Глава   шестая. ПРАВОВОЕ  РЕГУЛИРОВАНИЕ И ЛОГИКА  ПРАВА            

                                                           1                                    

            КАТЕГОРИИ,   ВЫРАЖАЮЩИЕ   НОВЫЙ  ПОДХОД К ПРАВУ

1. Правовое   регулирование   как научная  категория. Право как регулятор - это не только одна из  важных  проблем  теории права, рассматриваемого в качестве институционного нормативного образования. Перед нами - проблема более широкого научного значения. Здесь открывается перспектива  нового  подхода к праву в целом. Такого подхода, который  неведом догматической юриспруденции, выходит за его границы, характеризуется тем, что право рассматривается в действии, в движение сообразно заложенным в тем потенциям и закономерностям, что и позволяет увидеть наиболее существенные стороны  л о г и к и   права.

Научной категорией, через которую реализуется такая научная перспектива, является  понятие правовое регулирование.

Это понятие  - не просто несколько иной словесный оборот выражению "право - регулятор", а особая  категория, основательная и "теоретически насыщенная", возглавляющая специфический понятийный ряд (в него входят еще такие понятия, как механизм правового регулирования, правовые средства, правовой режим и др.). На основе этой категории, всех связанных с ней понятий и оказывается возможным, не отрываясь от юридической почвы и в полной мере используя исходные данные юриспруденции, еще в одном пункте - вслед за освещением институционности права -  перейти рубеж сугубо юридической догматики, столь необходимый в области юридических знаний и все же довольно узкий по своим теоретическим потенциям. Да притом - так, что  открывается новое видение позитивного права, его логики, с новой группой вопросов общей теории, не менее существенных, чем характеристика права как  объективной реальности, его особенностей как институционного образования.

Существо такого "нового угла зрения" на право  заключается в том, что  понятие правовое регулирование,  -  исходный пункт и объединяющее  начало характеристики  права в  действии, в движении, процессе реализации его потенций и силы.

Ведь существо позитивного права, представляющего  собой наличную объективную реальность, заключается  в том, образующие его  нормы относятся к мир долженствования - к тому, что должно быть. Притом для права характерно не простое фиксирование "должного" - в нем заложено стремление, заданность  на то, чтобы это должное утверждалось в качестве реального.

А отсюда проистекает само существо категории правового  регулирования и его своеобразия, которое  заключается в том, что оно:                                  

 во-первых,  по своей  природе является  такой разновидностью социального регулирования, которая строится так, чтобы иметь целенаправленный,   организованный,   потенциально результативный  характер;                                                        

            во-вторых, осуществляется при помощи целостной системы   средств, реально выражающих саму материю позитивного права  как нормативного институционного образования - регулятора.

           Словом, правовое регулирование, в отличие от иных форм правового воздействия (также весьма существенных, ключевых, - таких как духовное, относящихся ко "второй ипостаси" права)  всегда осуществляется посредством своего  "инструментария", особого, свойственного  только праву  механизма,  призванного  юридически  гарантировать  достижение целей, которые ставил законодатель, издавая  или санкционируя юридические нормы, в рамках определенных типов, "моделей" юридического воздействия на общественные отношения.

Исходный пункт последующего анализа, выводящего в конечном итоге на понимание  важнейших сторон логики права, заключается в том, что под углом зрения категории правового регулирования  сама догма права, т.е. правовые явления, фиксируемые  аналитической юриспруденцией, раскрываются в новом облике, обнаруживают "в себе" более глубокие явления и связи.

А это в свою очередь предполагает известное содержательное переосмысление сложившихся правовых понятий, нацеленность на то, чтобы  раскрыть в них (в то виде, в каком они предстают с точки зрения правового регулирования) новые свойства и характеристики.

2. Правовые средства. В целях содержательного переосмысления правовых явлений представляется необходимым  в первую очередь остановиться на понятии, которое  ранее неоднократно  употреблялось, притом  без достаточной       расшифровки, - на понятии  "правовые средства" (в общей форма, при рассмотрении граней права - см. - 2.4.1.).                                  

Употребление  этого понятия  может создать  впечатление о                      том, что право в целом с  философско-социологической стороны характеризуется как некое  "средство"15 (хотя  тут имеются   в виду лишь  фрагменты правовой  действительности, рассматриваемые  преимущественно  под  углом  зрения аналитической   юриспруденции), либо о том, что речь идет о каком-то особом   классе правовых явлений. Кстати сказать, в  литературе последнего времени порой проявлялся  именно второй  из указанных  подходов к  проблеме.

Между  тем постановка  вопроса о    правовых средствах иная.                                                       

Правовые  средства не  образуют каких-то  особых, принципиально  отличных  от  традиционных, зафиксированных догмой права,  в общепринятом  понятийном  аппарате явлений  правовой действительности. Это весь арсенал, весь спектр  правовых  феноменов различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассматриваются не с  позиций   одних лишь нужд юридической практики,  а с позиций их функционального предназначения, тех  черт, которые  характеризуют их  как инструменты правового регулирования и в этом отношении -  решения экономических и иных социальных  задач.                                                   

Попытки  свести  правовые  средства только  к определенному                    кругу  правовых  явлений,  притом  таких,  которые  во многом носят  "ненормативный"  характер16,  вряд ли  могут увенчаться   успехом. И не только потому, что такой подход касается  в основном частного права17, но и потому, что затруднена их оценка   в  качестве правовых;  в итоге  в качестве  правовых фигурируют  те  же явления,  которые считаются  таковыми и  при традиционном   подходе:  договор,   имущественная  ответственность,           юридическое лицо и т. д.18                                              

Следовательно, вопрос правовых средств не  столько вопрос           обособления  в  особое подразделение  тех или  иных фрагментов           правовой  действительности,  сколько  вопрос  их  особого видения  в  строго  определенном  ракурсе  -   их  функционального    предназначения, их  роли  как  инструментов правового регулирования, средств   оптимального  решения  социальных  задач.  Иными  словами,  перед нами  те же, скажем,  юридические  нормы,  хозяйственные   договоры,  счета  в  банке, меры  поощрения, санкции,  но предстающие  в качестве  функциональных  явлений,  инструментов   реализации  силы,  ценности права.                                                       

Правовые средства 'как субстанциональные явления многообразны.                                                               

В развитых правовых системах, при достаточно высокой                   степени институализации правовых явлений, то или иное   правовое средство выступает в различном виде в зависимости от уровня, на котором рассматривается юридический инструментарий.                                                              

   Таких уровней три:                                                   

   во-первых, уровень первичных правовых средств - элементов механизма правового регулирования в целом и его важнейших подразделений; это прежде всего юридические нормы, а также субъективные юридические права и юридические обязанности;                                                              

 во-вторых, уровень сложившихся правовых форм, обычно                     нормативно выраженных в виде институтов, - отдельных образований, юридических режимов или комплексов взаимосвязанных правовых образований и режимов, представляющих  собой юридически действенные формы решения жизненных   проблем (например, договор вообще" - договор как способ организации работ и   оплаты их результатов);                                                

 в-третьих, операциональный уровень - конкретные юридические средства, находящиеся непосредственно в оперативном    распоряжении тех или иных субъектов, например договор конкретной разновидности - подряда, аренды, страхования.  В  данном  случае  этот договор   является   способом  организации   взаимоотношений  между  конкретными субъектами, организациями.            

