Глава   вторая. ПРАВО  И  ЦИВИЛИЗАЦИЯ            

                                                     1                                    

                       НА  ПОДСТУПАХ  К    ПРАВУ

1.Предварительные замечания. Достаточно развернутая  общетеоретическая характеристика   права, его логики требует определения исходных позиций - того старта, с которого началось формирование и последующее развитие права.  Право как особого социального образования - позитивного права. Эти исходные позиции  связаны с двумя основополагающими категориями обществоведения  -   "общество" и "цивилизация".

Общество, рассматриваемое под углом зрения современных философских представлений, - это   объединение разумных существ - людей, образующих  целостный социальный организм - органичную социальную систему.    Отсюда с непреложностью следует, что имманентным и весьма важным качеством общества  является организованность,  упорядоченность  образующих социальную  жизнь общественных отношений, а значит, и объективная  необходимость их   социального регулирования, когда особи, образующие общество, могут действовать по принципу "имею право".  То есть  необходимость так или иначе   определять   поведение людей и их коллективов, вводить его  в известные  рамки, целеустремленно его упорядочивать1.                              

Цивилизация представляет собой такую стадию формирования и развития общества, когда оно обретает свою собственную основу и в этой связи, наряду с рядом других институтов, складывается центральное, определяющее звено социального регулирования, -  "право" (в значении позитивного  права).

И вот с рассматриваемой  точки зрения следует различать:

а) доцивилизационное (доправовое - в смысле позитивного права) состояние общества; при этом пока, до рассмотрения вопросов, относящихся к третьей части  книги, будем как некоторую данность принимать в таком доцивилизационном состоянии существование феномена, именуемого  естественным правом;

б) состояние цивилизации - общества, в котором существует позитивное право, в своем становлении и развитии проходящее несколько фаз - сначала фазу  аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического  развития - права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху -  права в гражданском обществе.

Один из наиболее существенных моментов, который здесь не может  не привлечь  внимание,  это рассмотрение подступов (приближения) к праву. Ибо  в доправовую эпоху  уже обнаружились предпосылки права как особого нормативного образования -  не только существование естественного права (о котором, скажу еще раз, более подробно речь пойдет в третьей части книги), но и нарастающие особые, своеобразные черты социального регулирования, которые  так или иначе   предопределили  место и роль позитивного права  в жизни людей, его  принципиальные особенности и логику.

 2. Предпосылки. Сразу же следует зафиксировать исходный момент, который имеет общее, сквозное значение для всей книги. Право (в самом широком  значении этого понятия, т.е. существование социального регулирования и отсюда - основания, позволяющего  при определенном уровне самосознания действовать индивиду по принципу "имею право") является неотъемлемым атрибутом  человеческого общества с момента его возникновения. Альтернативой праву в таком широком значении в сообществе разумных существ является лишь одно - хаос вседозволенности, в итоге - тотальное саморазрушение общества.

На  заре существования  человечества (в  праобществе, затем  в  первобытных  обществах) в условиях     первобытнообщинной,    родоплеменной    общественной  организации  такое "право" выражалась в  примитивной  и  в  то же  время самобытной  системе  социального регулирования,  имеющей естественно-природный характер.

Эта система социального регулирования в   обстановке лишь  намечавшейся свободы  отдельного человека, суровой и  жестокой борьбы  людей за   существование была настроена на сохранение  и обеспечение  оптимального функционирования "целого"  (рода, племени),  отличалась монолитностью1, суровостью, а по нынешним меркам порой и  жестокостью, не предполагала   индивидуальной  инициативы,  самодеятельности  членов  рода, сколько-нибудь  широких возможностей   для их социальной активности2. Она выступала в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных (как и  сама природная  необходимость)  мононорм-обычаев3, в  силу длительного     применения  ставших  привычкой,   освящавшихся  первобытной        мифологией, религией и вследствие  этого не  нуждавшихся ни  во  внешнем  объективировании  (институционализации),  ни в   обеспечении  при  помощи  специального  аппарата  принуждения.                                                                  

   Именно  такой  естественно-природный   характер  мононорм-обычаев первобытных обществ и исключает надобность в позитивном, писаном  праве -  во внешне  формализованном институционном нормативном  регуляторе, выраженном  в специфической системе регулятивных средств и механизмов  и связанном с принуждением особого  рода, которое обеспечивается      специальным аппаратом.                                                

В то же время весьма примечательно (и это должно наводить на основательные размышления), что уже   в то, бесконечно далекое до нас, "доисторическое" время   существовала острая и притом изначальная потребность, коренящаяся с природных, а быть может и в более глубоких основаниях, действовать по принципу "имею право". Вера в право, потребность права выступила везде в качестве некоего исходного начала жизни разумных существ. А потому повсеместно, во всех уголках планеты, у всех сообществ людей мало-помалу стали складываться и упрочиваться предпосылки, которые затем при наступлении соответствующих условиях привели  к формированию позитивного (объективного) права. Такого рода предпосылки все более накапливались по мере перехода в результате неолитической революции от присваивающего к производящему хозяйству и соответственно развития всей социальной жизни, в особенности в условиях начавшегося перерастания родоплеменной организации в более социально высокие структуры.

Что это за  предпосылки?

Прежде всего к таким предпосылкам следует отнести сам феномен нормативного регулирования поступков людей, т.е. регулирование при помощи общих правил, норм. Ведь появление  нормативного  регулирования   -  первый   и  один  из  наиболее  значительных  поворотных пунктов  в становлении  социального  регулирования,  знаменующий  крупные  изменения, качественный скачок в его развитии. При  помощи  общих  правил  оказывается   возможным  - и доводы в пользу этого уже приводились в первой части  книги - достигнуть единого,  непрерывно действующего и  вместе с  тем экономичного  порядка  в  общественных  отношениях,  подчинить по ведение  людей  общим  и  одинаковым  условиям,  продиктованным  требованиями  экономики,  власти, идеологии,  всей социальной жизни. Резко  сужаются возможности  для случая  и произвола. Тем самым с  максимальной полнотой  достигается главная цель  социального регулирования  - упорядочение  всей социальной  жизни,  прежде  всего приобретение  ею общественной  устойчивости и независимости от случая или произвола, все большая определенность в решении  жизненных ситуаций, когда действует принцип "имею право".      

  К тому же   нормативное  регулирование затрагивает область общественного сознания,  связывается с  ним, с  существующей  системой  ценностей.  Ведь  всякая норма  в обществе  -  это  масштаб, критерий  оценки будущего должного и возможного поведения, суждение о  ценностях, обращенное  в будущее  и объективированное в том  или ином  виде. Именно  отсюда проистекает  "двойной  отсчет"  при  характеристике  социальных  норм:  наряду  с  регулятивными  особенностями  (свойствами,  присущими  социальным  нормам  как  регуляторам)  нужно  учитывать  также  и  "второе  измерение", "вторую ипостась" норм  -  содержащиеся в  нормах критерии  оценки  поведения людей,  суждения о  ценностях, которые в зависимости от характера и уровня развития общественного сознания могут  приобретать  как  реакционный, так  и прогрессивный, гуманистический характер.                              

 Еще одна предпосылка  "будущего позитивного права", причем - такая которая лежит в основе глубоких пластов правовой  материи,  заключается в том, что в  социальном регулировании  в первобытных обществах  (представлявших  собой нерасторжимое  единство и   биологических, и производственных, и моральных,  и религиозных, и обрядово-ритуальных требований) уже  обозначалась его  внутренняя структура,  приобретшая затем, в особенности в праве, ключевое значение. Система  социального регулирования,  складывающаяся  из мононорм,  уже отличалась  известными  особенностями по  своим регулятивным  свойствам, в частности - по тому, что в ней уже были различимы запреты, дозволения, позитивные обязывания, и по тому еще, как и в какой последовательности они складывались и выражались в социальной жизни. В  литературе уже  отмечалось, что  само формирование норм-обычаев исторически  происходило так,  что первоначально сформировались  запреты, и  лишь потом  появились позитивные  обязывания  и дозволения1.

Наконец, -  еще предпосылка. Это - такой элемент  регулятивной  культуры,  как строгость  и непререкаемая обязательность обычаев. Не случайно,  как свидетельствуют факты истории,  везде и  всюду на  нашей планете  одно из  исходных  начал  формирования  права, прежде  всего частного  права,  -  это  санкционирование  общественными образованиями (в последующем - принятие государственными органами)  обычаев,  выступавших  таким  образом  в качестве  готовой формы, при  помощи которой  так или  иначе цивилизовалось "право сильного"  и определенные  правила возводились в общеобязательные юридические нормы.                      

Возможно,  система  первобытных  обычаев  имела  для последующего  формирования  позитивного  права  и  более глубокое  значение. С этой точки  зрения заслуживает  тщательного изучения  институт  табу  -  строжайших запретов,  имевших биологические,  стихийно-природные,  хозяйственные,  моральные,  религиозно-обрядовые основания  и отличавшихся  жесткой обязательной  силой,  непререкаемостью  Они, по  мнению некоторых  авторов,  представляют  собой  зародыш  правовых  норм.  Более  того,  можно предположить,  что табу  явились предпосылкой   формирования   в  последующем   таких  существенных  элементов структуры права, как общие юридические запреты.

Достойно внимания  также то,  что в  первобытных обществах,  особенно на поздних фазах их развития, стали  складываться и  специфические  регулирующие  механизмы,   органически  сочетающие  нормативное  и  индивидуальное регулирование.  В некоторых институтах, характеризующих   родоплеменную   общественную  организацию,   можно  увидеть   контуры  правосудной  деятельности,  при  которой регулирование  осуществляется по схеме:  норма (обычай)  плюс индивидуальное  решение (решения родовых собраний, старейшин,  "судов"). В  этих условиях   постепенно  формируются  прецеденты  -   решения  конкретных  дел,  приобретающие   в  повторяющихся   ситуациях  значение  образцов, своего рода предвестников прецедентного права.

Более того,  в условиях  первобытных обществ,  пожалуй, уже  складывается  начальное  звено многоэтапного  процесса "восхождения" права. Это начальное звено, хотя  и относится в  основном  к  доцивилизационной стадии, позволяет  увидеть наиболее важные черты исторического  развития права  с гуманитарных  позиций.  Таким  начальным  звеном  является  "право  сильного"  как  таковое,  которое  в  доцивилизационное  время  выполняло,  как  это  ни  парадоксально, грубо упорядочивающие и грубо стабилизирующие  функции (кроме,  пожалуй, крайнего, низшего его  проявления -  "права войны",  не знающего  предела и пощады, - проявления, которое, кажется, в доцивилизационную эпоху носило биологически ограниченный характер, поскольку имеется ввиду внутривидовой естественный отбор).

