Глава  пятая. ПРАВО - РЕГУЛЯТОР            

                                                           1                                    

                                         О   ПРАВЕ   КАК   РЕГУЛЯТОРЕ

1.Функции. Принято считать, что назначение объективного права в обществе   состоит в том, чтобы  быть регулятором - определять,  упорядочивать и охранять существующие общественные отношения и порядки1.

Научные положения о праве как "регуляторе"  могут быть признаны  вполне конструктивными  и под углом зрения данных современной науки. Ведь право так или иначе  включается  в   широкий спектр факторов, определяющих с точки зрения современных научных представлений поведение людей (от  биологических, инстинктивных программ, заложенных природой в человека,  до высокозначимых социальных интересов, импульсов высокого духовного порядка), - включается  и непосредственно, и присоединяясь к другим явлениям и институтам.

К тому же позитивное право как  крупный элемент,  блок  (подсистема) общества в условиях цивилизации представляет собой нормативно-ценностный регулятор.  Право, стало быть, регулятор:

нормативный, ибо право, состоящее из нормативно-унифицированных средств и механизмов регулирования общественных отношений, нацелено на то, чтобы ввести в жизнь людей начала всеобщей "нормальности", единой упорядоченности, общепризнанности2; по мнению Фихте объективированные формы права (т. е. позитивное право) предназначены к тому, чтобы "максимально унифицировать сферу грубого, материального плана человеческого бытия"3; об этой черте права далее будет сказано еще и особо;

ценностный, ибо  право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым определяет оценку жизненным  явлениям и процессам, и потому является основой для того, чтобы действовать "по праву" и  признавать те или иные поступки в качестве таких, которые совершены "не по праву" (здесь проявляются те особенности права - даже как регулятора -, которые относятся по принятой ранее терминологии  ко "второму - духовному - измерению" его природы).

Думается, в последнее время в связи с углубляющейся разработкой общетеоретических и философско-правовых проблем  намечаются новые  плодотворные подходы к   освещению  функций права как нормативно-ценностной регулирующей системы.  Эти подходы  основываются  на понимании   того, что в условиях развитой правовой культуры  при помощи правовых средств и механизмов регулирования   "постоянно воспроизводится всеобщий модус права", и "право несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъект-субъектных отношений"4. В том же направлении строятся утверждения о том, что право выступает " прежде всего как система воспроизводства общих условий существования общества, его устойчивости и упорядоченности"1.

Рассмотрение права  с указанных позиций позволяет увидеть в нем  социальную подсистему,  обеспечивающую такую непрерывную динамику функционирования общества, при которой  в соответствии с потребностью в реализации начал нормативности достигается постоянное и стабильное воспроизводство и , следовательно, сохранение и утверждение (своего рода "увековеченье") выраженных в праве социальных ценностей, условий и механизмов  функционирования общества.

Характеристике  права как  всеобщего модуса прав, а  культуры как среды, являющейся условием воспроизводства регулируемых правом отношений2, может быть дано  более предметно-структурное очертание, если воспользоваться предложенной И.П. Малиновой трактовкой общественных отношений через категорию субструктуры (суперструктуры).   Используя более точную научную интерпретацию положений   Маркса об общественных отношениях, базисе и надстройке,  автор обратил внимание на то, что категория субструктуры (суперструктуры) /Unterbau /  позволяет рассматривать право как такую сферу, "которая обладает особым свойством мета-(или- супер) структурирования массива наличных общественных  отношений. Более того, - продолжает автор, - само право существует в форме структурно упорядоченного сектора, сферы социального пространства, в котором все многообразие общественных отношений представлено (отражено) в особом ракурсе, под специфическим углом зрения - в инвариантах санкционированной юридической нормативности"3.

Итак, даже  в той плоскости, когда право рассматривается  как регулятор   его миссия в обществе является более глубокой. В этом отношении представляется принципиально важным с  необходимой строгостью очертить функции права как регулятора.

Это:

-    воспроизводство данной социальной системы;

- утверждение   в жизни общества нормативных начал;

-     регулятивное  правовое воздействие  на  общественные отношения.

2. Воспроизводство системы. Во многом такой подход к  праву, когда оно рассматривается в качестве "регулятора", связан с утвердившейся в современной науке теории систем, когда и все общество, и его подразделения научно интерпретируются как сложные  социальные системы. В частности,  с представлениями о том, что социальные системы отличаются (или должны отличаться)  устойчивостью, непрерывностью существования и действия во времени. И стало быть,   с вытекающей отсюда необходимостью  наличия в  социальных системах, в том числе и в обществе в целом,  особых механизмов, призванных реализовать и поддерживать  устойчивость и непрерывность  функционирования в заданных параметрах общества.

Под рассматриваемым углом зрения существуют достаточные  основания полагать, что  объективное право (и как раз в силу  его органической связи с законом), наряду с другими  институтами человеческой культуры, и есть такого рода механизм. Ведь  рассмотренные ранее свойства права  - его всеобщая нормативность, способность строго фиксировать по содержанию возможное и должное поведение людей, наиболее мощно, силой государственного принуждения обеспечивать его - все это как бы специально (а возможно, и не "как бы")  приспособлено  для того, чтобы сложившиеся в обществе  отношения  надежно сохранялись такими, "как они есть",  и чтобы они в стабильном и устойчивом виде функционировали непрерывно во времени, всегда  - "вечно". Причем эта миссия права затрагивает важнейшие,  определяющие параметры общества, его "заданности", его особенности с информационно-организационной сторон, реальности заложенных в нем программ, непрерывность их действия.

С этой стороны объективное право и предстает в качестве инструмента (механизма)  реализации и обеспечения воспроизводства  данной    общественной системы, ее устойчивого состояния в стабильном, непрерывно функционирующем виде во времени. В воспроизводстве данной системы, понятно, велик вклад и других подразделений культуры. Но в человеческой культуре нет иного инструмента, кроме права,  который бы обеспечивал это воспроизводство с информационно-организационной стороны, и притом на всеобщей, твердой, постоянной, непрерывно функционирующей основе, важнейшим компонентом которой является та или иная мера активности участников общественных отношений. Словом, по принципу всеохватного и непрерывно действующего социального устройства, рассчитанного на разумных существ - людей. И благодаря  именно праву, рассматриваемому в единстве с законом, достигается такое положение вещей, когда данная общественная система  непрерывно, не меняя своих    качеств  и особенностей, "крутится" и "крутится" в заданном режиме своего информационно-организационного построения.

В принципе эта миссия права в обществе уникальна, и - что немаловажно - (пусть только - в принципе) не имеет политического и тем более идеологического содержания. В этой плоскости оценка роли права на "регулятивном уровне" во многом сводится к функциям по кантовским определениям "механического устройства"  - такого "устройства", за рамками которого уже господствует разум1, но такого устройства, "которое, подобно гражданскому организму, сможет сохраняться автоматически"2.

Впрочем,  в реальной жизни рассматриваемая особенность права  всё же так или иначе приобретает определенное  политико-социальное содержание. Тем более, что по своей сути она  имеет как  стабилизирующее, так и  в этой связи также  консервативное (в самом точном, строгом смысле слова)  значение.  А  значит,   позволяет не только сохранять в  жизни людей устойчивые, проверенные жизнью, твердые начала, но и - увы - "увековечивать" отжившие или изначально неразумные порядки и режимы, становиться  труднопреодолимой  преградой на пути прогрессивного развития общества - черта,  которая, однако,  - и притом в прямой зависимости от характера правовых установлений - может "обернуться" и положительным эффектом3.

Конечно, признание за правом значения механизма воспроизводства данного социального строя требует - это еще не до конца проработанная в науке проблема. Тут нужна тщательная проверка как самой этой идеи, так  и выводов теоретического и практического порядка, из нее вытекающих (в том числе, определение социальной ценности права, стратегии законодательства и др.). Но проблема явно назрела; в литературе уже высказан на этот счет ряд заслуживающих внимания положений1.

Интересную    трактовку    воспроизводства    в социальной сфере дает М. К. Мамардашвили. Он полагает, что по Канту, например, вся проблема просвещения есть проблема "самоподдержания разума". И сразу поясняет - "самоподдержания  . . онтологических абстракций порядка. И в этом смысле истина не есть проблема соответствия или адеквации (что относится к знанию, к знаково-логическим структурам знания), но проблема  воспроизводства, или самоподдержания, некоторого порядка"2. Нет ли оснований с подобны же позиций рассматривать также и право? Если подобные основания существуют (а препятствий для этого, на мой взгляд, нет ), то  право с таких позиций предстает - весьма интересный поворот мысли: повод для размышлений! - в качестве онтологической абстракции порядка. По всем  данным, - конструктивная идея, достойная обстоятельной проработки.