В качестве некоторого итога рассмотрения правовых средств их можно определить как объективированные субстанциональные правовые явления, обладающие фиксированными свойствами, которые позволяют реализовать потенциал права, его силу19. Правовые средства могут совпадать, а могут и не совпадать с традиционно выделяемыми в юридической науке феноменами, соответствующих элементам догмы права. Но  как бы то ни было, во всех случаях перед нами фрагменты  правовой действительности, рассматриваемые под углом зрения их функций, их роли как инструментов правового регулирования. Под этим углом  зрения правовые средства  представляют собой такой предмет научного анализа, который открывают перспективу рассмотрения права, его логики в нескольких направлениях20.                                                   

3. "Троица" - глубинные элементы правовой материи. Ранее, при завершении характеристики основных элементов догмы права, а  затем при характеристике некоторых общетеоретических вопросов, уже было обращено внимание на то, что в  построении элементарных частиц правовой материи (юридических норм, прав и обязанностей, их реализации) то там, то здесь проявилось влияние некой  вездесущей "троицы" - позитивных обязываний, запретов, дозволений ("позитивными"  обязываниями в данном случае названы потому, что запреты - тоже обязывания; здесь же имеется ввиду     лишь  обязанности к активному поведению - что-то сделать, уплатить и т.д.).

Именно  эта "троица"  предопределяет деление регулятивных юридических норм на три основные группы  - обязывающие, запрещающие, управомочивающие. От нее, это вездесущей "троицы", зависит деление форм реализации права также на три разновидности -   "исполнение", "соблюдение", "использование". И так далее.

          И уже тогда, в первой части книги, был поставлены вопросы - чем  это можно это объяснить? Откуда взялась это вездесущая  "троица"? И что это вообще такое (как юридические категории) - позитивные обязывания, запреты, дозволения? Ведь они не могут быть подведены ни под одно из  понятий, выделяемых аналитической юриспруденцией, хотя со всеми ими тесно связаны и в них выражены. Они - ни нормы права, ни правоотношения, ни юридические факты, ни элементы юридической техники.

И вот что знаменательно. Именно существование позитивных обязываний, запретов, дозволений,  их сквозное значение для целого ряда правовых явлений на уровне догмы права не только проявилось при рассмотрении некоторых общетеоретических проблем, но как раз и   "вывело"  исследовательскую мысль на  категорию правового  регулирования.

Позитивные обязывания, запреты, дозволения, действительно, не подпадают ни под один из элементов догмы права. Но это происходит не потому, что они не принадлежат к правовой материи, а потому, что они  относятся к более глубокому ее слою, который  дает о себе знать  главным образом  в процессе действия права, в  правовом регулировании. Потому-то, кстати сказать, они до последнего времени (в том числе и в работах автора этих строк), притом вполне обоснованно, рассматривались в качестве  способов правового регулирования, т.е.  путей юридического воздействия, которые выражены в  юридических нормах, в других элементах  правовой системы.

Между тем  позитивные обязывания, запреты, дозволения, также как и  юридические нормы, правоотношения - все то, что под несколько иным углом зрения может быть названо "правовыми средствами", хотя и выполняют функции способов регулирования, но по своей сути носят субстанциональный характер, образуют "вещество", "тело", "материю" права как объективной реальности. С той лишь существенной разницей, что они относятся  к глубинам правовой материи, образуют, если угодно, протоматерию, протовещество, - тот первичный, исходный материал, который так или иначе проявляется в различных юридических классификациях и из которых складываются основные конструктивные построения позитивного права, типы регулирования.

Это наглядно проявляется при характеристике отраслей права. Конечно, решающее значение для разграничения отраслей права имеют характерный для них правовой режим, методы централизованного или децентрализованного  регулирования. Вместе с тем деление права на отрасли   во многом  зависит и от комбинация  первичных элементов (способов) регулирования,  которая характерна  для той    или иной отрасли права.                                                     

Для отраслевых методов, где  доминирует централизованное                 регулирование  (административное  право,  финансовое  право и др.), относящихся в основном к  публичному праву,  в комбинации  указанных  трех  элементов   превалируют обязывание  и запрещение;  в  отраслевых  же  методах,   выражающих  диспозитивное  начало (гражданское  право, семейное  право, трудовое   право и др.), относящихся в основном к частному праву, превалирует дозволение21.                                                        

Если исходить из того, что позитивные обязывания, запреты, дозволения представляют собой первичные, исходные элементы правовой материи, то есть  основания для того, чтобы внимательно приглядеться к ним, их особенностям. И попытаться увидеть -  не в них ли, в этих первичных элементах правовой материи, заложены истоки,  начальные "кирпичики", базисные характеристики и связи , которые открывают путь к пониманию всего богатства логики права?

4. Позитивные обязывания. Этот  элемент правовой материи (способ  регулирования)  с  юридической   стороны  выражается  в  возложении  на  лиц юридических  обязанностей активного содержания, т. е. в обязанностях конкретизированного по содержанию и адресатам характера - обязанностях тех или иных лиц построить  свое активное поведение  так, как  это предусмотрено  в юридических нормах, которые здесь выступают в качестве предписаний в самом точном значении этого слова. Для  позитивных  обязываний  характерно  своего  рода  новое обременение:  лицам предписывается  совершить то,  чего они, быть может (если бы не было такого обременения), и не совершили или совершили бы не в том объеме, не так, не в то время и т.д.                                                                           

Хотя юридические обязывания   образуют вместе с запретами и дозволениями некоторое единство ("троицу") и в таком качестве отнесены к глубинным пластам правовой материи, здесь все же - при более обстоятельном анализе -  оказывается, что подобная оценка далеко не в полной мере и далеко  не во всем относится как раз к данному юридическому феномену.

Два наиболее существенных момента здесь нужно приять во внимание.

Первое. В содержании  права с  самого его возникновения  неизменно  присутствует  обширный  пласт  позитивных  обязываний.  И на  современном этапе  развития общества право вне этого пласта  позитивных обязываний  не существует и существовать  не может.  Тем не  менее позитивные обязывания в принципе свойственны не столько праву,  сколько деятельности властвующих органов, т. е. государству.

Абстрактно  рассуждая, они  могут существовать  независим от                      юридического регулирования. Они и  практически в  ряде случаев могут проявляться  помимо правовых  норм. Даже  когда    позитивные обязывания  выступают в  правовой форме,  они в  силу своей природы должны быть  по главным  своим характеристикам отнесены "на счет" государства22.                                    

Второе. Позитивные обязывания  по  своим  юридическим  особенностям характеризуются теми чертами, которые  свойственны  юридическим  обязанностям  вообще  - принципиальной  однозначностью, императивной  категоричностью, непререкаемостью, обеспечением  действенными   юридическими  механизмами. Вместе с тем важно обратить внимание на то, что  позитивные обязывания довольно   существенно  отличаются  от  рассматриваемых в  единстве дозволений  и запретов.

Позитивные обязанности  - обязанности, напомню, конкретизированного содержания к активному  поведению - напрямую и "целиком", в отличие от дозволений  и запретов, выражаются  в одной лишь догматической категории - юридических обязанностях (так что выражения "юридическое обязывание" и "юридическая обязанность" являются в сущности синонимами).

Да и юридический  облик  позитивных  обязываний весьма  прост: они опосредствуются   относительными  правоотношениями,   в  которых одна  сторона  обременена юридической  обязанностью совершать активные действия,  другая же  обладает лишь  правом требования,  а  в  случае  неисполнения  -  притязанием,  призванным  обеспечить реальное исполнение юридической обязанности.                      