Конечно,  все  это  лишь  нормативно-регулятивные  предпосылки  позитивного права,   постепенно   накапливающийся  "строительный  материал" регулятивной культуры,  который позднее,  при распаде  первобытнообщинного  строя,  выполнил  функцию  одного  из исходных элементов формирования правовых систем.        

 Но как бы то ни было,  важно, что позитивное право при  переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на  пустом месте:  его появление  в какой-то  мере было  подготовлено развитием  системы социального регулирования первобытных обществ.     

3. Особенности. В связи с характеристикой предпосылок - постепенно складывающихся элементов регулятивной культуры, необходимо особо отметить  особенности социального регулирования в первобытных обществах, которые в последующем позволят с большей отчетливостью оттенить своеобразие позитивного права, его развития в связи со стадиями цивилизации.

Здесь - и это весьма примечательно - ключиком к проблеме является  специфика  в первобытных обществах нашей "троицы"  - запретов, дозволений, позитивных обязываний, их соотношения - момент, который вкратце уже был упомянут.

Уже из ранее изложенного следует, что для  первобытных обществ характерно  доминирование  запретов, причем такое, которое придавало всей системе  регулирования в  целом запретительный характер. Повсеместно, во всех уголках нашей планеты,  нормы  поведения  людей  в первобытных  обществах (в  том числе и на начальном этапе их  развития -  в праобществе) выступали  преимущественно в  виде табу1.  И хотя  табу нельзя  сводить  к  одной лишь  норме-запрету, в  его основе  все же   лежит  безусловное  запрещение. 

Более  того,  весьма вероятно, что  форму  табу  носили  все первые  нормы поведения,  в том  числе  такие,  которые имели  позитивное содержание.  Это связано с тем, что в  первобытных обществах,  в особенности  в праобществе,  новые  социальные  потребности  были  одновременно и  потребностями,  и  ограничениями  биологических инстинктов. Да и "права" отдельных индивидов  в той  мере, в  какой о  них в отношении  праобщества  и первобытного  общества в  целом можно  вообще говорить,  были по  большей части  только оборотной  стороной  обязанностей  индивидов  перед  обществом, коллективом. Так, обязанность не препятствовать  доступу к  добыче остальных членов  коллектива оборачивалась  для них  правом каждого из них получать долю2. Вместе с тем, как показано в литературе  по   истории  первобытных   обществ,  мононормы-обычаи отличались известной  гибкостью; они,  в особенности  на более  поздних стадиях, "далеко не всегда  угнетали и  подавляли всякую  личность;  напротив, обычай  и общественное  сознание давали  и  тогда  выдающейся  личности  определенные  возможности для самовыражения, инициативы, личной деятельности"3.                 

Важная сторона социального регулирования в первобытных обществах - это  первичный  характер  запретов   и  входивших  в их орбиту позитивных  обязываний и  прав: они  являлись прямым,    ближайшим   выражением    социальных   (биосоциальных) условий  жизнедеятельности и,  стало быть,    правами  и  обязанностями естественного порядка. С  самого начала  они выступали  в  виде  прямого  и  ближайшего  выражения  коллективистских  начал  в  жизни  первобытных   обществ,  доминирования "целого" (рода, племени), средствами  "нейтрализации опасности,  которую  представлял  для  общества  зоологический индивидуализм"4. Именно  первичность,  изначальность  первобытных  запретов  и  входивших  в их орбиту позитивных  обязываний и  прав многое  объясняет  в особенностях их действия. В частности, их  жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются безвариантностью,   жесткостью,   твердостью,  непререкаемостью  самих  требований  жизнедеятельности  первобытных  людей,  в  том числе требований, имеющих  в своей  основе биологические  предпосылки.                                               

Обращает на себя внимание предметность, казуистичность запретов, отсутствие  в  них  обобщающих,  интеллектуальных компонентов,  элементов ценностных  суждений и,  следовательно, отсутствие  возможности  (даже   на  первобытном,   примитивном  уровне) сколько-нибудь отчетливо  проявить свое  "второе измерение",  выступая в качестве критерия  оценки, суждения  о ценностях.  Если  табу потому  и отличается  от запрета,  что охватывает  известные  духовно-идеологические  моменты  (представление о  неотвратимой  опасности  при  нарушении табу,  чувство ужаса  перед этим), то сам запрет крепко привязан к  строго определенному  предмету  реального  или  воображаемого  мира.  Тем  более  что  и  само первобытное  мышление, характеризующееся  чертами синкретностью и  пользовавшееся комплексом  знаков и   символов,  занимает  промежуточное  положение   между  такой  высокой  разновидностью  мышления,  когда оно  оперирует понятиями, и такой более низкой, первичной  ее разновидностью,  когда вместо понятий есть лишь.  "сырые" образы.  Вот почему  мононормы  первобытного  общества всегда  предметны, казуистичны:  они  посвящены либо  брачным отношениям,  либо ритуальным  отношениям при  выходе на  охоту, либо  порядку распределения  добычи,  либо  празднествам, торжествам  по тому  или иному случаю и т.д.                                     

Обобщающие   интеллектуальные   компоненты   проникали  в  систему  социального  регулирования  первоначально  не путем  придания мононормам  и запретам  более общего  характера, не  путем  выработки  принципов  регулирования,  критериев  ценностной оценки (когда нормы обретают "вторую ипостась"), а совсем с другой  стороны -  путем придания  нормативного  характера мифам,  сказаниям, сагам,  былинам и  иным  формам  художественного  общественного  сознания. Знаменательно,  что  спонтанно рождаемые  условиями жизнедеятельности людей первобытные  обычаи затем  оснащались  "идеологическим осознаванием в виде преданий и верований"1, они  осознавались "частью  как традиционные  правила поведения, частью  как веления  сверхъестественных сил,  не подлежащие  сомнению  и критике"2,  что уже  придавало соответствующим правилам характер религиозно-моральных норм.                           

Под углом зрения итоговых характеристик  надо видеть, что регулятивно общий  характер первобытных норм-обычаев, при котором они целиком, без исключений охватывали все случаи данного вида, всех членов группы (например, абсолютный запрет, выраженный  в экзогамии), не был  построен на  какой-либо обобщающей  идее или  принципе,  а был  продиктован изначальностью  запретов, их непосредственно-естественным характером. Впрочем, и это "общее" представляется, причем в  перспективе, важным,  и его  следует принять во внимание  при характеристике  не только    социального регулирования в целом, но в перспективе также и позитивного права.                         

4. Ближайшие подступы. Наиболее существенный момент, характеризующий  ближайшие подступы к праву, состоит  в том, что в системе социального  регулирования первобытных  обществ в  ходе закономерного развития всех сторон  социальной жизни получают известное отражение все более возрастающие начала свободы  поведения участников  общественных отношений,  отдельной автономной личности.  Если свойственное  тогдашней    эпохе господство природной  необходимости обусловливало до-             минирование  "целого" - рода, племени,  а отсюда   запретительный в целом характер регулирования и вытекающая отсюда - нерасторжимость,  точнее, относительную  неразличимость прав    и обязанностей конкретных индивидуумов и их групп, то    постепенное  совершенствование  производящего хозяйства,  рост и  развитие  всего  комплекса  социальных  институтов первобытнообщинного строя шаг за шагом приводят к тому,  что начинают  приобретать все  более самостоятельное  значение определенные возможности (свобода) поведения  тех или  иных участников общественных отношений,  характер которых  лучше всего   может быть выражен термином "право"1.                                  

    Что это  за право?  Юридическое ли  это явление  в строгом  смысле этого слова? Нет, Ибо  тут еще  отсутствуют качественные особенности, черты, свойственные праву как особому, внешне   объективированному,  нормативному   институционному  образованию, с которыми связываются представления о позитивном праве.                                              

    Но  все  же  вовсе   не  случайно   многие  авторы все же  употребляют  в   данном   случае   это   обозначение   -   "право"!    Как   правоведы-марксисты,     последовательно    придерживаясь     идеи    классового  права,  так  и   сторонники  "вечности   права"  при   освещении  ряда аспектов    первобытнообщинного    строя    говорят    об   "отцовском  праве",   "праве    избирать    и   смещать    старейшин",  "обычном  праве"  и  др. 

Почему?  Да   потому,  что   слово  "право", как мы уже видели,  многозначно и оно может   обозначать  и  качественно  иное  явление,  чем  строго  юридическое   регулирование,    т.е.   иметь    неюридическое   значение,  в данном случае значение    - естественного   права.   Этот   термин   в    рассматриваемом   ракурсе обозначает    не    институционный    нормативный     регулятор,    не позитивное   писаное  право,   а  феномен   из  другого   круга  явлений   социальной   жизни   -   социально   оправданную   свободу   определенного   поведения,    являющуюся   результатом    прямого   действия условий жизнедеятельности людей и даже природных (и плюс к тому - трансцендентных) факторов.   Здесь как раз перед нами - то, что  выражает  феномен права в самом широком  значении этого понятия (т.е. основания, позволяющего действовать индивиду по принципу "имею право"), - феномен, который - скажу еще раз -  является неотъемлемым атрибутом  человеческого общества с момента его возникновения.                                

Все дело лишь в том, что на заре существования человеческого рода, многие тысячелетия, общий запретительный  характер социального регулирования в "традиционных"  первобытных обществах прятал, перекрывал некоторые, присущие и ему дозволительные элементы, обозначаемые термином "право". Тем более, что такого рода элементы на большей части истории первобытных обществ  проявлялись в рамках иерархических структур властной родоплеменной организации, обозначая статус и возможности особей на верхних ступенях био-социальной иерархической лестнице.

На поздних же этапах развития первобытных обществ, когда в связи с процессами, ведущими к утверждению цивилизации,  в реальной жизни все более и более проявляет себя автономная личность,  дозволительные элементы  стали приобретать самостоятельную и притом - возрастающую  значимость. Естественное право в этих условиях приобрело значение не просто выражения требований жизнедеятельности, а прежде всего - таких требований, которые воплощают свободу  индивида, человека. И именно в данном отношении  формирующаяся в  недрах первобытнообщинном  строя  свобода  поведения  человека выступила предпосылкой  и предвестником не только перерастания родоплеменной организацию в более социально высокую социальную структуру (государство), но и особого, юридического регулирования, объективированного нормативного образования - позитивного права.  

                                                               2

                                                       РУБЕЖ

1. Феномен цивилизации. Наличие  предпосылок юридического регулирования в первобытных обществах (даже столь существенного, как нормативность) и возможность обозначать некоторых из них термином "право", еще не означает того, что в обществе  возникло и вошло  в его структуру особое образование, занимающее самостоятельное и высокое место среди других социальных институтов,  - позитивное право.

Право (в строго юридическом значении) - явление цивилизации. Более подробный рассказ об этом - дальше. А сейчас - некоторые исходные положения.