          3. Утверждение в жизни общества нормативных начал. Юридические нормы, из которых складывается позитивное право, - явление само по себе поразительное. Нормативность, свойственную праву, можно рассматривать и как некое "изобретение" человечества или  даже как нечто такое, что ниспослано человечеству  "свыше".  И вс же главное, что  с данной стороны необходимо отметить,  - это наличие объективной  потребности  в утверждении  в общественной жизни нормативных начал -  принципов цикличности, кругооборота отношений и процессов, их непрерывного постоянства во всем общественном организме. Той объективной потребности, в ответ на которую и сложилось позитивное право с рядом уникальных свойств, выраженных  главным образом во всеобщности, возможности строгой определенности по содержанию, высокой обеспеченности.

Здесь есть основания для того, чтобы напомнить о том, что любое человеческое сообщество нуждается  не просто в известной организованности и упорядоченности существующих в нем отношений, но и в том, чтобы эти организованность и упорядоченность   соответствовали законам природы и одновременно - законам  существования и функционирования  человеческого сообщества, разумно формируемых начал целесообразности. А все это  в качестве необходимого момента  включает   необходимость известного ритма, цикличности, повторяемости, а главное, что эти ритм, цикличность повторяемость вошли в саму плоть жизни людей, стали законом в  человечком бытии.

И вот регулятивное назначение права  решающим образом выражена в том, чтобы в соответствии с указанной объективной потребностью внести в  общественную  жизнь  оптимальную нормативность в том ее высоком значении, которое  сообразуется с нормальным существованием и развитием сообщества людей, что помимо всего прочего, объясняет многозначность слова "норма", обозначающей и общее правило и естественное, "здоровое", вполне удовлетворительное положение дел в  людском сообществе. С этой точки зрения следует еще раз обратить внимание на то, что  трактовка мыслителями Д, Греции права в качестве  в dice   "схватила"  именно эту  космически-природную особенность права, характеризующей относимость права к  "нормативности" в ее высоком, мирозданческом значении.

Об этой черте права  при характеристике права как институционного образования уже говорилось [2.3.4.]. Сейчас к сказанному ранее нужно добавить следующее

 В  связи  с   необходимостью  обеспечения   нормативных  начал общество и само право (в  том числе  и с  точки зрения  его нормативности)  предстает  в  виде  целостной  нормативной  регулирующей   системы,   имеющей   глубокое  правовое   содержание  и построенной  на  единых  правовых  принципах  и  общих положениях.

Нормативность,   рассматриваемая   в   таком   более  глубоком смысле,  выявляет  одну  из  главных  внутренних   пружин,  один из  стержней  правового  регулирования   в  обществе   и  потому имеет  значение  закономерности - логики самой ее сущности,   которая  выражена  в  рассматриваемом  свойстве  и  недоучет, а  тем более  игнорирование которой   приводит  к   немалым  негативным   последствиям,  потерям,  издержкам,  "мстит  за  себя". Право  с этой  точки зрения  представляет  собой   наиболее  адекватное   требование  цивилизации,  выражение  и  олицетворение  объективных нормативных  начал   в  общественной    жизни,    призванных    обеспечивать    надлежащий уровень   организованности   и    упорядоченности   общественных отношений,  реальное  претворение  в  жизнь  заложенной   в  человеческом  обществе  устремленности  человека к высокому достоинству его личности, реализации его индивидуальности.         

4. Регулятивное воздействие: направления. Под углом зрения  углубления характеристики права как "регулятора" (и, следовательно, с признанием его миссии как средства "воспроизводства"  данного социального строя, утверждения глубоких нормативных начал в обществе), необходимо вместе с тем, уже с другой стороны, уточнить направления правового регулятивного воздействия. Иначе  можно неоправданно возвеличить  назначение права на  "регулятивном уровне", представить его - притом в облике закона - чуть ли не  в виде некоего всесильного инструмента, универсального средства решения всех  жизненных проблем. Парадоксально, но именно такое представление о праве и законе нередко культивируется при тоталитарных  режимах,  беспощадно попирающих право в его высоком гуманистическом значении, но использующих категории "право" и "закон" для  решения узкополитических задач, и одновременно - для прикрытия и оправдания неконтролируемого партийно-государственного произвола.

В действительности же, право, рассматриваемое в единстве с законом (объективное право), - вовсе не всесильный "регулятор". Его регулятивное воздействие, наряду с миссией по "воспроизводству" данной социальной  системы и утверждением в жизни начал нормативности,  ограничено строго определенными  направлениями.

Главные из них вытекают из того решающего, что характеризует историческое    (мирозданческое) предназначение права,  - быть общеобязательным критерием правомерного поведения и в этом отношении оптимальной формой для   определения  и сохранения границ свободы людей, причем - в таком порядке, когда происходит согласование свободы данных лиц со свободой всех "других". То есть в первую очередь не из того, что нередко понимается под словом "регулировать", - не "предписывать", не властно направлять поступки людей, не напрямую регламентировать людское поведение и с этой целью устанавливать в обществе жесткие императивные порядки, нередко авторитарного типа (это - миссия в основном публичного права), а рассчитывать прежде всего на активность и свободную инициативу человека, которые должны существовать и сохраняться в известных границах. 

Необходимо при этом обратить внимание, что на достижение указанной задачи предполагает развитие и эффективное функционирование  всех подразделений, всех отраслей объективного права. Не только тех, которые преимущественно направлены на точное и строгое  фиксирование через систему прав и обязанностей границ  поведения (конституционное право, гражданское право, ряд институтов административного и трудового права ), но в не меньшей мере и тех, которые обеспечивают "сохранение границ", - охрану и защиту правопорядка, в том числе с помощью мер гражданской, административной, уголовной ответственности, а также процедур и порядка применения юридических санкций.

С учетом приведенных положений необходимо уточнить положение о праве как консервативном социальном явлении. Да, право - консервативно. Консервативно в том строгом значении этого слова, когда имеется в виду, что при помощи законов строго и точно фиксируются, закрепляются надолго вперед, вплоть до отмены или изменения  данных законов ("консервируются") существующие порядки и отношения. Но если учитывать социальное предназначение права (о чем только что говорилось), то нужно видеть, что в такой "консервации" существующих порядков и отношений решающим моментов  является в идеале сохранение и обеспечение свободы, а значит - и перспектива динамичного, прогрессивного развития общества.

Иной поворот событий и отсюда -  иная  оценка  действующего права вытекает из такого развития общества, когда в нем доминируют социально-негативные тенденции, тираническая власть, силы, противостоящие демократии и гуманизму. И когда право, вопреки своему историческому предназначению, выступает в виде права власти -  комплекса законов, иных нормативных документов, всей системы юридических институтов и учреждений, которые служат власти как таковой, а через нее указанным порядкам и отношениям. При таком развитии и состоянии общества право становится консервативным  фактором  во всех оттенках этого многозначного слова, т.е. силой, увековечивающей реакцию в нравственно-политическом смысле, отжившие режимы, а в итоге - препятствием на пути прогрессивного развития  общества, демократии, гуманизма.

В этой связи - одно замечание по проблеме, которая в какой-то мере ранее уже затрагивалась. 

Речь идет вот о чем. В праве, существующем в любой общественной системе, наряду с принципами и нормами, так или иначе касающимися прав и свобод людей, их самостоятельности, свободного действования, наряду со всем этим,   значительное место занимают публичное право - юридические установления, которые затрагивают организацию самой власти, ее подразделений и учреждений во многих сферах жизни общества (налоговой, таможенной, государственной службы, обороны, национальной безопасности,  пограничной службы, организации правоохранительной работы, санитарной, противопожарной инспекции и т.д.). Именно здесь, в этих подразделениях, отраслях права, по традиции именуемых "публичным правом" в специально-юридическом значении этого терминологического обозначения, по большей части находят выражение негативные, авторитарные тенденции в деятельности государственной власти.

Но суть дела  не в этом. Независимо от того, каковы содержание и возможная оценка такого рода юридических установлений (пусть даже и таких, которые совершенно необходимы  и строятся в  согласии с духом права и  правовых принципов), следует сказать о том, что  здесь перед нами всё же особый, очень своеобразный пласт юридической материи. Институты указанного профиля - это, как можно предположить, не прямой, непосредственный, ближайший продукт потребностей общества в праве, а скорее -  проникновение в юридическую сферу   властных институтов государства, государственно-властных, императивных начал, когда лишь используются юридические категории. И здесь, конечно же, есть свои важные ценности; но они - именно ценности  государства , точнее, быть может,  юридизированные ценности государства (со всеми  плюсами и минусами последнего), а не исконно правовые начала и категории. И вместе с  тем - здесь особый юридический  мир, иная - если угодно - юридическая галактика, со своей культурой, своим арсеналом институтов и приоритетов. Такими, в частности, как порядок и дисциплина, субординация и компетенция, обязанности и ответственность.