Примечательно, что здесь нет сколько-нибудь глубоких и тонких юридических закономерностей,  связей и  соотношений, относящихся к наиболее основательным сторонам логики права. Когда   же  такого рода  связи и  соотношения проявляются  (например, в  правоотношениях  жилищного  найма,  где  съемщик   жилой  площади имеет право  на обмен,  на подселение  соседа и  др.), то    каждый  раз  детальный  анализ  выводит  нас на  элементы, которые  относятся  уже к  иным  элементам  правовой материи  - дозволениям и запретам.                                                        

Думается, не будет большим упрощением сказать,  что позитивные  обязывания  при  всей  их несомненной  социальной значимости  все же  образуют тот  слой правовой  материи, который  ближе,  если  можно  так  выразиться,  к  периферии правовой   системы, чем к ее глубинам, т. е. к тем ее участкам, где право   не  просто контактирует  с государственной  властью, а  как бы  перемешано с ней, находятся в зоне ее доминирования. Понятно, что в данном случае имеются в   вид только особенности права как специфического явления социальной действительности.                                                   

И такой еще штрих.. В развитой юридической   системе позитивные обязывания  как явления государственной власти не только "проходят" через                        право, оснащаются свойствами и особенностями юридического                       регулирования, но и обогащаются принципами и ценностями                         правовой формы, сложившейся преимущественно на основе                           дозволительного регулирования. Это, в частности, относится к                    юридической ответственности, которая под известным углом                        зрения может быть интерпретирована как юридическая обязанность (обязанность правонарушителя после решения компетентного органа претерпеть меры государственно-принудительного воздействия). Отсюда особое место правового принуждения среди принудительных мер, которое, если выделить в    нем черты, связанные с ценностью права, выражает достоинства свойственных праву нормативности, определенности, процессуального порядка применения, начал социальной справедливости, гуманизма.

5. Юридическое   запрещение (запреты). Для  юридических  запретов,  как и  для запретов  вообще, характерна  закрепительная,   фиксирующая  функция:   они  призваны  утвердить, возвести  в ранг  неприкосновенного, незыблемого  существующие  господствующие  порядки   и  отношения23.

И  потому  с  регулятивной  стороны  они (также, как  юридическое обязывание как особый способ регулирования) выражаются  в юридических обязанностях. Но - в обязанностях  пассивного содержания,  т. е.  в обязанностях  воздерживаться  от  совершения   действий  известного рода, притом такое "воздержание" - надо заметить сразу - не всегда имеет строго конкретизированный по содержанию и адресатам характер.                                                        

Таким  образом,  запрет  в  праве  в  принципе характерно  все то, что  свойственно  юридическим  обязанностям  вообще  (принципиальная  однозначность, императивная  категоричность, непререкаемость,   обеспечение  действенными   юридическими  механизмами).                                                   

 Вместе  с  тем  в отличие от позитивных обязываний юридические запреты находятся  как  бы в недрах правовой материи, воплощают в себе по ряду  признаков самые исконные для права  особенности.

 Эти особенности в немалой степени обусловлены своеобразием  содержания   запретов,  выраженном в пассивном характере поведения, т. е. в  бездействии тех или  иных  лиц. Отсюда,  в частности, -   их юридическое  опосредствование  в  запрещающих  нормах, их  гарантирование  в  основном  при  помощи юридической  ответственности,  их  реализацию в  особой форме  - в  форме соблюдения  . А  это, в свою очередь, предопределяет наличие обширного  и весьма  юридически  своеобразного  участка правовой  материи  существующего  особняком,  связанного  с  фактическим  содержанием запретов - пассивным поведением.                       

Запреты  в  праве,  отличающиеся  юридической общеобязательностью,  как бы  заряжены юридической  ответственностью - уголовной,  административной,  гражданской.  Сама  суть, ближайшая   социальная  подоплека   юридической  ответственности  во  многих  случаях и  заключается в  том, чтобы  утвердить в  жизни,  обеспечить  реальное  проведение  юридического запрета в  фактических жизненных  отношениях. Более  того, нередко  введение  юридических  санкций  за  поведение,  которое ранее  не считалось противоправным, является  по сути  дела способом  установления  юридического  запрета. Таковы,  например, установленные  в свое  время санкции  за покупку,  продажу, обмен или иную передачу ордена, медали,  нагрудного знака  к почетному  званию,  определившие  новый  юридически   строгий  запрет. Здесь обнаруживается и  другая связь:  юридическая сила  запрета,  степень его  категоричности обусловлены  видом юридической  ответственности.  Законодатель  для  придания  юридическому  запрету  большей  силы  и  категоричности  нередко  вводит более жесткие санкции, в частности устанавливает вместо  административной  ответственности   уголовную  (например,  за незаконное обучение каратэ). И, напротив, социальная практика  свидетельствует,  что  переход  по  иным (гуманитарным,  общесоциальным)  соображениям  от  более  строгой ответственности к менее строгой, как это в свое  время произошло  с ответственностью за  самовольную остановку  поезда стоп-краном,  может  влечь  за  собой и  утрату запретом  нужной строгости,  объективно обусловленной категоричности.                    

Наряду с юридической общеобязательностью запреты в праве  характеризуются  формальной  определенностью:  будучи закреплены в  нормах права,  они приобретают  строго определенное  содержание и четкие границы.                                 Формулирование   в   тексте  нормативного   акта  запрещающего нормативного положения во  всех случаях  имеет существенный  не  только  общественно-политический,  но  и  юридический смысл  . Ведь  запрещающие нормы  наряду с  нормативными положениями  об ответственности  (в которых  "спрятано" запрещение).  являются  внешним  выражением,   формой  объективизации  юридических  запретов.  И  вне  запрещающих предписаний и  нормативных  положений  об   ответственности  юридических  запретов нет24.                

Все это, как  и ряд других  юридических особенностей юридических запретов - свидетельства их юридически исконного, глубоко органичного для права характера. В том числе - и их известной  (по сравнению с позитивными  обязываниями)    отдаленности  от государственной власти, не сводимости их к одним лишь ее  предписаниям.                    

Впрочем такой характер юридических запретов подтверждается, как мы видели, генезисом становления позитивного права, важнейшей предпосылкой которого в его предыстории явилась категория "табу", отличающаяся и в первобытном обществах строгой общеобязательностью.

Главное же, что здесь представляет особо существенный интерес, - это органическая связь юридических запретов и дозволений. По своему юридическому  существу запреты призваны действовать с дозволениями  "в паре". С этой точи зрения они представляют собой средство, при помощи которого определяются границы дозволений и  плюс к этому при помощи обширного арсенала юридических средств (стоящих "за спиной" юридических запретов) обеспечивать, жестко сохранять эти границы дозволений, а значит и реальность выражаемых ими социальных ценностей, прежде всего - гарантированной свободы поведения субъектов.

6. Юридические  дозволения. Юридические дозволения, как и дозволения вообще, имеют,  если можно так сказать, предоставительное предназначение:  они  "что-то предоставляют" - призваны дать простор, возможность для  "собственного",  по усмотрению, по интересу, поведения участников общественных отношений. С юридической стороны они  выражаются поэтому  главным образом в субъективных правах на собственное   активное поведение.                                                         

Следовательно, дозволение в праве - это (поскольку речь  не идет об общих дозволениях) субъективное юридическое   право, и ему свойственно все то, что присуще субъективным   юридическим правам (наличие известного "юридического плюса", момент усмотрения; мера юридических возможностей).