В результате самой сути существования и развития общества, связанных  с совершенствованием  производящего  хозяйства, с  разделением труда, с повышением его производительности, со все большим  включением  в  жизнь людей  интеллекта,   общество  из  первобытного  состояния  переходит в цивилизацию  -  стадию  воспроизводства   общественной  жизни,  существования  и  функционирования  человеческого сообщества, когда оно развивается  на своей собственной основе и способно не только "самоподдерживать"  себя, противостоять  энтропии,  распаду, но и двигаться вперед, реализовать заложенные в нем тенденции к прогрессу. И причем  - так, что определяющим импульсом, доминантой в таком развитии является движение  к свободе, самостоятельность, активность и инициатива отдельной личности, что и раскрывает могущество разума, разумной творческой деятельности..                                                   

Цивилизация,  охватывающая  всю  "видимую"  эпоху  человечества (в ней мы  живем и  сейчас), имеет  длящуюся восходящую линию развития, которая,  пусть с  перерывами, отступлениями,  подразделяется на  несколько стадий.  Можно говорить о  начальной  стадиях цивилизации,  о высокой  цивилизации и т.д. (в этом же плане  правомерно употребление  термина "цивилизация" для обозначения отдельных,  по большей  части самобытных ареалов развития общества той  или иной  эпохи). Но при этом нельзя упускать из  поля зрения  определяющий стержень в развитии цивилизации, который в  связи с  движением к свободе  "выходит"  на  человека  и раскрывается в его индивидуальности, в поразительных результатах его разумной творческой деятельности.                     

Какие же  причины и обстоятельства  в условиях цивилизации вызвали к жизни позитивное право?

2. Главные факторы. Среди   многих  причин и обстоятельств,  выражающих вступление общества в условия цивилизации, его  движение    к  свободе,  представляется  необходимым  выделить  два  решающих  первичных  фактора,  которые  в конечном  итоге  через  веерообразные  последствия перевернули жизнь людей, в том  числе вызвали  глубокую революцию  в социальном регулировании.   Эти факторы, являющиеся проявлениями и  поразительными (выбивающимися за пределы чисто природного бытия) результатами разумной творческой деятельности человека, сообществ людей :                                              

 первый (материальный) - появление избыточного продукта в материальном производстве (примечательно, что,  по тонкому замечанию      Н.А.Бердяева, "избыточный продукт"  в духовной  жизни в  период Просвещения  тоже породил  гигантские веерообразные  последствия)  и  отсюда возможность  и возрастание "вложений",  осуществляемых в  виде собственности  в условия экономической  свободы  и  рынка, -  основы саморазвития экономики;                                                  

 второй  (гуманитарный)  -  появление  в  обществе  принципиально нового, гуманитарного начала -  обособление отдельного человека от "целого", обретение им качества  автономной личности, самостоятельного  индивида с  социально обусловленной  необходимостью обеспечения его свободы, самостоятельной творческой деятельности,  а в этой связи - создание и развитие  общественных  форм,  направленных  на  обеспечение свободы,  самостоятельности, активности и предприимчивости  личности в  экономике (экономическая  свобода)  и  адекватных институтов общественно-политической  жизни (утверждение народовластия, демократии).  А отсюда - внедрение в жизнь общества, в саму его органику   нормативных начал, соответствующих указанным человеческим ценностям.                    

   Эти  два  первичных фактора  глубоко, органично  связаны с тем, что в обществе утверждаются начала разума (во всех его противоречивых проявлениях), интеллектуальные и деятельно-активные начала, и общество становится структурированным, прежде всего по признакам отношения к результатам и формам разумной творческой деятельности, к собственности,  и в  этой плоскости  классовым,  "стратовым".  Отсюда распад  некогда монолитного "целого" - первобытнообщинного  строя,  трансформация родоплеменной структуры,  тенденции  к ее перерастанию в государственную организацию, дифференциация  и  усложнение  общественной   жизни. А в этой связи -  нарастающие  центробежные  тенденции,  что  в  свою  очередь вызвало появление интегративных и  вместе с  тем еще  более усложняющих жизнь структур, формирование особого органа власти -  государства, а также  идеологии,  прежде  всего  религиозной,  выраженной в церковных учреждениях.                                     

   Указанные  факторы  и  изменения  приобретали  еще большую остроту  по  мере развития  и углубления  процессов социального отчуждения,   расширения   и  упрочения   товарно-рыночных  отношений,  персонификации  собственности,  все  большего  доминирования  частной   собственности,  получения   классовыми  отношениями  самодовлеющего  характера.  Это   придало  соответствующие  черты  государству,   идеологическим  учреждениям   и  повлекло  за  собой  глубокую  революцию  во  всей  системе  социального   регулирования,   выраженную  в   постепенном  "расщеплении  мононорм"1,  формирование  на  их базе  относительно обособленной  первобытной  морали,  корпоративных  норм,   а  также (в  связи  и  во  взаимообусловленности  с  возникновением государства)  особого  нормативного  институционного  образования  - позитивного  права, юридического регулирования.                                      

3. Три явления. В связи с переходом общества в условия цивилизации в системе социального регулирования первобытных обществ произошли важные изменения. Наиболее существенные из них следующие три.

Первое. Это  преобразование  и  изменение  запретов  в  системе  социального  регулирования.  Дело  не  только  в том,  что по   мере   разложения   первобытнообщинного   строя   запреты  преобразуются  по  содержанию  (из  средства,   обеспечивающего  сплоченность  и  единство  коллектива,  они  все  более  превращаются     в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса    тех  или  иных  субъектов,  их прав,  что отражается  на характере  компенсационных  и  карательных  санкций  и   многих  других.      институтов). Весьма  существенно  и  то, что  в связи  с "расщеплением" мононорм  запреты,  являющиеся  по  своей  природе  требованиями  естественного права,  в  основном  "уходят" в сферу  морали,  чаще  всего  в морально-религиозные  нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя  многое из этих  сфер  общественного  сознания, воздействуют  на общественную жизнь, а  также -  обратим внимание  на этот  момент - воспринимаются  позитивным правом.  Такой  многоступенчатый,  зигзагообразный  путь  развития  запретов  в условиях  цивилизации еще более упрочил их общий характер  (в указанном  ранее смысле), продиктованный   их   изначальностью   и   вытекающей  отсюда непререкаемостью, жесткостью,  освятил их  известными моральными  идеалами  и  принципами,  религиозными догмами  и представлениями.                                               

    В связи с этим помимо всего иного становится  ясным, почему  повсеместно при  формировании и  развитии позитивного права  в качестве  ближайшего  источника  юридического   регулирования  выступали мораль  и религия  (и ключевую  роль играли  тут господствующие   индивиды   -  носители   господствующей  морали и  религиозных  культов) и  почему они  постоянно представлялись как явления изначально более высокого ранга,  чем право, нормы  закона. Хотя - надо заметить,  в  действительности,  глубинный источник соответствующих  нормативных  положений  нужно видеть хотя бы в таких основах общественной жизни, как  собственность,  власть, идеология,  других  условиях жизнедеятельности людей  в обществе (а по крупному счету в еще более глубоких, уже упомянутых оснований, относящихся к природе, к трансцендентным началам),  а господство  морали, опирающееся  на  власть  и  идеологии, выражало  доминирование традиционных устоев  общественной жизни.                        

   Второе. Это повышение удельного веса и изменение характера позитивного обязывания, причем теперь - обязывания властно-императивного характера, исходящего от органов власти и должностных лиц, обладающих властью.

В связи с переходом первобытного общества от присваивающего к производящему хозяйству, развитием  земледелия,  скотоводства, ремесла  оказалось необходимым  в  большей  мере  использовать    и такой  компонент социального  регулирования,  как позитивное  обязывание, вводящее активное поведение субъектов не только в  строго определенное  русло, ни придающее ему заданную направленность и социальную неотвратимость. В условиях  цивилизации  удельный  вес  позитивных  обязываний возрастает  настолько и их  характер изменяется так, что  они вслед за  запретами   заняли  видное место  в системе  социального регулирования. Причем по мере перехода от родоплеменной  к государственной организации общества   не просто возрастает "объем" позитивных обязываний, но и   изменяется их качество: они в подавляющей своей массе приобретают властный характер,  становятся носителями властных велений.                             

Вместе  с тем  вряд ли  было бы  правильным видеть  в позитивных  обязываниях,  обусловленных  организацией  земледелия,  скотоводства и ремесла, чуть ли не главный  качественный сдвиг  в  системе  социального  регулирования,  характеризующийся,  в  частности,  возникновением  позитивного, писанного права. Ведь  позитивные обязывания  могут  существовать  (и долгое  время в  первобытных обществах  существовали)  в  рамках  табу.  Для  системы  же  социального  регулирования  в  условиях  цивилизации  наиболее примечательным  стало  только что отмеченное изменение  характера  позитивных  обязываний,   приобретение ими в ряде областей жизни общества  заданного характера, властно-императивных  черт.

      Третье. Самое существенное. Это -  возникновение  самостоятельной   роли  дозволений  и  ее постепенное  возрастание.  Если  на  начальных  стадиях  развития          первобытного  общества  права  отдельных  членов   коллектива  и    органов  самоуправления   представляли  собой   главным  образом  оборотную  сторону  обязанностей,  были  неотделимы  от  них, то    по  мере  все большего включения в жизнь людей начал разума, разумной творческой деятельности, перехода  от  присваивающего  к  производящему  хозяйству,  по  мере  развития  товарно-рыночных  отношений,  появления  частной  собственности,  обретения  человеком самостоятельного  социального  статуса  автономной  личности, по мере утверждения и развития всего этого  все  более самостоятельное   значение   приобретают  и субъективные права,         выражающие  известную  дозволенность  того  или  иного  поведения. И хотя  по своей  сути такого  рода дозволенность  оставалась по  большей  части  (в  основном в  публичной сфере)  правом сильного,  оно  все  более  обретало  цивилизационные черты  - сначала  в виде кулачного права, затем - права власти. В частной же сфере, т.е. сфере правомочий частно-правового характера она стала обретать самодовлеющее, самодостаточное и доминирующее значение  

Этнографические   данные   свидетельствуют  о   сложных,  многоступенчатых   процессах   формирования   дозволений   -  субъективных  прав.  Первоначально  в  области  имущества  они  подчас носили характер  права собственности  родового ядра  и права пользования  ею  общины,  связывались  с  домохозяйствами, семьями.  Интересно,  что  "в  послеродовых   общинах  земледельческая  продукция,  как  правило, потреблялась  внутри   хозяйств  и  отдельных  семей, тогда  как охотничьи,  а иногда  и рыболовеческая   добыча  широко   распределялась  между   всеми  общинниками.  В отношении  первой,  таким  образом,   действовали  новые нормы,   выработанные    в   условиях    развития   производящего  хозяйства,   а   в  отношении   второй  -   древние  традиционные  нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи"1.          