Нет слов, такой дифференцированный подход к "пластам" юридической материи (другой пласт - "частное право" в традиционном юридическом смысле), со всей очевидностью не согласуется с обыденными взглядами на право, когда многие люди сопрягают с ним преимущественно властную, карательно-административную деятельность. Не согласуется он  также с утвердившимися представлениями в  юридической науке, особенно - теми, которые сложились на основе реалий, существовавших в советском обществе.

Некоторым авторам такой подход, быть может, покажется упречным хотя бы по той причине, что здесь - с точки зрения исконных правовых начал - происходит возвышение (а на деле - в российских условиях всего лишь - восстановление) категорий и институтов частного права1. Но о таком подходе всё же необходимо  после характеристики граней права, ориентаций при его понимании сказать  еще раз. Хотя бы по той причине, что с этим подходом связана перспектива рассмотрения вопросов, относящихся к   предназначению права,  его роли и места  в жизни людей.

 4. Право и  регулируемые правом  фактические отношения. Право в той плоскости, в которой оно выступает в качестве регулятора,  реально пребывает, живет, функционирует в гуще фактических, внешних, практических отношений, является для них особой "формой". И понятно, взаимодействует с этими фактическими отношениями, право несет на себе печать, следы такого взаимодействия, испытывает их влияние, а также влияние тех целей и задач, которые ставит при регулировании тех или иных  общественных отношений государственная власть.

Здесь, по возникающей в этой области группе вопросов, до сих пор сохранились своего рода научные мифы и догмы, навеянные примитивными и ложными философскими  представлениями, идеологическими  фантомами. Особенно - у  нас, в советском и постсоветском обществе. К сожалению, они  даже в современной  обстановке  России, когда марксистские идеологических верований, казалось бы, решительно преодолеваются, в немалой мере сохранились, а в чем-то в связи с особенностями современного российского правового развития - даже окрепли.    Некоторые из   таких научных мифов и догм (о "базисе", о "предмете" правового регулирования) будут в последующем вкратце затронуты в третьей части  книги.

Но сама по себе  обусловленность  права фактическими отношениями (а также целями и задачами, преследуемыми при осуществлении правового регулирования) - факт несомненный, очевидный. Эта обусловленность, в частности, проявляется в  содержании правовых норм и институтов, в формировании всевозможных разновидностей юридических отношений, в их дроблении, разветвлении на все новые подвиды, когда особенности  той или иной разновидности, подвида  данных юридических отношений (допустим, подряда или  аренды в гражданском праве, или  ответственности за кражу имущества) зависят от "предмета" - своеобразия соответствующего участка общественной жизни. Допустим от того, осуществляется ли аренды транспортных средств или же аренда жилья, произошла ли кража  домашнего скарба или же кража оружия из охраняемых военных складов.

Конечно, мера, степень обусловленности права фактическими отношениями, целями и задачами преследуемыми при юридическом регулирования, различны? Но уже сейчас, даже без углубленного рассмотрения данной проблемы, следует сказать, что эта обусловленность не является такой, когда юридические отношения представляют собой всего лишь "правовой слепок", "юридическую фотографию" с данного участка жизни общества, данных фактических отношений. Перед нами - обусловленность более сложного порядка, близкая по многим данным к такой (если допустима подобная аналогия), когда живые организмы, сформировавшиеся за свою долгую эволюцию, каким-то образом реагируют на изменчивую среду, приспосабливаясь и подстраиваясь под ее  особенности.

Такой подход  как раз и соответствует  представлениям о позитивном праве как объективной реальности, имеющей свою собственную субстанцию, а отсюда - свою (юридическую)  логику.

В тоже время будем постоянно держать в памяти и то, что обусловленность права фактическими отношениями является значительной. По сути дела то гигантское многообразие юридических  институтов и  отраслей, которым характеризуется  юридические системы в современном мире, особенно стран, продвинувшихся по пути постиндустриального, демократического развития, - это  известное отражение  фактических связей, своеобразия поведения их участников, выраженного в виде "возможного" и "должного"  в нормах, институтах, отраслях юридических систем.

История правового развития последнего времени свидетельствует о том, что под влиянием фактических отношений в ряде  случаев происходит своего рода "юридическая мутация" - известные качественные преобразования в праве. Такие, которые уже  состоялись (формирование трудового права, семейного права, права социального обеспечения) или происходят в современных условиях (становление экологического права, информационного права, некоторых других подразделений юридической  системы).

Да и в практическом  отношении формирование права, его институтов и норм на нынешнем  уровне и при нынешнем состоянии законодательной деятельности сводится  - и это далеко не во всем благоприятный симптом в законодательной деятельности - преимущественно к  "переводу" содержания фактических отношений (в том виде, каком оно представляется составителям законов) на "юридический язык". И  отсюда   работа специалистов при подготовке проектов законов  все более сосредоточивается на использовании знаний экономического, технического психологического и иного "неюридического" характера; юридические же знания в их практически значимом виде предстают , к сожалению, по большей части в урезанном виде - главным образом в виде требований  и приемов юридической техники, специфической правовой лексики и словесных оборотов.

Впрочем не забудем и то обстоятельство, что обусловленность права фактическими отношениями (в том виде, каком эта обусловленность предстает при  внешней характеристике правовой действительности), присуща праву именно как регулятору общественных отношений. То есть - в том ракурсе, в каком оно в настоящее время преимущественно понимается на практике и трактуется в правовой теории.             

5. Узкий горизонт. Право как эффективный (и даже по ряду отношений - оптимальный, уникальный) регулятор в жизни общества, способный  воспроизводить данную социальную систему, вносить в нее нормативные начала, и обладающий рядом высокозначимых  регулятивных свойств, достоин достаточно высокой социальной оценки.

В этом отношении едва ли оправдано сдержанное, а порой отрицательное отношение к праву, выполняющего своего рода "механические" рутинные и прозаические функции  в обществе. Такое сдержанное, а в чем-то и отрицательное отношение к праву звучит в суждениях видного философа, когда он жестко высказывается против употребления самого термина "право"  "в духе юридического позитивизма , то есть как нейтрально-маркировочного  "средне исторического"  выражения . . . Надо перестать, - говорит философ, - приписывать сакральный  смысл понятиям исторически обусловленного и исторически необходимого и сознаться в том, что никакая степень социальной детерминированности не делает господствующее воззрение правомерным"1 Есть  в этих, в  принципе верных соображения   такая, порой трудно различимая грань, переступив  которую можно, духовно и этически  возвеличить  право, когда оно будет во всем высоко возвышенным явлением, кроме того, чтобы . . .  быть правом. Правом  в нашей прозаической, рутинной, повседневной, тяжкой и прекрасной жизни.

Да и вообще ни один самый казалось бы абстрактный, не связанный с прозой жизни вопрос не может быть решен - как еще в дооктябрьское время показали российские правоведы - , если не  исходить из фактических данных, связанных с функционированием права как регулятора, т.е. не исходить из данных законодательства и практики его применения, - того, что научно осваивается юридическим позитивизмом, аналитической юриспруденцией2.

Вместе с тем, уже ранее обращалось внимание на то, что характеристика права  как регулятора (а значит и оценка необходимого здесь юридического позитивизма), - не завершающий, не конечный пункт его постижения, а  только начальная, стартовая его ступень, хотя и сама по себе существенно важная. Такой угол зрения уже сам по себе "задает" довольно узкие рамки  практического действия  позитивного права  и своеобразие его теоретического видения.

Право, рассматриваемое как регулятор,  видится так, что наши правовые представления не идут дальше сугубо  прагматического отношения к юридическим вопросам. И дело не только в том, что здесь  на первом месте  в "проблематики права" оказываются вопросы преступности, коррупции, уклонения от законов - все то, что в нынешнее время и, особенно в российском обществе, действительно, все более тревожит людей, население, но что - увы -  (или  - "к счастью"?) не  является специфически правовой проблематикой. И что отодвигает на задний  план действительно острые вопросы права в обществе, тем более - такого общества, которое объявило себя "демократическим" и "правовым".

Не менее важно и то, что концентрация  внимания на одном лишь объективном праве, да еще с ориентацией на жгучие  проблемы  "сегодняшнего дня" резко суживает горизонт его практического применения и теоретического осмысления. Наиболее существенное здесь - то, что право при рассматриваемом подходе выступает только как средство,   "механическое устройство". И значит - в виде такого явления, которое можно заменить чем-то "другим" и которое может уступить, отойти  в сторону, коль скоро это "требуется во имя неких высших целей". Именно тогда людей подстерегает страшная беда -  тотальное попрание права в его высоком гуманистическом   понимании.