Дозволения в строгом смысле      этого слова характерна не просто мера возможного поведения, а преимущественно такая мера, которая состоит в возможности выбрать вариант своего собственного поведения, проявить  активность, реализовать свой интерес и свою волю, т.е. юридические возможности, характерные, например, для права собственности.                                       

 Конечно, субъективное право, которое сводится только к                        одному праву требования (что характерно для отношений, в центре которых - позитивные обязанности, т.е. для  относительных   правоотношений типа обязательств в гражданском праве), тоже     выражает своего рода дозволение, и оно тоже научно интерпретируется через понятие "дозволенное поведение". Но право требования ограничено лишь юридической областью, оно представляет собой лишь необходимый элемент в юридических механизмах, обеспечивающих  надлежащее исполнение позитивных обязанностей. И                        вообще здесь мало того, что выражено в богатом по содержанию понятии дозволения. Глубокий социальный смысл дозволений в социальном регулировании состоит в том, что они дают  возможности, открывают простор для свободного, активного поведения самому носителю дозволения.                                         

Юридические дозволения, как и юридические запреты, находятся в самой гуще юридической материи.

Они  должны быть выражены в законе,   в других нормативных актах. При этом юридические дозволения  опосредствуются действующим правом по-разному. Чаще всего они прямо формулируются в тексте нормативного акта в виде особой разновидности регулятивных норм - управомочивающих. Вместе с тем   наличие юридического дозволения может вытекать из комплекса юридических норм (таково, например, дозволение на заключение  любых  сделок   между  гражданами,   поскольку  эти  сделки  не  запрещены,  соблюдаются  все  условия  совершения  сделок и они  не противоречат  принципам права,  его началам,  духу).

А могут ли помочь в установлении  юридических дозволений  нормативные  положения  об  ответственности?  Если  существование ответственности,  как мы  видели,  в большинстве  случаев свидетельствует  о наличии  в данной  ситуации юридического запрета, то нет ли оснований и для обратного вывода: о  том,  что  отсутствие  установленной  юридической ответственности  за  определенные  действия означает  их дозволенность?

Вряд ли это так. Необходимо еще раз подчеркнуть главное - дозволения приобретают  юридический  характер  и   становятся  юридическими  дозволениями  тогда,  когда они  выражены в  действующем праве  -  в  особых  управомочивающих нормах  или же  в комплексе юридических  норм. Указанный  момент представляется  в высшей степени важным  потому, что  таким путем  - и  это определяющая  особенность  именно  юридических  дозволений  -  их  содержание  очерчивается  четкими  границами,  рамками, отделяющими юридическое дозволение от  "просто" произвольных действий.    

В этой связи, при освещении юридических запретов, наглядно проявляется та их особенность, характеризующая логику права, что они существуют и действуют  "в паре" с юридическими запретами. Юридическое существо дозволений в праве проявляется не только в том, что его носитель обладает правом требовать от всех лиц, "всякого и каждого"  признавать дозволенные действия и не препятствовать им, но и в том еще, что через юридические запреты и "сопровождающие" их юридические механизмы очерчиваются и обеспечиваются границы дозволений.

И еще один момент. Дозволение, если оно выражено в позитивном праве  и вследствие этого получило строгие границы (т.е. дозволение в его единстве с запретами), все  равно является  самой  общей  юридической  формой:  оно свидетельствует  лишь  о  разрешенности,  допустимости  соответствующего поведения.  Диапазон  же  социальной значимости  поведения, охватываемого  этой  формулой,  довольно велик  - от  допущения в  смысле ненаказуемости (когда закон, так сказать, "скрепя сердце"  мирится  с  соответствующими  поступками,   например  с  систематическим  употреблением  некоторыми  людьми  алкогольных  напитков)  до  одобрения,  высокой  социальной  оценки и  потому  поощрения  поведения  (когда в  законе предусматриваются особые  меры для  того, чтобы  вызвать к  жизни, поддержать,  расширить  границы  поведения  подобного  рода, например акты милосердия,  помощь инвалидам).  Для того  чтобы более конкретно рассмотреть дозволения в  их единстве  с запретами,  и  нужно  обратиться к  правовому регулированию  в целом,  а  отсюда  -  к  тем  общественным  отношениям и социальным ценностям, которые   реализуются с помощью правовых средств.                               

7. Общие дозволения и общие запреты. Особое место в сложном построении правового регулирования занимают общие юридические дозволения и общие юридические запреты.                                                             

 Сразу же нужно отметить главное: определение "общее"                    применительно к запретам и дозволениям понимается в том                         смысле, что соответствующее нормативное положение является исходным и направляющим правовым началом на данном участке общественных отношений.                                               

И вот что характерно. Исторические данные (относящиеся                          прежде всего к римскому частному праву) свидетельствуют, что общие дозволения и общие запреты стали первоначально  складываться как особый технико-юридический прием, выражающий обобщающую формулу "все, кроме" или "все, за исключением", - прием, который используется не только в области дозволений и запретов. Его суть очевидна: первоначально вводится известное нормативное положение, скажем, запрет на что-то, а затем этот запрет определенным образом    ограничивается, из него делаются исключения, и таким путем   запрет, рассматриваемый в единстве с исключениями из него,                      приобретает общий характер. Например, в римском частном  праве в соответствии с существовавшими в то время требованиями морали был установлен запрет на дарение между мужем    и     женой (Дигесты, кн. 24, титул, 1, 1). А затем были  введены  нормы,  которые  делали  из  этого  правила известные  исключения, в частности,  для дарения  на случай  смерти, на  во становление   зданий,  уничтоженных   пожаром  (Дигесты,   кн.  24,  титул 1, 9,  14, 27  и др.).  То, что  общие дозволения  и общие  запреты   могут   выступать   в   качестве  технико-юридического  приема  (причем  этим  его  функции  в правовой  системе ограничиваются),   должно  быть   учтено  при   общетеоретической  характеристике рассматриваемых правовых явлений.                

Вместе с тем  уже в  эпоху древнего  права в  таких важнейших его областях,  как договорное  и право  собственности, стали  складываться  обобщающие  положения,  пусть  не   всегда  достаточно  выраженные,  в  виде  общих  дозволительных   начал,  которые   имели   существенное   общественно-политическое,   нравственное  значение.  Применительно  к  договору  это   видно  из  того,  что  римские юристы  стремились увидеть  в нем  нечто изначальное,  относящееся  к  праву  народов,  и  даже  такое, что  органически  связано  с  понятием  "мир".  По  мнению  Ульпиана,  изначальность   договоров   в    человеческих   взаимоотношениях  "вытекает  из  самой  природы. Ибо  что более  соответствует человеческой честности,  чем соблюдать  то, о  чем они  (люди) договорились" (Дигесты, кн. 2, титул Х1Ч, 1).                   

В  современных  условиях, судя  по всему,  общие дозволения  и  общие  запреты  наиболее  часто  встречаются  и, следовательно,  с  наибольшей  вероятностью  могут  быть найдены  там, где:  а) право  прямо "выходит"  на права  и обязанности,  прямо опосредует  поведение  людей  через  дозволения  и  запреты;  б) существует  необходимость  воплотить  в  самом  регулировании  его  социально-политические,  нравственные  начала,   его  направленность - дозволительную или запретительную.                    