В  рассматриваемых  условиях   на  поздних   стадиях  развития  первобытных   обществ,   когда   происходит   распад  первобытнообщинного  строя,  система  социального  регулирования   из  преимущественно    запретительно-предписывающей    становится  если не в целом   запретительно-дозволительной, то во всяком случае - такой, в которой самостоятельное и высокозначимое место начинают занимать дозволения, выраженные в субъективных правах.  В   последующем   же     развитие    дозволений   оказывается    важнейшим,   определяющим      процессом   в  системе   социального  регулирования,   который  и      придает  этой  системе  черты,  характерные  для  того  или иного      экономического, социально-политического строя в эпоху цивилизации.  

При   этом  само   развитие  дозволений стало реализоваться   преимущественно      в  двух  плоскостях: 

а) в  плоскости политической  власти, когда      государство,   иные   субъекты  политической   власти  становятся      носителями   властных  функций,   и через властные дозволения обретают  право   поступать  по      своему  усмотрению; 

б)  в  плоскости  дозволений  для  индивида,      человека,  автономной  личности,   когда  дозволения   имеют   характер       меры  социальной свободы, его самостоятельности  и активности.                                              

Указанные  начала  в  области  дозволений ("властно-императивные   дозволения"   и  "автономные   дозволения")  -      своего  рода  фокус  всей  последующей  истории  социального регулирования. Если в  области первого  из указанных  начал ("властно-императивных  дозволений"),   образующих  своего   рода  первооснову   публичного   права,   продолжает    господствовать   в      оцивилизованном  виде  право  сильного,  то именно второе   из   начал   ("автономные  дозволения"),   свойственное по своим истокам частному   праву,  как раз открыли новые перспективы в социальном регулировании, его  развитии в преимущественно дозволительную систему социального регулирования.                                                              

4. Дозволения - решающее звено формирования и развития позитивного права. Хотя юридические дозволения и не стали с первых же фаз цивилизационного развития преобладающей по  объему частью позитивного права, они, в особенности - "автономные дозволения", с самого начала приобрели значения решающего звена, которое определяет бытие и судьбу позитивного права.

Ведь даже другие и поначалу преобладающие  способы регулирования, запреты и позитивные обязанности,  в условиях цивилизации оказываются  в юридической сфере  тесно связанными  с дозволениями, а  запретами вообще образуют с ними нераздельную "пару".

Но главное здесь - это сами юридические дозволения, выраженные в субъективных правах.  Поскольку  юридические дозволения  основаны на автономии и   самостоятельности отдельных субъектов, они с  социальной стороны раскрывают глубинное предназначение права, а с юридической стороны вносят в материю права принципиально новые элементы, меняющие весь ее облик. Помимо иных  характеристик, эти новые элементы заключаются в том, что в отличие от запретов и позитивных обязываний, непосредственно опирающихся на власть,  само существование юридических дозволений, а еще более - их  реализация  требует целой системы особых,  отработанных, строго фиксированных  и "сильных" средств и механизмов обеспечения - гарантий и форм защиты, субъектами которых должна быть автономная личность.

Отсюда и следует, что юридические дозволения выступают в качестве  главного фактора -   фактора самого значительного, определяющего бытие и судьбу позитивного права,   его формирование   как  институционного   нормативного  образования, без которого невозможно сделать постоянной реальностью указанные юридические средства и механизмы.  А это и знаменует    крупный    качественный  сдвиг  на данном участке социальной действительности -  второй  но  своему  значению в  истории регулятивной культуры  после   появления  нормативного   социального  регулирования  вообще.

5. Более широкий контекст - требования  цивилизации. Конечно, при рассмотрении возникновения права нужен  достаточно  широкий  социальный  контекст. - учет  всех  требований, которые выдвигает перед социальным регулированием эпоха цивилизации и которые  в этой связи обусловливают необходимость формирования и функционирования   принципиально нового нормативного регулятора, который смог  бы выполнить ряд довольно значительных задач  качественно новой эпохи.

Одна из таких задач  (подробнее о ней речь - дальше) представляется очевидной. Это - обеспечение  существования и функционирования  общества  как  сложной  и  динамичной  системы, целостного  организма  несравненно  более высокого  порядка, чем  первобытное   общество. Да притом -  в  обстановке  "антагонизма", этнических,  классовых, религиозных   и  иных   столкновений,  усложнения   всей  общественной  жизни,  порожденных  по  своему  источнику  материальным  фактором  -  появлением  избыточного  продукта,  а  вслед  за тем  частной  собственности, конкуренции, рынка.

 Судя  по  всему,  здесь  немалую  роль играют   потребности   экономических   отношений,  складывающихся  в  условиях  частной собственности,  экономической свободы  и  рынка. Именно  потребности закрепить,  сделать незыблемой  собственность,  а  распоряжение  ею  беспрепятственным, утвердить  экономический  статус  товаровладельцев,  необходимость  обеспечить  для них  строго определенные, устойчивые и  гарантированные экономические  связи,  постоянные,  прочные  и  обязательные  для     всех   предпосылки  хозяйственной,   коммерческой  деятельности,  надежные  и  стабильные  условия  для  самостоятельности,   активности,  инициативного  действования, именно эти потребности  во многом предопределили   формирование  как системы стабильных властных отношений, так и  качественного нового нормативного регулятора. И хотя  в литературе  советского периода  при  характеристике  данной  стороны  зависимости права  от  условий  социальной  жизни  допущены   преувеличения  (отдельные  правоведы  сам  феномен  права  целиком  связывают  с  обменными   отношениями1  либо   с  "владением",   с  "вещными          отношениями"),  в  особенностях  и  свойствах  права, получивших  потом  относительно  самостоятельное  развитие,  довольно явственно   ощущается   "дыхание"   экономических   отношений,  товарного производства и рынка.                                         

И еще  - одна задача, вполне очевидная. В  условиях цивилизации  оказалось необходимым сделать реальностью,  утвердить в  обществе основополагающие  гуманитарные  начала в  жизни людей,  обусловленные самой природой    общества,    естественно-правовыми   требованиями. Первоначально - хотя бы виде утверждения в юридической жизни  принципа справедливости, верховенства правосудия, равенства всех граждан перед законом и судом., а затем, по мере демократического развития  создания общественного строя,  способного   закрепить   и  обеспечить надлежащий статус автономной личности, индивидуальную  свободу  (которая  в  экономических  отношениях "выходит" на право собственности,  рыночную    свободу,  свободу договоров, а  в  социально-политической сфере  - народовластие, институты демократии).                    

    Выполнить  такого  рода  задачи  было  не  под  силу  ранее  существовавшим   регуляторам  -   ни  мононормам,   ни  формирующимся  в  результате  их "расщепления" особым подразделениям  социальных норм - моральным, корпоративным, нормам-обычаям.  Потому-то здесь  и потребовался  принципиально  новый,  несравненно  более  мощный  и  стабильный  регулятор,  который   сложный комплекс юридических средств и механизмов, обладал бы  значительным потенциалом регулятивной энергии.

Понятно, возникновение этого мощного и стабильного регулятора, обладающего рядом сильных, уникальных свойств связано с  формированием государственной  власти, ее  институционного выражения - государства, что и придает этому регулятору характер официального, публичного института.

Обретение этим  принципиально новым  регулятором необходимых свойств,  позволяющих  ему быть  мощной силой,  способной решать новые сложные задачи,  невозможно без государства, без взаимодействия с ним.  Существованию    и действию  формирующихся юридических  норм не только придается официальный, публичный характер, характер всеобщности, всеобщей общеобязательности, - они на этой основе поддерживается  государственным  аппаратом,  его органами  - судом,  учреждениями  надзора,  исполнительными  органами  и   др. Это касается всех юридических норм -  и тех,  которые прямо  исходят от государства, издаются  его органами  и должностными лицами, и тех, которые складываются спонтанно,  через обычаи, в деловой договорной практике (частное право). И как раз путем   прямой государственной  поддержки,   путем санкционирования  нормативных  положений  или  прямого  издания  законов,  иных актов  государство  внешне объективирует  нормативные положения, придает им и всему арсеналу правовых средств качество  институционного  нормативного  образования  - объективного (позитивного) права, и тем самым   фактически официальное,   всеобщее, общеобязательное значение.                                             

Но при всем при том не упустим из поля зрения ранее   уже упомянутую "изюминку", поначалу не очень заметную и внешне не доминирующую, - юридические дозволения, выраженные в субъективных юридических правах, - тот элемент юридической материи, который в основном и  потребовал  включения в ткань  социального регулирования многообразных юридических средств и механизмов, возводимых при помощи государства в особое и сложное нормативное образование - позитивное право. Так и сложился особый объективированный социальный институт  цивилизации, который  по самой своей органике  способен  закрепить все  более выдвигающийся  вперед элемент  нормативного  регулирования  -  дозволения,  субъективные права, основанные на автономии и самостоятельности личности, - и придать им реальное, высокое значение  в жизни людей.

6. Рубеж: позитивное право - писанное право. Есть  ключевой момент,   наглядно свидетельствующий о возникновении позитивного права как особого институционного нормативного образования. Это - появление в сфере  официальной  государственной  жизни писаных  норм1 (точнее,  писаных  источников  права и  формально-определенных норм),    закрепляющих  права  и  обязанности,  поддерживаемых  государственным  принуждением   и  способных   быть  носителями определенного интеллектуального содержания  - обстоятельство   сопряженное с возникновением у государства  способности монопольно  устанавливать  общеобязательные  нормы,  приобретающие свойства юридических.                                               

Конечно, на ранних стадиях своего формирования, а также в особых формах своего бытия (обычное право) оно существовало и  действовало в "неписаном" виде. Но и там и здесь - это в общем еще неразвитое право, право, "застрявшее" на первичных стадиях своего формирования. Особым, уже сложившимся социальным феноменом позитивное право - по причинам, о которых речь дальше  - становится благодаря  тому, что оно обретает характер писанного права.

Именно этот момент, свидетельствующий о том,  что позитивное право - это писаное право, выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей  и формирование  внешне объективированного  институционного нормативного образования с набором строго  определенных, особых  свойств (нормативностью,  формальной определенностью,  государственной обеспеченностью,  действием через  права и обязанности, системностью).                                                 

По своей социальной значимости   и природе возникновение права в качестве писанного феномена  представляет собой реальное действие на социальную жизнь разума и одновременно -  одно из проявлений социального отчуждения  (степень, содержание и  характер которого,  разумеется, зависят  от уровня    развития права, социальной системы, экономических, социально-политических и иных отношений). Однако это - такое проявление, при котором сам факт возникновения  нормативного регулятора в  виде писаного права (институционного нормативного образования) и  наращивание его регулятивной энергии  оказались возможными именно потому, что подобное отчуждение произошло.                    