К тому же и значение самих законов в ряде случаев оказывается  здесь ограниченным, а порой и ущербным, когда их назначение сводится к одному лишь регулятивному средству. Так, например, случилось с гражданским кодексом в советском обществе. Ведь известно, что гражданские  законы призваны не только с технико-юридической стороны регулировать рыночные, имущественные  отношения, но и определять исходные правовые начала свободной рыночной экономики, сами устои гражданского общества (равенство и независимость субъектов, недопустимость вмешательства власти в частные дела и др.) - все то, что несет в себе, как мы усидим, потенциал чистого права . Так вот введенный с начала нэпа Гражданский кодекс РСФСР, который по прямому указанию Ленина приобрел опубличенный, огосударствленный  характер, выполнял - и то в урезанном виде, в условиях доминирования государственной власти - одни лишь регулятивные функции и  не сыграл, да и в тогдашней обстановке не мог сыграть, какой-либо позитивной роли в формировании гражданского общества, свободной рыночной экономики в стране Советов, и тем более - в внедрении высоких духовных начал гражданского общества.

Увы, история повторяется. Принятый в середине 1990-х гг. первый в России Гражданский кодекс, построенный на началах частного права, после радостных восторгов и громогласных деклараций о том, что перед нами "экономическая конституция",  в наши дни все более и более теряет свое гражданственное назначение и вновь все более превращается в одно лишь "регулятивно средство".

В  связи со всеми, только что отмеченными обстоятельствами и возникает необходимость преодолеть "узкий горизонт" объективного права, права как регулятора1.

                                                    2

                                        ПРАВО   И  ГОСУДАРСТВО

1. Право и другие звенья  системы социального регулирования. В условиях цивилизации право как звено  всего комплекса регуляторов, определяющих поведение людей (где исходное и во многом доминирующее значение имеют биологические программы, заложенные в человеке), находится в сложном взаимодействии с другими  социальными регуляторами.

           Среди  этих социальных регуляторов наиболее "близки" к праву и находятся с ним в наиболее  тесном и сложном взаимодействии два наиболее крупных социальных явления (образования),  осуществляющих - наряду с другими - регулятивные функции, - государство и мораль.

          2.Право  и государство (как элементы системы социального регулирования). Если ограничиться рассмотрением права на уровне догматической юриспруденции, то может складывается впечатление, что  право вообще  явление государственного порядка. Оно в этой книге  и определялось с самого начала так, что для подобного взгляда существуют  как будто бы весьма весомые  данные. На основании фактических данных  оно и ранее и сейчас рассматривается в качестве официального, государственного образования, когда благодаря именно государству определенный комплекс норм во внешних, практических отношениях между людьми  обретает такие свойства (общеобязательность норм, их  высокая государственная обеспеченность), которые и позволяет позитивному праву быть действенным социальным регулятором. Мы уже видели, что в юридической  науке  принято даже выделять  три особые функции государства по отношению к праву -   правотворческую, правоисполнительную, правообеспечительную [1.2.2.].

          Да  и  те связи и соотношения в правовой материи, которые могут быть названы  "логикой права", также, казалось бы,  коренятся в силе государства, в строгой обязательности его юридических  велений, их формальной определенности, государственной обеспеченности. Именно  здесь, в зависимости правовой материи от силы государства видятся во многом истоки характерного для права долженствования, что прочем  вовсе  не устраняет  особого юридического своеобразия указанных связей  и соотношений.

Но дело-то как раз в том, что логика права, оставаясь в общей  "зоне государства" и  во многом в своих  истоках опираясь на его силу,  обнаруживает - и по мере развития права все более и более - нечто свое, самобытное, уникальное, относящееся именно к праву.

Это "свое", "самобытное"  дало о себе знать в тех исторических процессах, которые  ранее были названы ступенями  восхождения права, его развитии от права сильного к гуманистическому праву современного гражданского общества.  Ведь после того, как  сам переход от права сильного (по сути - всего лишь зоологически упорядоченного хаоса) к праву власти ознаменовал исторически значительный и шаг в истории права, все последующее его развитие свелось  к двум парадоксальным тенденциям. К тому, чтобы сохранить связь с государством, все  позитивное, что она дает праву, и одновременно - оторваться от власти, обрести свое собственное бытие, более того - возвысится над властью,  и в этой плоскости реализовать свой собственный ("правовой") потенциал  как социального регулятора.

Поэтому право, упорядочивая, "цивилизуя" государственную деятельность, в конечном итоге, на высокой ступени своего развития и само оказывается   регулятором высокого социального значения, не уступающим, а в  ряде отношений превосходящим   регулятивную силу государственной власти как таковой. Для конкретизации и пояснения только что приведенных соображений  -  несколько подробнее о власти и праве

3. Право и власть. Надо сразу заметить, что здесь и дальше понятие "власть" рассматривается в достаточно строгом, а не в  широком  значении.  Понятием  "власть" охватываются  не все виды господства, в том числе - не экономическое и не духовное влияние и подчинение людей, а только господство в области организации общественных отношений и управления, т.е. система подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных).

В эру цивилизации, когда сообщества разумных существ - людей стали во все большей степени существовать и развиваться не непосредственно на природной, а на своей собственной (человеческой) основе, и когда, стало быть, сообразно с "замыслом природы" в ткань общественной жизни начали интенсивно, во все больших масштабах включаться действенные формы разумной, свободной, конкурентной деятельности, сложилась наиболее мощная разновидность власти в указанном выше значении - власть политическая, государственная.

Могущество политической, государственной власти, образующей стержень нового всеобщетерриториального институционного образования - государства, концентрируется в аппарате,  обладающем инструментами навязывания воли властвующих, прежде всего -  инструментами  принуждения, а также институтами, способными придать воле властвующих общеобязательный характер (наиболее пригодными для осуществления таких целей, наряду с  церковными установлениями, оказались как раз законы, учреждения юрисдикции, иные институты позитивного права,  которые в этой связи представляются - с немалым ущербом для суверенности права - "элементами государственной власти").

Политическая, государственная власть - и по логике вещей и по фактам истории, фактам нашего  сегодняшнего бытия - действительно оказалась таким   мощным фактором в обществе,  который  способен  раскрыть  возможности, силу и предназначение позитивного права. Политическая, государственная власть  как бы по самой своей природе предназначена для того, чтобы  давать жизнь позитивному праву  и  через  систему правоохранительных учреждений, институтов  юрисдикции  обеспечивать  строгую и своевременную  реализацию юридических  норм и принципов.

В рассматриваемой плоскости связь   политической, государственной власти с правом -  связь   органичная, создающая сам феномен права и придающая ему значение реального фактора в жизни общества. Ее глубокое значение для права проявляется в двух основных плоскостях: 

во-первых, в том, что именно государственная власть через свои акты (нормативные, судебные) в условиях цивилизации придает нормам и принципам качества позитивного права -  прежде всего всеобщую нормативность,  возможность строгой юридической определенности содержания  регулирования,  с более широких позиций - качество институционности, а в этой связи - публичного признания и общеобязательности;

во-вторых, в том, что  именно государственная власть оснащает необходимыми полномочиями  и надлежащими средствами воздействия   правоохранительные учреждения, органы юрисдикции, правосудия, что и дает значительные гарантии реализации  правовых установлений.

 Но вот парадокс -  политическая, государственная власть, которая и делает "право правом", в то же время - явление, в какой-то мере с ним не  совместимое, выступающее по отношению к праву  в виде противоборствующего, а порой чуждого, остро враждебного  фактора.

Истоки такой парадоксальности  кроются  в глубокой противоречивости власти, в том, что, являясь (в своих социально оправданных величинах) необходимым и конститутивным элементом оптимальной организации жизни людей, управления общественными делами, власть обладает такими имманентными для нее качествами, которые в процессе утверждения  и упрочения власти, когда она переступает порог социально-оправданных величин,  превращают  ее в  самодовлеющую, самовозрастающую, авторитарную по своим потенциям  силу.

И суть дела - не в "хороших"   или   "плохих"  людях,   стоящих у власти (хотя - отчасти - и в них тоже). Суть дела в самой органике власти, ее внутренних закономерностях,   их противоречивой и коварной  логике.

Эти закономерности  проистекают, по-видимому, из того обстоятельства, что власть без стремления к  постоянному своему упрочению   теряет  динамизм и социальную мощь. Однако,  увы,   это же  стремление,  при социально-неоправданной концентрации власти, т. е. за известным порогом, обозначающим достижение властью своей критической массы,  оборачивается как раз тем, что власть становится самодовлеющей силой.