Отметим  теперь   следующий  момент:   главная  юридическая  функция   рассматриваемых   правовых   явлений  как   общих  регулирующих  начал  состоит  в  том,  чтобы   быть  направляющими  механизмами  в  правовом  регулировании,  его, так  сказать, организующими стержнями.                                        

  В  то же  время общие  дозволения (именно  дозволения!) могут  непосредственно  порождать  юридические   последствия:  как  таковые  они  могут   быть  непосредственным   критерием  правомерного  поведения.  Пример  тому  -  общее  дозволение  в отношении  свободы  договоров.  Если   на  том   участке  социальной  действительности,  где  существует  общее  дозволение,   нет  по данному  вопросу конкретного,  специального запрета,  то такие дозволения  сами  по  себе  являются основанием  для признания соответствующего поведения  правомерным. И  это в  полной мере согласуется с самой  его природой:  как общее  юридическое начало  они  могут  -  тоже общим  образом -  обусловливать правомерное поведение.                                          

Но  вот  общие   запреты  (именно   запреты!)  непосредственно не  могут  порождать  юридические  последствия: они  как таковые  не  могут  быть  непосредственным  критерием  неправомерного поведения. Во  всех без  исключения случаях  значение оснований  для  определения  неправомерности  могут  иметь только  конкретные  нормы  -  либо  запрещающие,   либо  обязывающие  и  управомочивающие,  неисполнение  которых  или  же  выход  за  границы которых  (дозволения) свидетельствует  о правонарушении. И  в соответствии  с принципами  законности, требующими  сообразно   началам  справедливости   конкретности  и персонального  характера  юридической   ответственности,  каждый  случай  противоправного  поведения  должен быть  связан с нарушением   конкретной   юридической  нормы   -  запрещающей, обязывающей  или   управомочивающей  (когда   субъект  выходит за пределы дозволенного).                                    

Подытоживая,  следует  заметить,   что  общие   дозволения  и общие  запреты  выражают  весьма  высокий  уровень  нормативных обобщений.                                               

 При  этом  перед  нами   довольно  любопытный   факт:  внешняя объективизация  общих  дозволений  и  общих запретов  как специфических  юридических  феноменов  выражается  при   их  формулировании не в них самих, а в их "другой стороне", в их, так сказать,  противоположности, в  исключениях из  "общего" общих  дозволений  -  в  запретах-исключениях, общих  запретов - в дозволениях-исключениях.                                   

Возникает  вопрос:  коль   скоро  существуют   общие  дозволения и общие запреты, то что  же препятствует  тому, чтобы  и в отношении  третьего  способа  правового  регулирования  -  позитивных  обязываний  -  не применять  понятие "общее"  в указанном  выше  смысле?  Закономерность  постановки   этого  вопроса  подкрепляется  тем, что  в   законодательстве можно  встретить  такие  случаи  регулирования,  которые характеризуются  значительной  степенью  общеобязательности,  общности  по  отношению  к  субъектам.  К  ним  относятся, например, порядок   досмотра   таможенными   органами   багажа  граждан, пересекающих   границу   страны,  общий   порядок  паспортного  режима.  Причем  здесь  может   быть  применена   формула,  на  первый  взгляд  аналогичная  той, которая  распространяется на  общие дозволения и общие запреты, "все, кроме"  (именно "все",   а не "всё").                                                

Тем не  менее достаточных  оснований для  выделения  "общих  обязываний",  которые  могли бы  стать в  один ряд  с рассматриваемыми правовыми явлениями, нет. Почему?             

Здесь ряд соображений. Главное из них основывается на том, что позитивные обязывания, при всей их необходимости и важности в  правовой системе  общества, все  же занимают  в праве  особое  место.  Они  по  определяющим   своим  характеристикам  выражают  не  особенности  права как  своеобразного социального регулятора, а  особенности государственной  власти, осуществляемой  через  право,  ее организующей,  управленческой деятельности,   функционирования   административного  управления. Весьма важно и то,  что юридические  обязанности, и  более общие, и менее общие по  кругу лиц  и степени  обязательности, -  это  именно  обязанности; даже  будучи предельно  общими, они,  в отличие  от общих  дозволений и  общих запретов,  не выходят  на  субъективные  права  участников   общественных  отношений.  И  наконец  (для  понимания логики права  это  имеет  принципиальное  значение),  понятие  "общее"  применительно   к  позитивным  обязываниям  не  имеет  того  особого  смысла, который  характерен  для  общих  дозволений и  общих запретов.  Тут общее  не идет  дальше вопроса  о круге  лиц, оно  не охватывает  многообразие  жизненных  ситуаций и  потому не  возвышает нормативность на новый уровень.  В соответствии  с этим  и исключения  из  такого рода  "общих обязываний"  - не  нечто противоположное  (как в  области дозволений  и запретов),  а просто  изъятия  из  установленного общего  порядка в  отношении круга  субъектов.                                                   

Проблемы общих дозволений и  общих запретов находятся, пожалуй, только на начальных стадиях их общетеоретического осмысления, логики их бытия и построения. Помимо ряд иных вопросов, требует тщательной разработки такие относящиеся к ним категории как  "условия" и "исключения".

Поразительно, что  перспективу такой разработки более двух столетий тому назад  наметил И. Кант. Философ пишет: "запрещающий  закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение ... "25 ("исключение" - свидетельство того, что запрет является общим).

Но как понимать, что дозволение в запрещающем законе "должно быть" не исключением, а "ограничивающим условием"? В этом случае, поясняет Кант, дозволение  добавляется к запрещающему закону "на основе принципа", и оно вследствие этого включается в "формулу запрещающего закона" , а "тем самым" запрещающий закон  превращается "и в закон дозволяющий"26.

Исключительно важный, по меркам юридической теории - утонченный, ювелирно отточенный и вместе с тем -   перспективный в общетеоретическом отношении  вывод! Помимо всего иного, он подводит к мысли о том, что общие запреты  могут вполне совмещаться с природой дозволительного права. И  это происходит как раз тогда, когда противостоящее  общему запрету   дозволение выступает не в виде одного из исключений ("разрешения"; вспомним общую схему разрешительного типа регулирования - "запрещено все, кроме прямо разрешенного законом"), а в виде ограничивающего условия. Скажем, - условия, в соответствии с которым общий запрет на оборот наркотических средств не конечен: он установлен при том условии, что свободный оборот всей суммы лекарственных средств находится в режиме общего дозволения. Тем более, что, как пояснил Кант, исключения,  это -  вообще не принцип, на основе которого должно строиться юридическое регулирование: таких исключений может быть неопределенное множество - "до бесконечности; ибо здесь дозволения добавляются к закону лишь случайно, не  на основе принципа, а  в результате подыскания подходящих случаев"27.

                                                           2

                                 МЕХАНИЗМ  ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

1. Механизм правового регулирования как научная категория. Отличительная черта  правового регулирования  состоит в   том, что оно имеет  свой, специфический  механизм. Наиболее  общим  образом механизм  правового регулирования  может быть определен как взятая в единстве  система правовых   средств,  при  помощи  которой  обеспечивается результативное  правовое воздействие на общественные отношения.                