      Затрагивая  проблему отчуждения  в связи  с возникновением       права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права оказался  необходимым  потому,  что  поначалу  нормальные отношения -  классовые, этнические  и другие  - приобрели  в результате  отчуждения  антагонистический, во  многом самодовлеющий  характер,  и  именно  это  потребовало  формирования  мощной  социальной  силы, особого  нормативного институционного образования, каковым и стало позитивное право.

                                                               3

                            ПРАВО: ПРЕДИСТОРИЯ  И  ИСТОРИЯ

1. Начальные фазы. Формирование  права  -  длительный  исторический  процесс,  который прошел  ряд этапов,  осложненных особенностями      конкретно-исторических   цивилизаций,  спецификой развития народа, культуры, науки в той или иной  стране. 

Характеризуя общие черты возникновение  правовых  систем  на начальных стадиях цивилизации, необходимо напомнить общую логику их становления и развития - сначала фаза  аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического  развития - права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху -  права в гражданском обществе.

С этой точки  зрения исходным  звеном  в  сложном  процессе  формирования правовых систем явилось так  или иначе  идеологизированное выражение естественного права, т.е. социально оправданной свободы поведения участников общественных отношений, в том виде,  в каком она непосредственно продиктована условиями жизнедеятельности и  предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемого субъектами принципа,  идеи "правового"  и "неправового"  и с   этой  точки зрения  элемента первичного  правосознания. Причем - так, что первоначально такого рода первобытное естественное право в виде обычаев  прямо выступает в качестве критерия "правового" или "неправового" поведения.

Вот почему история развития  правовых систем  свидетельствует о  том, что  повсеместно с  закономерной необходимостью  еще в   условиях перехода от  позднеродового к  раннеклассовому обществу  поначалу  утверждается  кулачное право  как своеобразная модификация  права сильного  и лишь  затем наступает  период  господства  казуального (прецедентного) права  и обычного    права, фиксируемых в письменных источниках1.                            

 Важнейшим  же  этапом,  реально   выражающим  формирование  права в  виде самостоятельного  институционного нормативного образования,  является весьма  специфическая стадия    его  становления, которую  условно можно  назвать предысторией права.

Здесь, в  отличие от  предправового социального  регулирования (когда только складывались и накапливались предпосылки юридической материи),  право  уже есть, оно  уже состоялось,  выступает  по большей   части в качестве писаного, существует в виде  внешне     объективированного социального института. И поэтому, помимо всего иного, сами по себе обычаи, не санкционированные государственной властью, уже не являются непосредственным критерием для определения "правого" и "неправового": выраженное в  них первобытное естественное право не выходит за рамки первичных форм правосознания

Вместе с тем здесь позитивное право существует и функционирует все же как некое аморфное образование. . Правовое развитие на данном этапе как бы остановилось, замерло где-то на полпути  от казуистического  (создаваемого конкретными индивидуальными  решениями)  и  обычного  права  к  писаному праву,  создаваемому  правотворческими  решениями  законодателя и судебными учреждениями.  Потому-то оно по основным  своим  технико-юридическим  чертам  в  принципе повсеместно одинаково,  содержит в  потенции, в  зародыше, пусть и в аморфном виде, исходные  элементы  для развития  права в  различных специально-юридических направлениях и потому является своего  рода его   предысторией.                                                           

    Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами:                                            

 во-первых,  тем,  что  юридическое регулирование  еще недостаточно  отдифференцировано  от  социального регулирования     в целом, от иных, неюридических его разновидностей (в виде норм-обычаев, морального, морально-корпоративного, религиозного и др.);                     

 во-вторых,  тем,  что  элементарными,   примитивными  являются положения законов или юридической практики, которые могут быть названы "нормативными обобщениями",т.е. вырабатываемые в качестве общих правил общие положения о должном или дозволенном поведении, его признаках, последствиях и т.д.; они представляют собой по большей  части  всего лишь слега исправленные, без  очевидных "персональных" или "местных" примет, государственно-нормативное   выражение  индивидуального  решения или  признанного и  защищаемого государством обычая, действующего в данной местности.                                                                                                                                    

В  этом  смысле  первые  письменные  памятники  права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы Хаммурапи, Законы Х11  таблиц, хеттские законы и  др.) и  средневековья (Салическая  Правда, Русская Правда  и т.д.)  по своим  технико-юридическим характеристикам  удивительно  схожи.  Все  они  -  компиляции, состоящие главным  образом  из  трех  основных  элементов:  1) решений конкретных  дел,  которым  в  той  или иной  степени придано нормативное значение  (т.е. прецедентов);  2) санкционированных властью господствующих обычаев,  нередко   также  отражавших   сложившиеся  образцы индивидуальных  решений;  3)  некоторых   прямых  правотворческих постановлений.  Нетрудно заметить, что эти элементы древних юридических  компиляций   в какой-то мере сообразуются       с основными частями правовой  системой (собственно правом, юридической практикой - 1.2.4.), в  полной мере развившейся в современную  эпоху.                       

 Позднее, в  ходе экономического,  политического, культурного развития общества  в условиях  цивилизации, тот  или иной элемент  специально-юридического  содержания   права, относящегося главным образом к догме права,  приобретает  доминирующее  значение, становится  основой последующего  прогресса.

И  тогда начинается  специфическая  и с т о р и я права,  которая выражается в формирование и  развитие национальных  правовых систем и их семей.                                            

2. Семьи национальных правовых систем и история права. За   долгую историю человеческого общества право  развивалось главным образом в той или иной стране в виде национальной  правовой системы. Вместе с тем особенности права, его свойства и черты раскрывались в семьях национальных систем, где элементы зародившиеся  в эпоху, названной "предысторией права",  получили  своеобразное развитие - воплощение в комплексе особых институтов и форм. При рассмотрении первичных правовых понятий основные из таких семей были уже названы [1.2.3.]. Это - семья права  континентальной Европы, семья англосаксонского  общего  права, семья религиозно-традиционных систем, семья заидеологизированных систем.

Присмотримся к некоторым особенностям их развития, места в жизни общества, к их судьбе.

Романо-германское право (национальные правовые системы Франции, ФРГ, Италии, Испании и др.) - это семья правовых систем, характеризуемая таким высоким уровнем нормативных обобщений, который основан на древнеримской правовой культуре и который практически, уже в новое время достигается при помощи кодифицированных актов законодательных или иных правотворческих органов и выражен в абстрактно формулируемых нормах, в формировании логически завершенной, структурно замкнутой ("закрытой") нормативной системы писаного права. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют  облик нормативно-законодательных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где право выступает преимущественно в виде "закона".

Один из источников  возникновения национальных правовых систем  рассматриваемой семьи следует искать  в экономических, социально-политических условиях развития общественной жизни. В континентальной Европе преодоление феодальной раздробленности, создание централизованных государств, политическое утверждение социально-экономического единого товарно-рыночного хозяйства, режима демократии осуществлялись преимущественно через центральные органы государственной власти, которые взяли на вооружение такие эффективные средства социального регулирования, как законы, кодексы, содержащиеся в них абстрактные нормы (нормативные обобщения  высокого уровня).

Отмечая этот  правообразующий источник, необходимо указать на  то, что к ХУП - ХУШ векам, т. е. ко времени, когда реально в социальной жизни проявилась потребность в нормативно-регулятивном инструменте преимущественно дозволительного типа, который мог бы быть использован для решения указанных выше задач, у государственных органов "под рукой" оказались такие материалы, относящиеся к сфере правовой культуры, которые и предопределили особенности правовых систем континентальной Европы. Речь идет о правовой культуре, основанной на юридической системе Древнего Рима, давшего классическое, не превзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей.

Однако, вопреки довольно широко  распространенному мнению, романо-германское право не опиралось непосредственно на нормы римского частного права  - права казуистического характера, лишь в какой-то мере систематизированного (да и то после своего расцвета) в компиляциях Свода законов Юстиниана и, пожалуй, больше тяготеющего к общему прецедентному праву. Упомянутые достижения правовой культуры являются скорее элементом интеллектуально,   духовной жизни эпохи Возрождения, созданным в западноевропейских университетах толкователями положений римском частного права -  глоссаторами и в особенности постглоссаторами. Их  историческая заслуга, недостаточно еще оцененная, состояла в том, что они на новом уровне духовной, интеллектуальной жизни эпохи Возрождения отработали логические принципы, конструкции, обобщенные юридические формулы, заложенные в римском частном праве. Эти логические принципы, конструкции и обобщенные формулы, а также терминология римского   права и могут быть охарактеризованы в качестве материалов правовой культуры, которая была воспринята законодательством континентальной Европы, а затем через наиболее совершенные его достижения (Кодекс Наполеона,  Германское гражданское уложение и др.) распространилась на многие страны мира.

Отмечая значение для рассматриваемой семьи правовых систем своеобразие процессов  централизации в континентальной Европу, нужно одновременно  учитывать уровень   европейского духовного развития, характерный для эпохи Возрождения. Ведь  высокий уровень нормативных обобщений и технико-юридического совершенства, свойственные правовым системам континентальной Европы той поры, ближайшим образом явились продуктом  высокой интеллектуальной культуры, соединивший античные и возрожденческие ценности и воплотившей их в системах действующего европейского права.

Англосаксонское общее право (национальные правовые системы Англии, США, ряда других стран), если рассматривать его в чистом виде, - это самобытная семья правовых систем. Оно характеризуется тем, что юридическое регулирование строится, обобщенно говоря, на судебной практике, на "праве судей", а точнее, на прецедентах - судебных решениях, юридическую суть, логико-юридические принципы которых суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных жизненных проблем1. При этом повышенное значение придается  процедурно-процессуальным правилам; правовая система выражена не в абстрактно формулируемых нормах  - обобщениях высокого уровня, не представляет собой структурно-сложное логически замкнутое построение. Она носит  характер открытой системы методов решения юридически значимых проблем. В соответствии с этим правовые системы данной группы имеют облик нормативно-судебных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где во многих случаях на первое место выступает субъективное право, защищаемое  судом.

Знаменательно, что экономический, социально-политический источник национальных правовых систем англо-американской группы в принципе тот же, что и в странах континентальной Европы: это необходимость усиления центральной политической власти, государственно-правовое объединение страны. Но в Англии -- прародительнице общего права (общего в том смысле, что оно вырабатывалось для всей страны, в противовес местным обычаям) - назревшая потребность упрочения централизованной власти встретилась с развитой судебной практикой. Именно потому, что королевские Вестминстерские суды в силу особенностей социально-политического развития Англии того времени оказались наиболее мощным элементом государственной системы, отрабатываемые ими и закрепляемые в протоколах решения (их логическая суть, идеи) стали прецедентами - образцами для решения аналогичных юридических дел в будущем и тем самым приобрели значение материалов, из которых в основном и сформировалась правовая система Англии, а затем и некоторых других стран.