И тогда власть приобретает демонические, в немалой степени разрушительные качества, она становится силой, отличающейся неодолимыми  импульсами к  дальнейшему, и притом неограниченному, все более интенсивному росту, к приданию своему  императивному статусу свойства исключительности, некой святости, нетленности и неприкосновенности, к своему возвеличиванию и увековечиванию, к отторжению  в пространстве своего  действия любой иной власти, всего  того, что мешает ее функционированию и угрожает положению властвующих лиц. На этой основе  обостряются, быть может,  самые сильные человеческие эмоции:  наслаждение властью и,  что еще более психологически и социально значимо,  жажда власти,  стремление, не считаясь ни с чем, овладеть властью или любой ценой ее удержать, еще более усилить  -  одна из самых могущественных  земных страстей,  источник   острых драм, потрясений, переломов в жизни и судьбе людей, целых стран и цивилизаций.

Такого  рода запредельные импульсы и порывы к непрерывному самовозрастанию  власти получают порой известное "моральное оправдание" (к сожалению, при содействии религии, церковных институтов), - особенно в условиях, когда в данном обществе существуют внутренние или внешние трудности, проблемы или  когда известные группы людей, овладевших властью, подчиняют ее групповым, узкоклассовым, этническим, церковным,  идеолого-доктринерским , а то и просто утопическим, фантастическим целям.

И вот  на этом пути самовозрастания и ожесточения  власти  основным препятствием, мешающим и раздражающим фактором, становится близкий к власти  социальный институт, в известном смысле детище самой власти, -     п р а в о.

Чем это объяснить? Двумя основными причинами.

Во-первых, - тем, что законы, юрисдикционная, правосудная деятельность,  крайне необходимые, незаменимые институты, при помощи которых власть оказывается способной с наибольшим эффектом проводить свою политику,  имеют по своей природе и сути иное, "свое" предназначение, которое и дает о себе знать в ступенях восхождения, в функция гарантировать высокое положение людей в обществе и которое   далеко не всегда находится в согласии с притязаниями и устремлениями власти, склонной решать жизненные проблемы волевым приказом и административным усмотрением1.

Во-вторых, - тем что право  относится к числу тех немногих внешних социальных факторов, которые благодаря своим свойствам способны свести власть к социально-оправданным величинам,  умирить власть, снять или резко ограничить ее крайние, социально-опасные, разрушительные  проявления.

Вот и получается, что не только власть в процессе своего функционирования встречается с препятствием - со своенравным, не всегда послушным своим детищем, неподатливой "правовой материей", но и право со своей стороны, выступает в отношении власти в виде противоборствующего фактора, направленного на решение "своих", правовых задач и плюс к тому на то, чтобы при достаточно высоком уровне демократического и правового развития общества умирить, обуздать власть.

Словом, перед нами - сложная, парадоксальная ситуация, разрешение которой во многом зависит от природы и характера существующего в данном обществе строя,  политического режима, и в особенности, - от "величины" власти, уровня и объема ее концентрации в существующих государственных учреждениях и институтах.

  При разумно-прогрессивном общественном строе, при развитой демократической и правовой культуре, особенно в условиях развитого гражданского общества власть благодаря приверженности к демократическим ценностям  умиряет свои  императивные административно-приказные стремления, сдерживает ("скрепя сердце") свои властные порывы и во имя общественной пользы вводит  властно-императивную государственную деятельность в строгие рамки.

С этой целью вырабатываются политико-правовые институты (разделения властей, федерализма, разъединения государственной и муниципальной власти и др.), которые препятствуют концентрации власти и превращению ее в самодовлеющий фактор. Подобное самоусмирение власти  приобретает реальный характер в  развитом демократическом обществе, где по существенным содержательным элементам государственная политика и функционирование более или менее развитой юридической системы совпадают. И именно, тогда, подчеркну, в  развитом демократическом обществе при устойчивом правовом прогрессе,  вырабатываются и  приобретают реальное значение положения и формулы о "правовом государстве", "верховенстве права", "правлении права".

При таком нормальном, "деловом" взаимодействии власти и права, вполне естественном при демократическом общественном и государственном строе, происходит их взаимная притирка и - более того - взаимное обогащение. Политическая государственная власть,  ее носители получают твердый настрой на то, чтобы умирять и даже обуздывать "себя", свои властные претензии. Со своей стороны и право, его представители и агенты преодолевают  "правовой экстремизм", крайности  формализма, другие теневые стороны юридической регламентации человеческих взаимоотношений.

По-иному указанная  ранее парадоксальная ситуация находит свое  разрешение в обществах, где власть перешагнула социально-оправданный порог своей концентрации и  в содержании власти  доминирующее значение приобретают авторитарные стороны  и тенденции или, хуже того, власть попадает под эгиду групповых, узкоклассовых или этнических интересов, доктринерской  или даже утопической идеологии. При таком положении вещей власть, и так жестко-императивная  по своим первородным  началам, становится по отношению к  праву и вовсе неуступчивой, нетерпимой.

В этом случае  происходят процессы, обратные тем, которые характерны для  обществ с развитой демократической и правовой культурой. Власть здесь стремится, и это ей во многом удается, подчинить себе правовые институты,  так "обработать" их и таким образом ввести в существующую общественную и государственную систему, чтобы они стали послушной игрушкой в руках властвующих государственных и политических учреждений и персон,  безропотно проводили (и - что не менее важно - юридически оправдывали или даже возвеличивали)  произвольные акции власти, а то и ее прямой произвол. Здесь происходит деформация права, нередко   весьма значительная, которая при неблагоприятных политических  условиях  вообще превращает право в ущербную юридическую систему, а то и   в один лишь фетиш, "маску права", "видимость права", или, по иной терминологии, в  "имитационное право".

И наконец, -  пункт , к которому хотелось бы привлечь внимание.

Как показывают фактические данные последнего времени, модные правовые лозунги ("правовое государство", "верховенство права", "права человека"  и им аналогичные) широко и вольно используются в разнообразных политических целях различными политическими силами,  в России - от коммуно-радикальных до радикальных демократов. Нередко их с напором пускают в дело и государства, далеко не всегда отличающиеся последовательно демократическим режимом. И то обстоятельство, что подобные лозунги слабо реализуются или вообще не реализуются в жизни,  заинтересованными людьми порой объясняются несовершенством права, недостатками в работе законодательных и правоохранительных учреждений, упущениями тех или иных должностных лиц.

Между тем здесь, наряду с упомянутыми обстоятельствами, есть  еще и довольно жесткая закономерность, которая  по большей части не принимается в расчет. Право как нормативно-ценностный регулятор  вообще, по определению,  не способно занять высокое место в общественной жизни, которое бы соответствовало критериям и стандартам правового государства и верховенства права, если в данном обществе политическая, государственная власть заняла  авторитарно-доминирующее положение или - что еще хуже - положение  тотально всемогущей, тиранической  силы. То есть  силы, превышающей  свой социально оправданный порог - естественные, социально-оправданные  "потребности во власти", существующие в  данном обществе, и настроенной на то, чтобы использовать свое могущество в групповых, узкоклассовых, этнических или идеологических интересах.  Такой  власти  нет противовеса, нет по воздействующим возможностям никакой  альтернативы; и даже формально введенные институты по упорядочению власти - разделение властей, федерализм и др., во много оказываются бессильными - такими, когда они мало-помалу неотвратимо переходят на позиции угодничества всесильной власти.

И с  такой властью право, сколь бы оно ни было развито и совершенно, справиться также не в состоянии. Право в обществе, в котором доминирует Большая власть, "социально обречено": оно в принципе не в состоянии стать правовым, обществом,  в котором утверждается верховенство права, правление права.

                                                                  3

                                                        ПРАВО   И   МОРАЛЬ

1. Право и мораль (как элементы социального регулирования). Путь понимания в общественном мнении и в науке взаимоотношений между правом и моралью оказался  довольно сложным, порой - причудливым с переносом центра тяжести то на одну, то на другую категорию и даже с действительными или кажущимися "поворотами назад".

С давних пор в общественном и индивидуальном сознании людей утвердилось представление о приоритете морали над правовыми критериями поведения . Идеалы добра, взаимопомощи, а также моральные ценности и нормы (равного  общественного бремени, родительской любви, уважения к старшим и др.) почитались как нечто более высокое и значимое, чем формальные установления закона, судебные решения,  легистские рассуждения и требования неукоснительного соблюдения "буквы". Довольно часто право под таким    углом зрения рассматривалось и нередко рассматривается сейчас  в качестве всего лишь известного "минимума морали".

Подобные представления  обрели глубокие корни в России. Определяющую роль здесь сыграли не только устойчивость общинного сознания и общинного, соборного  образа жизни, но и постулаты той ветви восточно христианской  культуры, которая в византийском обличье утвердилась на российской земле в виде православия. Особенно - позднего православия, слившегося с идеологией имперской державности. И хотя в самом наименовании этой культуры, казалось бы, присутствует  "право" ("православие"),  такого рода "право" понималось  и в немалой   степени понимается ныне в качестве приоритета и абсолютной значимости религиозных канонов, церковных законоположений, а в житейских  делах - приоритета совести,  веры, милосердия.