Как  и понятие  правового регулирования, понятие его механизма в рамках  правоведения представляет  собой важную общетеоретическую  категорию. Оно позволяет не  только собрать  вместе явления  правовой  действительности, связанных с решением жизненных ситуаций (нормы,   правоотношения,  юридические  акты и  др.),  и  обрисовать их как целостность (это  достигается и  при помощи  понятия "правовая система"), но и  представить их  в работающем,  системно-воздействующем  виде, А отсюда -  высветить   специфические  функции, которые  выполняют те  или иные  юридические  явления  в правовой  системе; показать  их связь  между собой, их взаимодействие.

 Главное же - это то, что здесь перед нами - одно  из важнейших проявлений  логики  права . Именно потому, что позитивное право  представляет собой область долженствования и одновременно  возможностей,  "заряженных" необходимость их реального претворения в жизнь, выстраивается  последовательная   цепь правовых  средств, призванных шаг за шагом, с неумолимой неуклонностью осуществить такого рода необходимость. Эта цепь, начальным звеном которой являются юридические нормы, вполне закономерно в силу самой логики права завершается актами реализации, когда возможности (субъективные права) и обязанности, выраженные в позитивном праве, становятся фактами реальной жизни, "решает" данную жизненную ситуацию.

Механизм правового  регулирования охватывает комплекс фрагментов правовой действительности, относящихся к догме права, т.е.  комплекс  последовательно связанных правовых средств. В этом отношении он имеет инструментальный характер.

          2. Основные звенья механизма правового регулирования. Под строго инструментальным углом зрения  в  механизме правового регулирования   выделяются три основных звена:          

       1)  юридические  нормы  -  основа  правового  регулирования, когда на уровне позитивного права закрепляются в  абстрактном виде  типизированные возможности и необходимость определенного поведения субъектов;

       2)  правовые отношения,  субъективные права  и юридические  обязанности,  переводящие при наличии конкретных жизненных обстоятельств (юридических фактов) абстрактные возможности и необходимость на плоскость  конкретных, адресных  субъективных юридических прав и обязанностей, и следовательно, - переключающих правовую   энергию  юридических  норм на  уровень конкретных  субъектов -  носителей прав  и обязанностей;                                                  

       3) акты реализации прав и обязанностей, в соответствии с которыми наступает запрограммированный в позитивном праве результат в жизни общества, решается ситуация (дело).                    

К процессу правового регулирования на заключительной его стадии (а в ряде случаев и при возникновении правоотношений) может присоединится  и четвертое звено  - индивидуальные предписания - акты  применения права.

Это четвертое звено требует специального рассмотрения.

3. Применение права. Это властная индивидуально-правовая деятельность, которая направлена на решение юридических дел и в результате  которой в ткань правовой системы включаются новые элементы - властные индивидуальные предписания. Типичный пример - судебное решение со строго установленным порядком и сроком его исполнения.

Обеспечивая проведение в жизнь юридических норм, подкрепляя их властность своей (для данного конкретного жизненного случая) властностью, индивидуальные предписания обладают юридической силой, могут быть критерием правомерности поведения, т. е., условно говоря, источником юридической энергии. Именно в данном качестве они не только выполняют правообеспечительную функцию: в них выражается индивидуальное поднормативное  регулирование общественных отношений, которое в зависимости  от конкретных социальных, политических условий способно либо обогатить право, либо деформировать его.

Применение права - это второй по значению после правотворчества, а при известных социальных условиях и не менее важный фактор, столь существенно влияющий на правовое регулирование, притом влияющий в самом ходе, в процессе воздействия права на общественные отношения (хотя не будем упускать из поля зрения тот негативный эффект, который может наступить в случаях произвольной индивидуальной регуляции).

Применение  права  - показатель одной из особенностей логики права. Логика права  в своей "заряженности" на достижение результата, на превращение в реальность выраженного в позитивном праве "должного" и "возможного", по своему источнику в немалой степени корениться в силе государственной власти. Но эта сила в материи права приобретает юридический характер, она прежде всего и выражается в тех особенностях средств юридического регулирования, которые закономерно предполагают   воплощение  норм права  в правоотношениях, а этих последних - в акты их реализации. Тут   дает о себе знать известный автоматизм действия права, существование  своего рода юридической энергии. Но все же при определенных  обстоятельствах  государственная власть как бы вновь "вторгается" в  процесс правового регулирования, что и обусловливает  необходимость особого ("четвертого") звена механизма правового регулирования, включение в механизм правового регулирования индивидуальных юридических предписаний.

Весьма своеобразной в этом случае становится  соотношение между такими явлениями, как правотворчество и правоприменение.  Если органы правотворчества закладывают в правовую систему общие программы поведения участников общественных отношений, то органы применения права в оптимальном случае продолжают "дело", начатое правотворчеством. Они призваны обеспечить проведение в жизнь юридических норм, выраженных в них общих программ поведения, конкретизированное их воплощение в реальных жизненных процессах с учетом особенностей той или иной конкретной ситуации.

Отмечая признанное науковедческое и политико-правовое значение понятия "применение права", воплощающее в себе идею законности и в не меньшей мере - логику права, нужно учитывать и другое. Данное понятие имеет и отрицательную сторону: охватывая "на равных" индивидуально-правовую деятельность всех властных субъектов, оно затеняет на данном участке правовой действительности правосудие, которое играет в области права юридически  органичную, основательную, качественно своеобразную, незаменимую роль.

Суть вопроса здесь состоит в том, что властные органы, относящиеся к законодательной и исполнительной ветвям власти, должны действовать строго на основании норм писаного права. Применение права - это основанные на государственно-властных полномочиях правотворческих или административных органов действия по претворению юридических норм в жизнь. И хотя тут есть существенные особенности в зависимости от своеобразия правовых систем (прежде всего речь идет о системах общего прецедентного права англосаксонской группы), все же в любом случае орган, применяющий право, имеет дело с действующими юридическими нормами писаного права, установленными или принятыми (санкционированными) государством.

Другое дело, по убеждению автора этих строк, органы правосудия, их функции. Они тоже действуют на основании закона. Но их деятельность не сковывается жестким прокрустовым ложем одного лишь применения права в точном  ("механическом") значении этого понятия. Правосудие - это не механическое претворение в жизнь писаных юридических предписаний (как это было в советскую эпоху), а само живое право, право в жизни. Поэтому органы правосудия призваны прежде всего утверждать дух права, глубокие правовые начала. В соответствии с таким своим предназначением они обязаны руководствоваться в своей деятельности основополагающими принципами права, выраженными в действующем законодательстве (особенно в сложных жизненных случаях, в коллизионных ситуациях)28.

4. "Глубинный" слой механизма правового  регулирования. Наряду с инструментальной стороной, есть и более глубокий слой  механизма правового регулирования, где раскрываются  исходные  юридические  начала  и  "пружины"  правового  регулирования,  и  -  что еще более существенно - юридический  инструментарий непосредственно  связывается с еще более важными, чем говорилось ранее, сторонами логики права.

          Речь  идет  о правовых  явлениях, образующих рассмотренный  в предшествующем изложении глубокий слой материи права , -  о позитивных обязываниях,  дозволениях и запретах. Наиболее значимы здесь общие дозволения и общие  запреты.