Религиозно-общинные (неотдифференцированные)  юридические системы - это такие системы регулирования, в которых юридические элементы  в полной мере  еще неотдифференцировались от  иных неюридических элементов социального регулирования. Они существуют в застойном виде, находятся в состоянии, которое характеризуется связанностью регулирующими формами традиционных обществ (религиозными, обычно-общинными и др.), задающих помимо юридических форм принципы решения жизненных ситуаций. В соответствии с этим правовые системы данной общности имеют облик догматизированных, традиционных и в массовом правосознании воспринимаются в качестве таких, где основная регулирующая сила - догма веры, религиозное учение, непогрешимая традиция.

Юридические системы рассматриваемой группы весьма разнообразны, подчас уникальны по своим чертам. Они свойственны в основном традиционным, застойным общественным структурам феодального или еще более архаичного типа. Их можно определить как застывшую во времени и перенесенную в сегодняшние дни предысторию права. Это системы социального регулирования, которые в силу особых экономических, политических, духовно-нравственных условий получают однобокое, негармоничное развитие с известным приоритетом таких регулирующих форм, как религиозные, традиционные, обычно-общинные и др.

Таковы, например, правовые системы, относящиеся к мусульманскому праву, господствующие в ряде государств Азии и Африки. Социальное явление, именуемое мусульманским правом, вообще представляет собой причудливое смешение юридических, религиозных, морально-философских элементов, и слово "право", как считают специалисты по сравнительному правоведению, применяется к этому явлению за отсутствием  другого1. Мусульманское право, сложившееся еще в эпоху средневековья и выступающее по большей части в качестве идеологической силы, по своим главным особенностям представляет одну из сторон религии ислама2. Анализ мусульманского права дает основание оттенить мысль об ограниченности распространенного в правовой литературе общего положения о том, что сила, создающая право, - государство. Необходимо учитывать вместе с тем, что коль скоро речь идет о национальных правовых системах, т. е. о праве в строго юридическом смысле, положения мусульманского права приобретают юридическое значение главным образом в результате деятельности государственных органов - законодательных и, в особенности, судебных, осуществляющих индивидуально-правовую, юридически конститутивную деятельность.

Заидеологизированные правовые системы при авторитарных режимах - группа правовых систем, со структурной стороны весьма близких к только что рассмотренной семье, также задающих решение жизненных ситуаций сообразно идеологическим догмам. В отличие от нее эти системы, пусть даже внешне, связаны с современным уровнем цивилизации, его институтами, в том числе юридическими, соответствующей лексикой (именно такой характер имели юридические системы в СССР, других социалистических странах). Они призваны юридически "освятить"  доминирование в обществе идеологических, во многом - утопических догм, а в этой связи -  методов насилия, прикрыть и "облагородить"  авторитарные, диктаторские режимы.

Вот почему для данной группы правовых систем с внешней стороны характерно использование элементов современной юридической, правовой культуры, внешних институтов и атрибутов правосудия, законодательства. Однако все эти элементы служат ширмой, прикрывающей  диктатуру заданных идей, а отсюда - авторитарный режим, построенный на внеправовом принуждении  (насилии); и с этой стороны являются существенным компонентом идеологизированных фальсификаций. Определяющая особенность рассматриваемой семьи правовых систем - заидеологизированность,   т. е. всепроникающее господство претендующей на передовой статус догматизированной теории, которая оправдывает доминирование насилия, используемого во имя "высшего блага" (нации, класса, "всеобщего благоденствия" и т. д.). При этом в качестве "права"  выступает в качестве непререкаемого приоритета идеологический постулат, облагороженный привлекательными лозунгами.

Такие правовые системы, относящиеся к праву власти, можно, пожалуй, именовать, как и соответствующие государства, тоталитарными. Они, в сущности, отрицают приоритет позитивного права и в целом носят публичный характер (хотя нередко и сохраняют некоторые институты частного права).

Несколько слов об оценке только что кратко обрисованных семей  правовых систем.

Разумеется, правовой прогресс, поступательное развитие юридической формы социального регулирования так или иначе в тех или иных темпах проявляются во всех семьях правовых систем. Даже в религиозно-общинных правовых и заидеологизированных системах, хотя по большей части крайне медленно, исподволь, сквозь столкновение противоречивых тенденций, но все же происходит известное обособление юридического инструментария, становление более или менее чистых юридических институтов, эволюция, напоминающая эволюцию близких институтов в других семьях. Процесс этот значительно усиливается, а подчас приобретает и доминирующее значение в развитии всей системы социального регулирования в тех странах, где устанавливаются прогрессивные политические режимы.

Особо - об  оценке англосаксонского общего права. Конечно, формирование общего прецедентного права, обусловленное своеобразными историческими, социально-политическими условиями Англии, можно охарактеризовать в качестве "особого пути" в правовом развитии.

Хотелось бы еще раз обратить внимание на то, что самобытный характер прецедентного права (особенно - права США) имеет и свои плюсы и свои минусы. Плюсы - в том, что возможность "творить право" непосредственно судом, минуя сложные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Европы, основанной   на достижениях римского права, позволило напрямую использовать в таком "творчестве высокие духовные и нравственные критерии, требования "здравого смысла" и в силу этого быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации. Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентом праве известную историческую интеллектуальную  незавершенность, в чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соответствующим национальным правовым системам придется наверстывать.

С этой точки  зрения природа общего прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права (в частности, его особенности, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность).

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые системы англо-американской группы - это эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие основным потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств. Они имеют ряд позитивных специальных технико-юридических черт. Такие свойства юридического регулирования, как определенность применительно к конкретному делу и "конкретизированная" нормативность1, выражаясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем. Эти системы оказались весьма динамичными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаичных начал юридического регулирования, они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-культурным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, которым располагает англосаксонское общее прецедентное право, можно рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной системы юридического регулирования, и имеющей уникальный характер.

    Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего прецедентного права (судебно-нормативной системы1). Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути мирового правового прогресса?    Ведь строго говоря, римское частное право, являющееся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в своем первозданном виде представляло собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т. е., в сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего  интеллектуального освещения и не стало - как это случилось с европейской правовой культурой - объективированным выражением  нормативных обобщений  высокого уровня - одного из  высокозначимых достижений разума.

Примечательно, что ныне  путь  прецедентного права характерен для единого ("общего") европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет  люксембургский Суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел - прецедентов, единые для сообщества правовые принципы.

Классическим может быть назван путь формирования и развития романо-германского права. Классическим потому, что здесь на основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компетентных органов, использования нормативных обобщений  высокого уровня  открывается простор для развертывания тех качеств права, которые образуют главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации,  и наиболее полно и всесторонне характеризуют правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодательным системам), позволяет целенаправленно строить юридическую систему, внедрять в нее "мысль", достоинства разума в его высоких проявлениях, - данные юридической науки и практики, достигать высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с нормативностью права, с его  определенностью, системностью, иными его регулятивными качествами.

Другой вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован исторически конкретными условиями развития тех или иных  стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более - в обстановке социалистических обществ. В принципе же по самой логике нормативно-правового регулирования развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законодательной системе, является естественным магистральным путем, способным обогатить правовую культуру  наиболее значимыми специальными технико-юридическими  ценностями высокой интеллектуальной значимости. Так, как мы видели,  и произошло в истории права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влияние на развитие системного, кодифицированного законодательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие воздействие и на правовые системы англо-американской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического режима и идеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советским правом, а ныне российским правом. Этот процесс с географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей соответствующие правовые традиции. 

Вполне понятно поэтому, что в настоящей части книге, целью которой является характеристика логики права, его ценности, его роли в жизни общества, общетеоретические положения формулируются на основе именно тех фактических данных (взятых главным образом из отечественного права), которые соответствуют магистральному пути правового прогресса в истории права и, следовательно, связаны в первую очередь с правовыми системами нормативно-законодательного характера, к которых по главным своим особенностям относится российское право. К тому же, по всем данным, указанные юридические ценности имеют значение и на перспективу: они несомненно войдут (и в передовых демократических странах уже входят) в право современного гражданского общества1.

3. Неразвитое и развитое право. При рассмотрении  истории права представляется важным разграничивать, пусть и не предельно строго, такие его состояние, одно из которых может быть названо "неразвитым", а другое "развитым" правом.

Неразвитое право - это  те правовые  системы, в  которых не  раскрылись,  не развернулись  свойства права  как самостоятельного  и  "сильного" нормативного  социального феномена,  играющего свою особую роль в  жизни общества.  Такие неразвитые  правовые системы  остаются в  основном инструментом,  придатком государственной власти,  всецело зависимым  от ее  усмотрения. Их функции - узко-регулятивные, к тому же огосударствленные, политизированные. Поэтому, в какой-то степени упорядочивая общественные отношения, они не  в состоянии  противостоять государственному произволу.                                   

Развитое  право  -  это  правовые  системы, в  которых раскрылись, развернулись свойства писаного права, образования высокого интеллектуального порядка, и оно выступает в качестве самостоятельного и  "сильного" нормативного  социального феномена, способного противостоять  любому произволу, в том числе и произволу государственной власти.

Рассматриваемая  градация  правовых  систем, их  деление на  "развитые" и "неразвитые", в большой мере связана  с этапами развития общества, цивилизации. Во всяком случае на первых фазах развития человеческого общества (в азиатских теократических  монархиях,  в  рабовладельческих  и феодальных  государствах) существовали, как правило,  неразвитые правовые  системы.  Напротив,  нынешняя фаза  развития цивилизации  -  переход к цивилизациям либерального типа, формирование  современного  гражданского  общества,  как  свидетельствует  опыт развитых  демократических стран,  приводит к резкому возвышению  права, к  тому, что  оно все  более обретает  "суверенный" статус и преобладающую социальную силу,  способную противостоять  силе государственного произвола.                          

 Однако зависимость  уровня развитости  права от  этапов  истории общества не  автоматическая, не абсолютная.  Тем более  если рассматривать эти фазы в самом общем виде  (скажем, по  неким  "формациям").  Например, и  в древнем  мире, нередко  относимом  к  "рабовладельческой   формации",  существовала  развитая правовая система - римское частное право. В современную же  эпоху в странах, где господствуют  авторитарные и   тем  более  тоталитарные  режимы,  мы встречаемся  с неразвитыми  юридическими  системами.  Одной  из  таких  систем, как   мы  подробнее увидим дальше, была юридическая система советского общества.    