Время  глобального сдвига в истории человечества - время перехода от традиционных к либеральным цивилизациям - потребовало переосмысления утвердившихся представлений о соотношении права и морали, такого переосмысления, которое  отвечало бы объективно назревшим и объективно происходящим процессам возвышения права в жизни общества, в жизни людей.

Утверждение и развитие общетеоретических и философских взглядов на право  в немалой степени связано с процессом высвобождения правопонимания от узко-этического истолкования и  узко-этических  оценок явлений правовой действительности, придания им самостоятельного, "суверенного" значения.

Сначала - вот какие уточнения. Как и при истолковании феномена права в целом, характеристика морали в ее соотношении с правом требует в первую очередь того, чтобы с необходимой строгостью различать те или иные стороны и внутренние подразделения рассматриваемых явлений. Иначе - так же, как и при истолковании права, - ориентировка на одну лишь, нередко абсолютизированную их сторону лишает возможности  выработать обобщенные характеристики, необходимые для последовательно научных разработок.

Прежде всего следует держать в памяти то своеобразное, что характерно для двух близких, частично перекрещивающихся категорий  - морали и нравственности. С позиций юридической догматики, казалось бы, для правовой науки преимущественное внимание должно быть обращено непосредственно на нравственность (она, освещая "нравы", сосредоточена на самих этических категориях:  справедливость, добро, зло  и др.). Однако при нацеленности на рассмотрение современного права, все более связывающего свое бытие с  автономной личностью, ее внутренним миром, на первый  план выступает мораль, которая через "эгоцентризм", "мое телесное"2 выводит философско-правовой анализ на плоскость жизненных реалий, весьма значимых для  права на современной стадии  развития общества.

В самой же морали представляется крайне существенным различать ее уровни (причем - так, что "уровень" вовсе не предопределяет   большую или меньшую значимость  морали для права; соотношение здесь - как мы увидим - нередко парадоксальное, обратное очевидному).

В морали решающее значение имеет уровень элементарных моральных (нравственных) требований, императивов, максим, заповедей3 . Ядром их являются христовы заповеди-откровения, сконцентрировавшие в предельно кратких формулах  сокровенные ценности истинно-духовной  человечности.

Как это ни покажется странным, настороженное, а в чем-то и критическое отношение должны вызывать моральные ценности и идеалы,  часто получающие религиозную интерпретацию и соответствующую оценку в качестве "высоких", "высших"; такие, как Спасение, Освобождение от зла, иные, порой мессианские определения. Их соотнесение с правом - острая проблема, требующая более подробного разбора (об этом - дальше).

Необходимо держать в поле зрения и дифференциацию в  праве, своеобразие его структурных подразделений.

В литературе с давнего времени  взаимосвязь рассматриваемых  нормативно-ценностных   регуляторов освещается главным образом под углом зрения уголовно-правовой проблематики. Действительно,   с генетической стороны  именно уголовно-нормативная регламентация людских поступков и уголовное преследование, наиболее тесно - по сравнению с иными подразделениями системы права - связаны с моралью. Условия  нормальной жизнедеятельности людей, требующие ответственности человека за свое поведение, ближайшим образом выражаются в морали, и лишь потом в морально отработанном виде воспринимаются государством, в результате чего и образуется "криминалистическая часть" правовой материи - уголовное право и примыкающие к нему правовые подразделения (в том числе - исполнительное, пенитенциарное право).  

К сожалению,  при этом не обращается внимание на то, что данное подразделение правовой материи в большей мере относится непосредственно  к государству, его запретительно-карательной деятельности, является ее юридизированным продолжением, когда   закон, иные правовые формы, их регулятивные особенности  только  используются в соответствии с требованиями государственно-признанной морали и государственными интересами. Возникающие здесь отрасли и институты  имеют публично-правовую природу, выявляющую с предельной отчетливостью свои властно-принудительные черты. Применительно к данной, публично-правовой сфере, действительно, есть известные основания   усматривать в юридических запретительно-карательных установлениях только "минимум морали" и вообще видеть в морали "основу права".

Между тем вся сложность проблемы соотношения права с моралью, а отсюда выработка самой концепции философии права,  на самом деле касается его первородных, исконно-правовых подразделений, призванных. В первую очередь - тех подразделений, в которых закрепляются  основные институты жизнедеятельности людей, нормальной жизнедеятельности социальной системы, в первую очередь  (конституционное и частное право, а также отрасли и институты, посредством которых осуществляется  независимое правосудие).

С точки зрения  общей системы ценностей, сложившихся в современном обществе, право должно  отвечать требованиям морали4 . Но - далеко не всем и не всяким и тем более - не идеологизированным (таким, как требования средневековой инквизиции, расового превосходства, "коммунистической морали"),  а общепринятым,  общечеловеческим, элементарным этическим требованиям, соответствующим основным началам христианской культуры,  - или культуры, однопорядковой по моральным ценностям с христианской, в том числе - культуры буддизма, ислама.

При этом элементарные общечеловеческие  требования , основанные на христовых заповедях ("не укради", "не убей" и т. д.), не сводятся к ним одним, а представляют собой более конкретизированные и развернутые нормативные положения; такие связанные с современным уровнем цивилизации, как  добросовестность, вера в данное слово, чувство персональной ответственности за свои поступки, открытое признание своей вины и другие, из того же ряда.

Решающим постулатом, определяющим сам феномен права,  остается воплощение в правовой материи, во всех его подразделениях требование справедливости, равной меры и равного юридического подхода, которое в юридической области трансформируется в важнейшее правовое начало - необходимость  равновесности, а отсюда справедливого  права  и справедливого  его  торжества в практических делах - правосудия.

Моральность права, и в первую очередь, выражение в нем начала справедливости, - этико-юридическое требование, которое со всей очевидностью "выдает" генетическую общность того и другого  - то обстоятельство, которое  свидетельствует о наличии у них единого   прародителя в самих основах человеческого бытия.

 Эта общность, единство относятся не только  к содержанию права как нормативно-ценностной регулятивной системы, т. е. к содержанию законов, иных нормативных юридических документов, но и к практике их реализации. Немалое число нормативных положений, содержащихся в этих документах и имеющих оценочный характер (таких, как "грубая   неосторожность",                 "исключительный   цинизм", "оскорбление" и другие аналогичные положения), могут приобрести необходимую определенность  и реальное  юридическое действие только на основе моральных критериев и моральных оценок. На основании этих же критериев и оценок решаются принципиально важные юридические вопросы при рассмотрении юридических дел, связанных с назначением мер юридической ответственности, размера возмещения за причинение нематериального вреда, расторжением брака, лишением родительских прав и т. д.

Во всех этих и им подобных случаях перед нами  не только конкретные случаи взаимодействия морали и права, но и свидетельство того, что право по своей органике  представляет собой явление  глубоко морального  порядка  и его функционирование оказывается невозможным без прямого включения в ткань права моральных  критериев и оценок.

Надо заметить вместе с тем, что при характеристике соотношения права и морали  нельзя упускать из вида  встречного  влияния права на мораль и в этой связи то   обстоятельство, что реальность господствующей морали, ее фактическое воплощение в жизненных отношениях в немалой степени зависят от того, насколько действенными являются правовые установления. Факты ( и наших дней, и прошлого) свидетельствуют о том, что общество, в котором в результате целенаправленных усилий  утвердился устойчивый правопорядок, входящий в кровь и плоть общественной жизни, - это общество, в котором получают развитие и начинают  доминировать  также и соответствующие моральные принципы. Причем - как свидетельствуют исторические данные, - в самом понимание моральных принципов (в том числе - религиозно-моральных) начинают сказываться утвердившиеся в обществе правовые начала.

При всем глубоком взаимодействии морали и права, получивших жизнь от одного и того же  социального прародителя и одинаково являющихся нормативно-ценностными регуляторами, необходимо  вместе с тем  видеть, что то и другое - это две самостоятельные, значительно отличающиеся друг от друга, "суверенные" нормативные системы.