Здесь, надо полагать, уместны замечания более общего характера. Общие дозволения и общие  запреты вообще имеют  весьма существенное  значение  в  праве.  Оно становится  очевидным, стоит только попытаться ответить на вопрос: нет ли в праве,  в самой  его  субстанции  таких  элементов,  которые были  бы непосредственным   выражением,   ближайшим  воплощением   и  проводником    глубинных  требований  социальной  жизни, духовных  начал человеческого бытия? .                                                     

Да, в самой  субстанции права,  в ее  глубинах существуют  такие элементы, частицы. Это и есть как  раз наряду  с принципами права, во взаимодействии с ними общие дозволения и      общие запреты.                                              

Чем это обусловлено?                                       

Прежде  всего  тем,  что  рассматриваемые  правовые  явления представляют собой  наряду с  принципами права  наиболее высокий  уровень  нормативных  обобщений,  в которых  только и могут  непосредственно  воплощаться   требования  социальной и духовной жизни, касающиеся ее основ, ее важнейших сторон, т. е. имеющие общий  характер.

Есть  здесь  еще  один  существенный  момент.   Глубинные  и устоявшиеся  требования социальной  жизни, будучи  связаны с духовными,   мировоззренческими   идеалами,  непосредственно приближаются  к  нормативному  социальному  регулированию  в  виде  господствующей  системы  социальных ценностей.  С данной точки зрения  значение общих  дозволений и  общих запретов заключается и в том, что они воплощают эту  систему ценностей,  способны быть  их исходными,  первичными носителями  в самой материи  права, рассматриваемой  с точки  зрения его регулятивных характеристик.                                 

Все это свидетельствует о  весьма высоком  социальном статусе общих дозволений и общих запретов. Они могут  быть охарактеризованы  в  качестве  таких  глубинных  правовых явлений, которые  находятся на  стыке между  правом и  тем слоем социальной  жизни,  который  выражает   социальные  и духовные  требования к праву. Это и позволяет сделать вывод о том,  что общие дозволения и общие запреты выступают в качестве  своего рода активного  центра,  "передаточного  механизма",  призванного принимать  активные импульсы,  сигналы  от  общественной жизни, ее духовных начал, а затем уже в виде  общих регулятивных  начал, воплощающих  господствующие  социальные  ценности,  как  бы распространять их на все право  и тем  самым определять  характер и направления  правового  регулирования  общественных  отношений.                                                       

На современном этапе исследования механизма правового регулирования, когда в значительном объеме накоплен новый материал, назрела необходимость, как и в отношении всего права, нового видения  механизма правового регулирования, его трактовки в качестве, условно говоря, объемного явления, которое имеет несколько  срезов, уровней и в котором средства правового регулирования выстраиваются не только линейно (что характерно для инструментальной характеристики механизм правового регулирования, его главных звеньев), но и в нескольких плоскостях. Вот почему  уже ранее было сформулировано положение о том, что общие дозволения и общие запреты принадлежат к глубинному пласту  механизма правового регулирования, к той его плоскости, которая расположена ближе к  определяющим факторам социальной жизни, передавая вместе с принципами права импульсы от них во все подразделения и сектора, во все  "закоулки" правовой материи.

Представляя собой самостоятельные, особые, субстанциональные правовые явления (они  одновременно имеют черты и  юридических норм, и  юридических прав и обязанностей, но не сводимы ни к тому, ни  другому), общие дозволения и общие запреты весте с тем выполняют в правовом регулирования общую регулятивно-направляющую роль и, выступая для субъектов в виде определенной меры свободы (долга), они одновременно действуют и через все систему связанных с ними юридических норм и их комплексов.

Если оправданно утверждать, что "троица" - позитивные обязанности, дозволения и запреты образуют глубинный слой в правовом регулировании, его механизма, то общие дозволения и общие запреты - это  своего рода фокус, опорный стержень этого слоя - та главная пружина, которая во многом определяет  особенности социального регулирования, именуемого "юридическим".

      И здесь уместно выдвинуть на обсуждение одно, весьма основательное для теории права положение. В зависимости от того, является ли  общий запрет "конечным", а значит, вписывается они или нет через "ограничительное условие" в общедозволительное регулирование, в зависимости от этого можно предельно точно установить природу действующего права.

Если  запрет, например, в виде разрешительного порядка проведения демонстраций, собраний и митингов, "конечен", выражен в общем запрете и не имеет в качестве условия общее дозволение на свободу демократических действий, то перед нами надежное свидетельство того, что действующая юридическая система имеет характер  права власти, что и  саму-то власть характеризует по меньшей мере как авторитарную.

 Напротив, если разрешительные элементы в порядке проведения демонстраций, собраний, митингов, связанные с необходимостью соблюдения, допустим,  правил уличного движения, вводятся при том ограничивающем условии, что существует общее дозволение на свободу демократических действий, то такого рода разрешительные элементы и связанные с ним запреты, пусть - и общие, вполне согласуются с дозволительной природой действующей юридической системы. И это, наряду со всем другим, - крепкое свидетельство демократичности существующих общественных порядков в данной стране.

Мы увидим в последующем, что именно общие дозволения и общие запреты окажутся  главными звеньями тех структур в области права, которые характеризуют наиболее существенные стороны логики права.

И еще одно замечание - в сугубо постановочном порядке. Не  дает ли оснований тот факт, что общие дозволения и общие запреты объединяют особенности и норм, и субъективных прав  (обязанностей), и что-то еще свое, юридически глубокое, -  не дает ли оснований этот факт сделать вывод о том, что они относятся к ядру системы социального регулирования? Если такое предположение  справедливо, то тогда указанные особенности предстают развернувшимися на качественно новой ступени реликтовыми чертами, которые в свое время на элементарном уровне были характерны для единых мононорм [2.2.1.]. И тогда, быть может, окажется достаточно обоснованным предположение о том, что общие дозволения и общие запреты являются предвестниками, ростками социального регулирования более развитой и совершенной стадии развития правового гражданского общества, ростками, сочетающими высшую нормативность с непосредственным и индивидуализированным действием социальных норм. Впрочем, это только предположение, которое нуждается и в проверке, и в тщательной проработке применительно ко многим сторонам социального регулирования.

       5. Методы  и механизм правового регулирования. Методы  правового  регулирования  -  это  приемы юридического воздействия,  их сочетания,  характеризующие использование в данной области общественных  отношений того  или иного  комплекса юридических средств.                             

Методы субстанциональны,  неотделимы от  правовой материи. Они выражают самую суть, стержень  того или  иного юридического  режима  регулирования;  следовательно,  в системе  права  они  служат  именно  тем объединяющим  началом, которое  компонует  правовую  ткань  в главные  структурные подразделения - в отрасли права.                               

Рассматривая методы правового регулирования  в качестве  реальных  юридических  явлений,  обретающих  свою   жизнь  в  рамках отраслей права,  вместе с  тем необходимо  указать на  некоторые  первичные,  исходные методы,  которые представляют  собой  выделенные  логическим  путем  простейшие  приемы  регулирования,  определяющие  главное  в   правовом  статусе  субъектов, в их исходных юридических позициях:             

-   централизованное,   императивное   регулирование  (метод субординации), при котором регулирование сверху  донизу осуществляется  на  властно-императивных  началах.  Юридическая  энергия  поступает на  данный участок  правовой действительности только сверху, от государственных органов, и сообразно  этому   положение   субъектов   характеризуется  отношениями  субординации, прямого подчинения;                          

-  децентрализованное,  диспозитивное   регулирование  (метод  координации), при  котором правовое  регулирование определяется преимущественно снизу, на его ход и  процесс влияет  активность  участников  регулируемых   общественных  отношений.  Их   правомерные  действия   являются  индивидуальным,  автономным  источником  юридической  энергии,   и  сообразно  этому   положение   субъектов   характеризуется  отношениями  координации,  приданием  конститутивного  юридического  значения их правомерному поведению.                           