4. Публичное и частное право - сквозные линии правового развития. И еще - одни существенный момент в истории развития  права. Эта история  реализуется  через публичноправовую и частноправовую культуру, проходит по двум  самостоятельным (и одновременно тесно  взаимодействующим)  сферам - публичного права и частного права, по двум   различным,  в чем-то  даже несопоставимые феноменам, особым "правовые  континентам".

Здесь требуется вот какое пояснение. С первых же страниц этой  книги  обращено внимание на то,  что право (в  целом, по  основным своим   особенностям)  представляет собой  явление официальное-общеобязательный социальный  институт,  отличающийся  императивностью,  строгой государственной обязательностью и в этом смысле "публичностью".

В то же время уже ранее (в первой части книги) говорилось о том, что слово "публичность"  ("публичное право")    имеет в юриспруденции и  особый смысл. Оно обозначает также одно из двух основных сфер или частей права [1.2.3. ].  И публичное право в таком значении -  это такая правовая  сфера,  в основе  которой -  государственные интересы, "государственные дела", т. е. само устройство  и деятельность  государства как публичной власти,  регламентация деятельности  государственного  аппарата,  должностных  лиц,  государственной  службы,  уголовное преследование  правонарушителей, уголовная и административная ответственность и  т. д.  - словом,  институты, построенные в  "вертикальной"  плоскости,  на началах  власти  и  подчинения,  на принципах  соподчиненности, субординации.  Сообразно этому  для публичного  права присущ один юридический "центр", характерны  императивные  предписания  и  запреты, обращенные  к подчиненным,  подвластным  лицам;  дозволения  же,  имеющие  императивный  характер,   -  прерогатива   властвующих  субъектов.                                                        

Но, как это ни покажется неожиданным, для  права исторически исходной, первичной и вместе.  с тем  перспективной является другая правовая сфера - частное право. То есть  - правовая сфера, которая  не является  продуктом  и инструментом государственной власти,   рождается спонтанно,  в силу  требований самой  жизни, под   ее  напором в  условиях перехода  общества в  эпоху цивилизации. Весьма показательно,  что те  же факторы,  связанные с разумом, разумной творческой деятельностью индивида, которые определили  развитие  общества  при  переходе к  цивилизации (избыточный  продукт  и  вытекающая  из  него  частная собственность; обособление  отдельной, автономной  личности), обусловили   необходимость   существования   "горизонтальных"  юридических  отношений,  которые  бы  строились  на  наличии множества юридически суверенных "центров", самостоятельности  субъектов,  на  свободном  определении  ими  условий своего  поведения.                                                    

   И вот тут важно отметить, что  частное право  - само  по себе явление  парадоксальное.  Оно  дает  людям  -  отдельным  гражданам,  их  объединениям  -  возможность  в  определенном  круге  отношений  свободно  поступать  сообразно их  интересам, их собственной  воле,  самостоятельно,  самим  определять  условия своего  поведения  и  т.д.  При  этом предполагается  или прямо декларируется,  что  применительно  к  отношениям  такого  рода государственная власть как бы остается в стороне, она не вправе произвольно  вмешиваться  в  частноправовые  отношения.  Здесь обитель и господство частных воль и частных интересов.   В  то  же самое  время сами-то  действия субъектов  как частных лиц - договоры,  односторонние акты  собственника       и  т. д., совершаемые  в  этой сфере,  приобретают самое  настоящее, "полнокровное"  юридическое  значение.  Государство,   которое  изначально как  бы "изгнано"  из данного  круга отношений,  теперь обязано -  не  парадокс  ли?  -  признавать  частноправовые  отношения, защищать   их  всеми   законными  способами,   реализовать  при помощи всей системы своих принудительных органов и средств.

В частном праве, в отличие  от публичного,  господствуют "горизонтальные"  отношения,  основанные  на   юридическом  равенстве  субъектов,  координации  их  воли  и  интересов.  Преимущественное  положение  в  нем  занимают  не  императивные предписания, не запреты, а юридические дозволения.                

Так  что деление  права на  публичное и  частное -  не просто классификационное   подразделение,   позволяющее   распределить юридические   нормы  и   правоотношения  по   наиболее  крупным рубрикам.  Тем  более  что  в  результате  взаимодействия  публичного и  частного права  границы между  ними не  всегда являются  достаточно  строгими  (пример  тому  -   трудовое  право, семейное  право).  Публичное  и  частное  право  -  качественно разные  области  правового  регулирования,  два   разных - как уже отмечалось -  "юридических континента".                                               

С  первых  стадий  цивилизации  право (разумеется,  со многими различиями  в разных  странах) так  и развивается  в составе двух  относительно  самостоятельных  сфер,  по  двум  руслам  - публичного  и  частного  права.  И  поскольку в  любом обществе  (понятно,  в  различном  соотношении,  в  разных  пропорциях)  существуют государственные и частные  интересы, то  более или  менее  развитое право  только и  может существовать  и развиваться  при  наличии  двух  соответствующих сфер  - публичного и частного нрава. Причем  уровень "развитости"  права в целом, его  "качество" во многом обусловлено тем, насколько  развита каждая  из  указанных сфер, что решающим образом влияет и на понимание права в целом, и на состояние практической юриспруденции1.  Недостатки в  этом отношении  и тем  более умаление одной из сфер (например, частного  права) приводят, помимо всего другого, к деформации всей  правовой системы страны, к ее однобокости, ущербности.

                                           +                                                +

                                                                 +

    Итак, в различных экономических и политических условиях, в пределах качественно различных культур, через институты публичного и частного права   мало-помалу,  накапливаются  особенности права как  институционного  нормативного  образования, и  оно, приближаясь к идеалам развитого права, все  более раскрывает  присущие ему  свойства и потенции.

Впрочем, здесь тоже вряд  ли можно  и исторически, и логически  назвать какой-то  момент, когда  указанный процесс  можно  было  бы  признать законченным. История формирования и развития  права -  это история  (идущая зигзагообразно,   с  перерывами,   характеризующаяся  противоречивыми тенденциями, а иногда и движением  вспять) все  большего насыщения   рассматриваемого  социального   феномена  специфическими  свойствами,  развертывания  заложенных в  нем интеллектуальных и гуманитарных потенций, всего того, что может быть отнесено  к  нормативно-регулятивной  культуре,  к правовому прогрессу.   Центральной категорией,   призванной концентрированно выразить   весь комплекс всех этих процессов и  ценностей, является категория позитивного права как  институционного нормативного образования.

                                                               4

                            ПРАВО  - ЯВЛЕНИЕ   ЦИВИЛИЗАЦИИ

1. Институт и  механизм. Новые  общественные  силы,  которые  сложились  в   условиях  цивилизации - такие, как частная собственность, рынок, демократические институты,  выступили не  только  и  не столько  в качестве факторов и  сил отторжения прошлого (хотя такое значение нельзя упускать из виду), сколько  в качестве импульсов  саморазвития,  стимулов  активности,  наращивания  самоценности  человека.

 А это значит, что   для общества  в эпоху  цивилизации  оказались необходимыми  такие  регулятивные  механизмы,  которые   образуют   новую,   "цивилизационную"  инфраструктуру   социального   регулирования, соответствующую новым социальным силам, требованиям новой эпохи.

Основным,   центральным  ее элементом и стало право.

Возникнув  как  институт цивилизации  в соответствии  с ее требованиями,  как  один  из ее  первых "блоков",  позитивное право стало носителем  этих  требований,   механизмом  претворения   их  в жизнь, обеспечивающим "самоподдержание" общества, его  развития.

2. Социальная  предпосылка - конфликтная среда. Но какова социальная обстановка (среда), обусловившая возникновение права?

В настоящее время все более утверждается отрицательное отношение к теоретическим взглядам (остро, в крайних вариантах проповедуемых ортодоксальным марксизмом, особенно в его ленинско-сталинской  интерпретации), в соответствии с  которым право сложилось на основе раскола общества на классы,  потому оно имеет классовый характер, является орудием классового господства в обществе. Что же, действительно, такой узкоклассовый, идеологизированный подход к праву, ориентированный на неразвитые юридические системы и обоснование тоталитарного режима власти, не согласуется с  истинно научным пониманием права, его функций, ценности и назначения  как института   и механизма цивилизации.

Вместе с тем  момент в социально жизни, который может быть назван "классовым"  (а точнее - в более широком контексте, - тот, который выражает деление общества на большие группы, слои, страты) при характеристике права должен быть  все же принят во внимание. Если   не  упрощать проблему,  не  сводить ее  к классовому господству, то следует учитывать, что дифференцированное строение есть одна  из существенных, и  притом  естественных,  необходимых  характеристик  структурированности  общества,  вступившего  в  эпоху цивилизации. В  таком, дифференцированном  строении  общества выражаются  расстановка  и  соотношение общественных групп,  слоев населения  страны (или  даже в международном  плане)  по  ряду  коренных  признаков  функционирования  общества  и  жизнедеятельности  людей в условиях цивилизации,  в  первую очередь по их отношению  к собственности.  Дифференцированное строение дает возможность  не только  увидеть глубинный  срез общества как  саморегулирующейся  системы,   но  и   выявить  движущие силы общественного  развития, взаимодействующие  между  собой.  В то же время нельзя упускать из поля зрения и то, что в  результате  нарастающих процессов отчуждения групповые, классовые, этнические и иные  отношения   приобретают  нередко антагонистичный  характер, выливаются  в острую  борьбу  за  власть; и  тогда они, преимущественно через государство,  партии, иные  звенья политической  системы,  начинают  нести  немалый  заряд остро негативного - того,  что  осложняет, деформирует  естественное общественное развитие, делает его еще более чуждым человеку.             

В  чем  же состоит  связь права  с дифференцированным  строением общества,  со  всеми его  неизбежными последствиями?  И вот тут требуется расширить угол зрения и рассматривать  указанные выше антагонизмы как  одно из проявлений  более широкого и глубокого явления, свойственного  сообществу  существ, строящих свою жизнь в условиях свободы, - конфликтной среды. Причем такого рода среда (она может быть названа по-кантовски и средой "постоянных антагонизмов" - 3.2.2.), выражающая одну из сторон новых социальных сил,  - не просто некое отрицательное явление в общественной жизни, а явление в условиях цивилизации неизбежное и даже  необходимое.

Дифференцированные  же отношения  с рассматриваемой точки зрения создают  в  обществе  принципиально  новую социальную ситуацию: на первый план, в особенности,  в  обстановке антагонистических конфликтных ситуаций, политических и этнических страстей, выдвинулись  групповые и личностные  столкновения,  конфликты,  противоборства, жестокая борьба за власть. И зто расширяет и ожесточает "конфронтационное  поле"  в жизни людей.  Общественные  связи,  объединяющие сообщество  людей, начинают  испытываться  повышенные нагрузки - "на разрыв", "на саморазрушение", ведущих сообщество разумных существ к самоуничтожению. 