Три характерные черты, отличающие мораль и право, являются наиболее существенными:

во-первых, мораль   целеустремлена на то, чтобы идеалы справедливого, добра,  иные моральные требования воздействовали на человека  преимущественно изнутри, через его сознание, его духовный мир при помощи стимулов сознания и общественного мнения. Право же - преимущественно регулятор внешний, он призван  регламентировать людские поступки главным образом  путем установления формально-определенных, писаных норм, содержащихся в законах, иных нормативно-обязательных документах, поддерживаемых властью;

во-вторых,  мораль - это область чистого сознания, замкнутая на духовной жизни людей и не требующая обязательного внешнего, объективированного выражения ( хотя закрепление моральных требований в известных документах, прежде всего - религиозных писаниях, канонах усиливает силу их воздействия).  Право же - институционный  регулятор; оно  в развитом обществе выступает как писаное право, входящее в жизнь общества в виде объективированной реальности, устойчивой догмы, не зависящей  от  чьего-либо усмотрения (что является предпосылкой самой возможности стабилизирующего действия права - предпосылкой законности );

и в третьих,  содержание морали  ближайшим образом сосредоточено  на долге, обязанностях, ответственности людей за свои поступки. Право же  призвано в первую очередь "говорить о правах", оно сфокусировано на субъективных правах отдельных лиц, нацелено на то, чтобы определять  и юридически обеспечивать  статус субъектов, их юридические возможности или напротив юридически недопустимые, юридически невозможные формы и случаи поведения.

На последней из указанных особенностей морали и права хотелось бы сделать ударение. Ведь широко распространено и порой считается чуть ли не аксиоматическим, общепринятым мнение о том, что мораль - регулятор   более мягкий, более человечный,  уступчивый и покладистый, нежели право с его суровыми  процедурами и санкциями. И будто бы только она, мораль, достойна высоких, даже превосходных оценок. И будто бы именно морали уготована наиболее значительная перспектива в будущем, в решении судьбы человека и человечества.

В действительности же, картина здесь  иная.

Как это ни парадоксально, на самом деле суровые  и жесткие черты права во многом коренятся не в чем ином, а как раз в морали, в ее бескомпромиссных, нередко максималистских, предельных требованиях, безоглядных императивах. Все дело лишь в том, что эти требования и императивы, когда они "выходят" на власть, получают карательное подкрепление от власти, которая использует - нередко по вольному усмотрению, по максимуму  - свои карательные, принудительно-властные прерогативы, облекая свои веления в юридическую форму. Не меньшую жесткость, во всяком случае  в историческом плане, получает мораль в церковно-религиозной сфере. И именно тут, в области карательной деятельности государства и церковной непреклонности,  когда вступают в действие уголовное и административное право, другие примыкающие к ним подразделения системы права (а в прошлом - средневековое каноническое право карательно-инквизиторского толка), оказывается, что право в рассматриваемом ракурсе, напомню - в основном уголовное право, действительно, выступает в виде некоего "минимума морали".

Напротив, если уж уместно говорить о праве, со стороны его гуманистического, человеческого  предназначения, его миссии в утверждении либеральных начал в жизни людей, то эта сторона юридического регулирования находится в ином измерении, в иной плоскости по отношению к той, где право ближайшим образом,   хотя и через власть,  контактирует с моралью. Причем именно в том измерении, в той плоскости, которые являются исконными для права, относятся к его первородной сути.

 Это и есть "право как право", призванное выражать и обеспечивать упорядоченную и оцивилизованную поведение людей,  высокий статус и достоинство личности во всех сферах жизни общества. Эта же сторона юридического регулирования, хотя и является предметом оценки с точки зрения общепризнанных элементарных моральных норм, все же не может быть выведена из морали, не может быть охарактеризована в качестве такого регулятивного явления, основой которого является мораль .

Таким образом, мораль и право - это две особые, духовные, ценностно-регулятивные  социальные области, занимающие самостоятельные ниши в жизни общества.  То есть - такое положение в комплексе социальных явлений, когда главными принципами их соотношения являются взаимодействие "на равных" и взаимодополнительность.

И в этой связи - такой еще вывод. Бытующий взгляд о неком превосходстве морали, о якобы присущем ей первенстве в отношении права5  не имеет сколько-нибудь серьезных оснований. Более того, нужно отдавать ясный отчет: негативные стороны характерны не  только  для юридического регулирования (в частности, крайняя, порой предельная формализация правовых установлений, их зависимость от усмотрения власти), но в не меньшей мере и для морали как нормативно-ценностного регулятора. Наряду с общепринятой и передовой моралью, существует и порой сохраняет крепкие позиции мораль отсталая, архаичная, фиксирующая порядки, отвергнутые историей и прогрессом. Главное же - идея первенства морали, ее безграничного господства может внести неопределенность, а  порой и хаос в общественную жизнь, стать оправдательной основой для произвольных действий.

Увы,  следует признать, что этическая идеология, непомерно возвеличивающая мораль как регулятор человеческих поступков, остается в сегодняшней действительности  серьезной и в чем-то тревожной реальностью. В науке и общественном мнении еще не осознано то решающее обстоятельство в соотношении права и морали, в соответствии с которым  первое (право) является естественной и надежной обителью прав, а второе (мораль) обителью обязанностей - долга, долженствования, ответственности.

С учетом этого обстоятельства, а также -  максималистской императивности морали, ее известной неопределенности, расплывчатости, ее  прямой зависимости от многих факторов духовной и политической жизни - с учетом всего этого сама идея приоритета морали над правом может вести и на практике ведет к ряду негативных последствий - к утверждению идей патернализма, вмешательства всесильного государства во имя добра и справедливости в частную жизнь, милости вместо строгого права и правосудия. С этих позиций справедливы суждения Ю.Г.Ершова в отношении    "моралистической    законности",       когда "нравственные представления о принципах права способны подменить право разнообразными и противоречивыми представлениями о добре и зле, справедливом и несправедливом"6.

Впрочем,  некоторые другие выводы из идеологии превосходства морали, а также некоторых своеобразных, парадоксальных сторонах их соотношения - предмет особого разговора,  и об этом -  дальше, в третьей части книги.

А сейчас следует сказать о другой стороне проблемы. Сказать еще раз в связи с рассматриваемым вопросом  о высоком,  незаменимом значении права как регулятора. В том числе - и при сопоставлении с моралью. Не случайно,  государственная власть, поддерживая своей карательной мощью определенный круг моральных требований и императивов, облекает их в юридическую форму. Таким путем не только приводятся в действие достоинства права (всеобщая нормативность, определенность содержания, государственная гарантированность), но и при режиме законности упорядочивается властно-принудительная деятельность государства и плюс к тому - всей карательно-репрессивной  политике, утверждающей жесткие моральные требования, дается  престижное "правовое оправдание".

На весьма примечательную сторону  достоинств права обратил внимание Фихте. По его обоснованному мнению, право способствует усвоению основополагающих начал морали вот с какой стороны: "Если он (человек) и не постигает морального мира путем сознания своих обязанностей,  но он все же его несомненно постигает путем требования осуществления своих прав. То, чего он от себя, может быть, никогда не потребует, он потребует от других по отношению к себе"7.

 Есть пункт в сложном лабиринте соотношения морали и права, на котором,  продолжая предшествующее изложение, следует остановиться особо. Это  самые, пожалуй, тяжкие из тех негативных последствий, которые могут наступить в условиях  узко-этической идеологии -  признание приоритета и доминирования  морали в ее соотношении с правом.

Очевидно, что право, в том числе и преимущественно "силовые" отрасли (уголовное и административное право, к ним примыкающие отрасли и институты) способствуют внедрению в реальную жизнь элементарных, общечеловеческих моральных норм и требований - того "минимума", на котором они при идеальном варианте основаны.

Но, спрашивается,  допустимо и оправдано ли использование права, его возможностей и достоинств для того, чтобы с помощью правовых средств и юридических механизмов утверждать в жизни, делать твердыми и общеобязательными "высокие" моральные принципы и идеалы? Такие, как Добро, Милосердие, Спасение и им подобные?

На первый взгляд, такого рода нацеленность права на воплощение в жизнь высоких нравственных начал и идеалов может показаться вполне обоснованной. И даже - возвышенной. Уж слишком велико  значение в жизни людей  этих начал и идеалов, чтобы не воспользоваться для их реализации всеми возможностями, которые дает общество, существующий в нем социальный инструментарий.

Подобная  настроенность характерна для ряда церковных конфессий, в том числе -  католической церкви, использовавшей в условиях средневековья мощь власти и закона для  претворения в жизнь высоких  христианских принципов и целей в их средневековом католическом понимании.

Вопрос о соотношении морали и права в рассматриваемой плоскости стал предметом обсуждения и в русской философско-религиозной и юридической литературе. По мнению видного приверженца религиозной  философии В.С.Соловьева, право является инструментом "всеобщей организации нравственности", выступает в качестве "принудительного требования  реализации определенного минимального добра"8, определенного "минимума нравственности"9.

