На третьей стадии перед судом может стоять вопрос о созданном, приобретенном или иным образом возникшем у управомоченного лица результате его ненадлежащего поведения.

 В качестве последнего могут выступать: доходы и плоды от ненадлежащего пользование вещью; сделки, совершенные с заведомо вредоносными для государства, общества или второй стороны целями; проценты за пользование денежными средствами, которые лицо сознательно взыскивало с затягиванием сроков; суммы неосновательного обогащения *(333) за счет потерпевшего и пр.

 Применительно к результатам совершенного злоупотребления правом суду следует ориентироваться на специальные нормы ГК РФ о недействительности сделок (ст. 169, 179), о неосновательном обогащении (ст. 1102-1109) и т.п.

 Со времени римского частного права известен тезис, согласно которому правовую возможность от просто социальной (фактической) отличает такой элемент ее содержания, как государственная защита *(334). Его можно назвать общепризнанным. В частности, в литературе не раз высказывались суждения такого рода. В.П. Грибанов обращал внимание на то, что "субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми средствами защиты, является лишь "декларативным правом" *(335). С ним солидарен в этом вопросе профессор В.А. Тархов, отмечающий: "Если же материальное субъективное право действительно существует, то оно подлежит защите независимо от спорного деления на "регулятивное" и "охранительное" *(336).

 Приведенные высказывания представляются полностью обоснованными, несмотря на имеющие место возражения *(337). Если ориентироваться на трехзвенную структуру любого субъективного гражданского права, где функцию гаранта выполняет правомочие на защиту, то для воздействия на лицо, ненадлежащим образом реализующего принадлежащее ему право, суду прежде необходимо отказать ему в защите.

 Таким образом, ценность отказа в защите права заключена в обеспечении возможности суда применять действительные меры воздействия в отношении правонарушителя, в том числе меры гражданско-правовой ответственности.