И вот в обстановке такой "конфликтной среды", обостренной групповой и личностной борьбы,  и потребовался своего  рода противовес  - формирование  особой общественной силы,  притом мощной  силы, которая  по самим  своим  исходным  свойствам  была  бы направлена  на то, чтобы  обеспечивать  всеобщее упорядочение  общественных отношений,  их  умиротворение,  гарантировать  стабильность  и устойчивость  общественных  связей,  введение  в  необходимые рамки  поведения  людей,  справедливое  и  разумное  решение конфликтов. Такой  новой общественной силой, противовесом возникших в обществе негативных, разрушительных тенденций и стало право.              

Право выступило в качестве противовеса и в отношении  наиболее  могущественного  образования - государства,  способного при  известных  условиях (неразвитость  политических отношений,  несовершенство  демократических институтов)  быть не только всеобщей организационной структурой, но и  мощным  групповым или даже "персонифицированным" политическим инструментом в руках людей. Предназначенное по своей сути, как и право, для того, чтобы обеспечивать функционирование общества как целостной  системы, государство  при упомянутых условиях играет  негативную роль,  противостоять которой в принципе как раз  может  развитое право.          

 3. Об исконной  природе  права. Уже приведенные соображения и данные, надо полагать, свидетельствуют о том, что право  как явление  цивилизации  призвано быть  носителем высших  начал, основополагающих  ценностей  цивилизации,  реализовать  историческое предназначение общества, связанное с утверждением  в нем силы и потенциала разума,  высоких гуманитарных начал.

Такая оценка права требует, разумеется, обоснования с философских позиций, что и будет сделано в завершающей части книги [3.4-5.]. Но и сейчас есть данные утверждать, что позитивное право  призвано внести  в остросложные    ситуации, характерные для   общественной жизни  в условиях цивилизации и обостренные классовой,  политической борьбой,  этническими,  групповыми,  и  иными столкновениями, личностными  конфликтами,  постоянные и  твердые (определенные по содержанию,  обеспеченные,  гарантированные)   нормативные  начала, построенные  на  принципах  гражданского  мира,  умиротворения, согласия, соглашения,  учета различных  интересов, взаимных скоординированных уступок.                           

    С древнейших времен,  с самых  первых памятников  права - законов, уставов, сборников обычаев и судебных решений, других  юридических  документов  -  сквозь  вязь противоречивых элементов,  когда правовую  ткань порой  разрывают классовые     интересы, политические  страсти, безумия борьбы за власть, а  то и  своеволие, произвол правителя-законотворца,  в  ней  неизменно  проступает исконное  (что  находит выражение  в самом  факте введения  и поддержания   общеобязательных   норм,   юридических   процедур,    одинаковых  для  всего населения  решений).

Это -  нацеленность на    установление  единого,  стабильного,  целесообразного порядка    поведения  людей,  разумного  решения  конфликтов,   на  учет    интересов  лиц,  участвующих  в  различных  отношениях, защищенность и гарантированность их прав.  Внимательный  анализ   обнаруживает  в   юридических  документах, прежде  всего в  памятниках права,  стремление утвердить в  жизни справедливость  (охватывающую истину  и правду;    не  случайно  поэтому  многие памятники  права так  и назывались - "правды"), мудрость (видимо, оправданно то, что многие    служители  права,   правосудия  зачастую   слыли  мудрецами), реализм  и  жизненность  (и потому  юридическое регулирование    проникает  во все  сложности жизни,  касается деталей  и подробностей  человеческих  отношений, стремится  учесть всевозможные жизненные интересы).                                 

 Даже   в   древнейших    законодательных документах   порой     встречаются   обобщающие  формулировки,   затрагивающие  сами    основы права. Вот как, например, обосновывалось издание Сборника законов царя Хаммурапи (ХУШ  в. до  н. э.):  "Для того,    чтобы  дать  сиять  справедливости  в стране,  чтобы погубить  беззаконных и  злых, чтобы  сильному не  притеснять слабого".    В  древнеиндийских  законах  Ману  говорилось: "Если  бы царь    не налагал  неустанно наказание  на заслуживающих  его, более    сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле".           

Видимо, тут присутствует в какой-то  мере и  лицемерие,  и то,    что  иные называют  красивой фразой  или двойной  моралью, но    весьма знаменательно,  что подобные  слова приводятся  все же    в  законах,  в положениях,  обосновывающих их  издание. Законы  так  или иначе  сообразовывались с  господствующим общественным  мнением,  с господствующими  представлениями. Недаром   древние римляне говорили:  право -  это искусство    добра и справедливости.                                     

  Вполне закономерно, что в условиях,  когда (уже  в новейшей    истории, ХУ1 - ХХ  вв.)  институты демократии получили  всеохватывающее  глобальное развитие,  произошел  и своего  рода взлет  права. Оно  по самой    своей  природе  было  приуготовлено  к  восприятию   ценностей либеральной цивилизации. В более широком плане можно сказать о том, что историческое предназначение права сопряжено с наличием в  нем значительных  потенциальных резервов,  причем таких,  которые первостепенны  для утверждения  и  развития в  обществе демократии,  гуманизма, социального  прогресса1.  Эти резервы,  можно предположить,  сыграют свою                 позитивную  роль  в  решении  сложных проблем  настоящего и   будущего человечества.                 

Изначальное,  исконное назначение  права в соответствии с приведенными данными заключается  в  том,  чтобы  сообщить  нормативность   доминирующим  началам цивилизации, особенно - с переходом человеческого общества к цивилизациям либерального типа,  - упорядоченности  социальной жизни    человека  как  автономной  личности, обеспечить их реализацию,  гарантировать их  реальность. Причем сделать это  как в  нормальном, так  и конфликтном сценарии, с расчетом, в частности, на ситуации, когда  происходит "сшибка"  классовых интересов  и политических страстей и действий.  Да и  само соединение  упомянутых начал,  в чем-то   разноплоскостных  (упорядоченность  далеко  не  всегда совпадает с автономией, самостоятельностью личности, их проявлениями), как раз и характеризует  специфические  черты  правовой   материи,  отличающейся  прежде  всего  юридическими  дозволениями (в  их соотношении  с  юридическими  запретами),   сложными  сочетаниями               правового статуса субъектов, субъективных прав и обязанностей,  мер  защиты  и юридической  ответственности.

Обоснование такой высоко позитивной, в чем-то даже в нашем  суровом мире возвышенной оценки права требует, понятно,   не только приведения известных исторических и логических данных, но и основательной философской  разработки, и это - как уже упоминалось - составляет предмет третьей  части книги.

 5. Право - явление культуры.  Суть феномена права  как явления,  выражающего требования цивилизации, не исчерпывается  только тем,  что оно, право, нормативно объективирует  и реализует  эти требования. Право есть также явление культуры как сферы индивидуального самовыражения личности, творчества,  их аккумуляции, самовозрастания.                                        

В чем это выражается? Прежде  всего в  том, что  право в специфическом  виде  отражает  жизнь  во  всех  ее  сложных   проявлениях,  причем  в  проявлениях  чрезвычайно  широкого    диапазона  - от  главных и  глубинных пластов  жизни (экономической организации общества, структуры политической власти и др.) до самых что ни на есть  прозаических, житейских,   семейных, бытовых.                                                 

При  этом  юридические   нормы, относящиеся к сфере долженствования,  ориентируются   на  основы   качественного состояния общества и говорят о том, какими  должны  быть или могут  быть  поступки  людей.  Они призваны  наперед в указанных отношения определять поведение людей, -  что "можно", а  что "нельзя",  плюс к тому  с таким  расчетом, чтобы  разрешались всевозможные конфликты, столкновения интересов. В этом и  состоит удивительное  своеобразие  законодательных  положений  как явления культуры.                                                               

Недаром законы прошлых эпох, скажем, Законы Х11 таблиц,  законы Ману, Русская Правда, Кодекс Наполеона, являются  своего рода окошками в  прошедшие времена,  позволяют увидеть существовавшие тогда отношения, нравы, конфликты - , словом, наглядно и зримо увидеть прошлое1.   Именно потому, что в  юридических нормах  отражается жизни людей,  да  притом  под  углом зрения  возможных конфликтов, "должного" и "возможного"                          юридическая  наука  - юриспруденция  всегда была  тесно связана с искусством, с литературой, с театром. В  Древней Греции юридические  проблемы, конфликты  между свободой  и деспотизмом  прямо  воплощались  в  трагедиях Эсхила  и Софокла  и выносились на сцену древнегреческого театра, столь авторитетного и широко посещаемого в то время.  Словом,  коль скоро реализация права  - юридическая практика выявляет  и концентрирует  острые жизненные конфликты и проблемы, она, как и право, имеет культурную  ценность.                                                                          

Но дело не только в этом. Быть может, именно через право воплощается главное, в  чем  выражается  предназначение  культуры, -  потенциал разума, накопленных духовных богатств  творчества, призванных  и способных оградить и защитить  человека от  непреклонных демонических  сил  природы  и  общества.

6. Некоторые черты  логики права. По мере углубления цивилизации, перехода ее на новые, более высокие ступени накопления ценностей происходит развитие права как глобального явления, обретение им качества и   характеристик,  соответствующих  его  природе.  Наиболее  важное значение  в этом  процессе имеют,  по всем  данным, такие  вехи развития человечества, как взлет  общечеловеческой культуры в  условиях античности,  прорыв в  глубины человеческого  духа  в  эпоху  Возрождения,  нарастающее в  новейшей истории  движение  к  демократии, к  свободе, к   гуманизму, к  современному  гражданскому   обществу.                                                      

 В ходе такого развития все более отчетливо обнаруживаются  некоторые  общие закономерности  права как  явления цивилизации и культуры:                                         

 во-первых,   переход  от   регулирования,  характеризующегося  в  основном  запретительно-предписывающими  чертами,  к  преимущественно   дозволительному  регулированию   для  граждан,  их  объединений,  при  котором  центр тяжести  переносится на  юридические дозволения, субъективные права;                 

во-вторых, все более твердое обретение автономной личностью устойчивого правового статуса;                       

 в-третьих,  все  большее  связывание  государства,  всех лиц,  имеющих  власть,  жесткими   запретами,  ограничениями, разрешительным. порядком их функционирования;                    

  в-четвертых,   становление   и   совершенствование   развитой  системы правовых  институтов (прежде всего - правосудия), всего комплекса правовых средств (в  том числе  процессуальных), основанных на идеалах  демократии и  гуманизма -  таких, использование  которых во имя утверждения в реальной жизни принципов и идеалов права  оказывается  возможным   любыми  субъектами,  прежде всего гражданином, автономной личностью.