 Нетрудно заметить, что в данном случае сама формула о праве как о "минимуме морали" существенно меняет свое содержание. Оно обозначает здесь не нормальную, вполне оправданную функцию права (в известном круге его отраслей) - защищать юридическими средствами и механизмами известный, минимальный круг нравственных требований, карать за их нарушение, а совсем другое - некое мессианское назначение права, утверждение в жизни общества земного абсолюта, земного Спасения, определенных стандартов,  в первую очередь, по мнению В.С.Соловьева и его сторонников,  (как выражения минимального добра)  "права на достойное существование"10.

Уже в ту пору, когда увидели свет приведенные суждения, они встретили серьезные возражения у правоведов  либеральной ориентации.

И это вполне обосновано. Практическое осуществление задачи по "всеобщей организации нравственности", моральных требований и критериев (неважно - "минимума" или "максимума") при помощи юридических средств и механизмов неизбежно сопряжено с применением государственного принуждения, государственно-властной деятельностью, которая в практической жизни при неразвитых юридических отношениях далеко не всегда отделена строгой гранью от насилия.

Об этом свидетельствует и исторический опыт. Насильственное внедрение в общественную жизнь требований  Добра и составляет суть властного насаждения Царства Божьего на земле, образующего  содержание теократических устремлений католического средневековья, в том числе беспощадных крестовых походов, инквизиции.

Одна из характерных черт подобной правовой этики состоит в том, что она смыкается с юридическим этатизмом, приданием всеобъемлющего значения в жизни людей государственным началам и в конечном итоге открывает путь к государственной тирании. В этой связи важно отметить подмеченное русскими правоведами единство между идеями католической теократии и государственного  социализма11, марксистского  коммунизма. Характерно при этом, что сама идеология "социалистического права" в немалой степени опиралась на этические критерии "морали трудового народа", "коммунистической нравственности". 

Словом, как еще в начале ХХ века показали русские правоведы, высокоморальные добрые устремления, идеалы Спасения и вечного блага, которым будто бы  должно подчиниться право, с неизбежностью приводят к идеологии жертвоприношения во имя будущего, к оправданию террора и насилия величием исторических задач, а в конечном счете - к утверждению общества тирании, самовластной диктатуры, бесправия личности.

Следует присоединиться к справедливому мнению А. Б. Франца: "Когда говорят, например, о цивилизованном значении права, лично я вижу его величайшую миссию в ограничении безграничных самих по себе притязаний морали. Хотите еще пару синонимов в противопоставлении демократического и тоталитарного общества? Извольте, - Это правовое и моральное общество. Ибо тоталитаризм есть язык морали в той же степени, в какой  морализирование есть язык тоталитарной политики "12.

Разумеется, надо быть  достаточно корректным в формулировании и в отстаивании приведенных положений, указывающих на опасность узко-этической идеологии, признания приоритета морали по отношению к праву. Нельзя абсолютизировать эти положения,  упускать из поля зрения  величие и незаменимость истинно человеческой морали, необходимую "моральность права", взаимное благотворное влияние права и морали, их тесное взаимодействие, взаимодополнительность и взаимопроникновение, прежде всего на уровне основных моральных требований христианской культуры.

 Было бы неоправданным также не видеть  того глубокого человеческого смысла, который заключен в формуле "право на  существование". Но это - как и  "всеобщая организация" жизни людей - дело именно права, а не морали.

И во всех случаях взаимное благотворное влияние, взаимодополнительность и взаимодействие морали и права не должны подменяться их  взаимной подменой, когда разрушается целостное и одновременно двустороннее, морально-правовое   обеспечение упорядоченного функционирования их глубоко человеческой первоосновы, предупреждает против превращения важнейшей ее составляющей - свободы в произвол,  в хаос вседозволенности. Так что при всей важности моральных начал в жизни людей, последовательно философское понимание права требует того, чтобы оно получило самостоятельную, "суверенную"  трактовку и обоснование.

                                                            4

           ПРАВО: ИНСТРУМЕНТАЛЬНАЯ И  СОБСТВЕННАЯ ЦЕННОСТЬ

           1. Право как ценность. Теперь -  некоторые итоги рассмотрения права в качестве регулятора. Сопоставительный анализ права и власти, а затем право и морали показала значительную силу права (способную противостоять силе власти и не уступающей, а чем-то и превосходящей силу морали).

            В  связи  с  развитием  направления  философской мысли,    называемого аксиологией  (учением о ценностях), стало возможным  охарактеризовать эту значительную силу  права  как регулятора  в современных и высокозначимых категориях.                                                

Право  в  обществе в  условиях цивилизации, его сила  с аксиологической точки зрения - это не только необходимость, не просто средство социального  регулирования,  но  такое "средство", которое  выступает  как  ценность, социальное благо13.                                                               

Исходным  для  понимания  права  в  этом  качестве являются                 его особенности  как институционного  образования. Благодаря своей  институционности  право  обладает  рядом существенны социально значимых  свойств  -  общеобязательной  нормативностью,    высокой (формальной) определенностью по содержанию, государственной гарантированностью,  раскрывающими  его  миссию  существенной  социальной  силы  общества, носителя значительной социальной энергии.

Это  и связано  как раз  с характеристикой  права в  качестве  социального  феномена,  обладающего  социальной ценностью -инструментальной и собственной.                                

2. Инструментальная и собственная ценность права. Если не идти дальше рассмотрения права как регулятора  общественных отношений, то его миссия  в обществе  состоит прежде всего в  инструментальной ценности, т.е. ценности "инструмента",.  "средства" решения задач, относимых к различным сторонам жизни общества - экономической, политической, культурной.

Действительно, в силу самого хода  исторического развития  позитивное право сложилось  во  взаимодействии с  государством как  нормативное институционное  образование,  имеющее  набор  весьма  эффективных  регулятивных свойств. А  это означает,  что оказалось  возможным использование  права с его свойствами как орудия, инструмента,  средства для  решения   разнообразных   задач;   использование   различными  субъектами  социальной  жизни -  и государством,  и церковью,  и общественными объединениями, и гражданами.                

Вместе с тем важно подчеркнуть, что право имеет и собственную   ценность,   которая   в   демократическом  обществе  приобретает доминирующее значение.                           

Эта собственная ценность дает о себе знать и в сугубо "регулятивном плане". В том, что позитивное право способно  "воспроизводить"  данную социальную систему, вносить в нее нормативные начала

Но есть здесь нечто совсем своеобразное, исконно правовое..

Самым  общим  образом  собственную  ценность  нрава в этом отношении можно  определить  как  выражение  и  олицетворение  правом    свободы и  активности людей  на основе  упорядоченных отношений  и в  соответствии со  справедливостью, необходимостью  согласования  воли  и  интересов  различных  слоев  населения,  социальных групп. Иными  словами, право  в идеале  (по определению)  -  это  ценность,  которая  не  присуща  никакому другому  социально-политическому  явлению,  ценность  упорядоченной    свободы человека,   справедливости, консенсуса.  В этом  своем  качестве  право может  предоставлять людям,  их коллективам  в  виде  субъективных  прав  простор  для  свободы, для  активности в поведении, и в то же время оно направлено  на то,  чтобы исключить  произвол и  своеволие, противостоять  им, сообразовать  поведение  с моралью,  со справедливостью.

Именно  как  явление, противостоящее  произволу   и  беззаконию  и  в  то  же время  обеспечивающее простор  для упорядоченной социальной свободы  и активности,  право само  по себе занимает  высокозначимое  место  в  социальной  жизни, выступает  как  фактор социального  прогресса. И именно в этом отношении право и является  значительной и притом - самостоятельной социальной ценности.

Но тут нужна существенная оговорка, которую автор этих строк, которому довелось одному из первых в отечественной литературе предпринять попытку освещения социальной  ценности права14, делает с пониманием ограниченности взглядов на этот счет в предшествующее время.

Характеристика права через категории аксиологии, т.е. в качестве самостоятельной социальной ценности углубили представления о значении  прав как регуляторе, разукрасили их  современными определениями,  современной  философской лексикой. В науковедческом отношении такой подход придал еще большую значимость новому направлению в теории права - проблематике правового регулирования (об этом  - речь в следующей главе).

Вместе с тем надо видеть, что само по себе освещение права в качестве социальной ценности - поскольку оно рассматривается  под углом зрения его регулятивных функций - все же не дает существенного приращения юридических знаний; пожалуй, за исключением большей четкости в определении свойств права, да его особенностей как "упорядоченной свободы", противостоящей хаосу произвола и своеволия.

Как все более становится ясным в настоящее время, наиболее  существенные  ценностные характеристики права открываются при его рассмотрении  под мирозданческим углом зрения, при анализе смысла и назначении права, его оценки в плоскости "широкого" понятия права, когда в полной мере раскрываются его качество  во "втором измерении" - явления духовного порядка, явления разума и морали в высоком человеческом значении. А все это - уже проблематика философии права, которой посвящена третья часть книги.