В отраслях права эти первичные методы в  зависимости от  характера   регулируемых   отношений  и   других  социальных  факторов выступают в различных вариациях,  сочетаниях, хотя,  как правило,  и с  преобладанием одного  из них.  В наиболее  чистом  виде  указанные первичные  методы выражаются  в публичном, прежде  всего  в  административном, праве  (централизованное регулирование  - метод  субординации) и  в частном,  прежде всего в гражданском, праве (децентрализованное регулирование - метод координации)29.                                        

Обращаясь теперь к механизму правового регулирования, представляется в высшей степени  важным обратить внимание на серьезное качественное различие сочетания правовых средств при централизованном и децентрализованном методах воздействия права на общественные отношения.

В первом случае  (метод централизованного регулирования )  это сочетание таково, что оно "крутится" вокруг позитивных обязанностей со всеми присущими им особенностями. Поэтому механизм правового регулирования здесь довольно прост: его начальное звено - обязывающие юридические нормы, затем - относительные правоотношения, и наконец, - реализация юридических обязанностей (когда субъективное право сводится в сущности к "праву требования" исполнения обязанности). В этом комплексе юридических средств, весьма близких к императивной деятельности государства, энергетическую силу механизму юридического регулирования задает  не столько собственная сила права (хотя и тут есть элементы "юридического автоматизма"), сколько непосредственно .государственная власть.

Иная картина - при децентрализованном регулировании. Именно тут, при децентрализованном методе регулирования,  вступают в действие дозволения  и запреты, в том числе - общие дозволения и общие запреты, их многообразные сочетания. И именно здесь возникают сложные связи между частицами правовой материи, в которой в полной мере проявляется собственная энергия права, его специфическая логика. Само существенное, что необходимо отметить в отношении механизма правового регулирования при децентрализованном регулировании, заключается в том, что здесь центральным звеном в сложных комплексах юридических средств становится субъективное право (не сводимое к одному лишь праву требования, а имеющее свое положительное содержание, которое и должно реализоваться на завершающей стадии механизма); и плюс к тому - юридическая энергия  имеет своим источником не только государственную власть, но в не меньшей степени также "энергию", исходящую от самих субъектов. Как отмечает И.А. Покровский "гражданское право как система юридической децентрализации по самой своей структуре покоится на предположении множества маленьких центров автономных устроителей в тех областях, которые охватываются гражданским правовом."30.

                   6. Правовой режим.  Действие механизма правового регулирования реализуется через особые комплексы юридических средств, которые нередко обозначаются  в  качестве "правовых режимов". Что это за категория - "правовой режим" и как она связана  с рассмотренными ранее явлениями, прежде всего  -  дозволениями, запретами?

Уже давно научные исследования, преследовавшие цель выяснить специфику юридического регулирования определенного участка деятельности, в особенности когда эта деятельность имеет строго определенный объект, проводились под углом зрения правового режима данного объекта, вида деятельности. Когда же при изучении системы права выяснилось, что для каждой отрасли характерен свой специфический режим регулирования и в нем как раз концентрируется юридическое своеобразие отрасли, то стало очевидным, что рассматриваемое понятие выражает определяющие, узловые стороны правовой действительности. Вполне оправданно поэтому, что в литературе предпринимались попытки и общетеоретического осмысления этой категории31. Помимо всего иного само существование явлений, обозначаемых термином "правовой режим", и их значение в правовой действительности еще раз свидетельствуют о многомерности, многогранности, объемности права как институционного образования, о том, что ключевое значение нормативности при характеристике права вовсе не предполагает его сведение к одной лишь "системе норм". Как только право рассматривается в динамике, в функционировании, оно сразу же раскрывается новыми существенными гранями, сторонами своей институционности, и возникает необходимость многопланового освещения правового регулирования, таких его сторон, как механизм регулирования, а теперь еще правовые режимы.

Правовой режим самым общим образом  можно определить как порядок регулирования, который выражен в многобраном комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний и создающих особую направленность регулирования.

В рамках каждого правового режима всегда участвуют все первичные элементы правовой материи (способы правового регулирования). Но в каждом режиме - и это во многом определяет его специфику - один из способов, как правило, выступает в качестве доминанты, определяющей  весь его облик и как раз создающей специфическую направленность, настрой в регулировании. Это лежит в основе классификации первичных юридических режимов.

Правовой режим можно рассматривать как своего рода укрупненный блок в общем арсенале правового инструментария, соединяющий в единую конструкцию определенный комплекс правовых средств. И с этой точки зрения эффективное использование правовых средств при решении тех или иных специальных задач в значительной степени состоит в том, чтобы выбрать оптимальный для решения соответствующей задачи правовой режим, искусно отработать его сообразно специфике этой задачи и содержанию регулируемых отношений.

Вопрос о правовых режимах (за исключением вопроса о режимах отраслей) возникает, как правило, в отношении не всех звеньев правового регулирования, а главным образом в отношении субъективных прав. Обратим внимание на то, что этот момент был отмечен и в отношении права в целом как нормативного институционного образования, а также общих дозволений и общих запретов. Правда, сама характеристика правовых режимов нередко дается применительно к определенным объектам, но "режим объекта" - лишь сокращенное словесное обозначение порядка регулирования, выраженного в характере и объеме прав по отношению к объекту (тем или иным природным объектам, видам государственного имущества, земле и т. д.).

Как правило, в основе юридических режимов лежит тот или иной способ правового регулирования. Применительно к каждому юридическому режиму можно с достаточной четкостью определить, что лежит в .его основе -- запрет, дозволение или позитивное обязывание (из этого положения есть исключения, связанные с многогранным характером некоторых общественных отношений, а также с недостаточной отработкой в законодательстве самого порядка регулирования).

Если подробнее рассмотреть в этой связи дозволения и запреты, то окажется, что фундамент соответствующих режимов составляют не просто дозволения и запреты, а общие дозволения и общие запреты, а еще точнее, базирующиеся на них типы правового регулирования. И соответственно самым общим образом правовые режимы наряду с выделением режимов обязывающего профиля могут быть подразделены на общедозволительные и разрешительные.

Почему именно  "общие"? Да потому, что они находятся у самых юридических истоков соответствующего комплекса правовых средств, являются как бы их стержнем, с юридической точки зрения определяют их. А такую функцию могут выполнять только общие дозволения и общие запреты, которые, выражаясь в правовом материале и "обрастая"  иными правовыми средствами, в том числе ограничивающими условиями и исключениями, выступают в виде соответствующих типов правового регулирования.

Вместе с тем нужно иметь в виду, что каждый правовой режим есть именно режим. Здесь следует учитывать, что он насыщен многообразными правовыми средствами (поэтому даже в отмеченных ране случаях он не сводится к типам регулирования), а главное следует принимать во внимание основные смысловые оттенки  слова "режим", в том числе и то, что правовой режим выражает степень жесткости юридического регулирования, наличие известных ограничений или льгот, допустимый уровень активности субъектов, пределы их правовой самостоятельности.

Именно поэтому при рассмотрении правовых вопросов мы обычно говорим, например, о жестких или льготных правовых режимах. И хотя ориентация при рассмотрении правовых вопросов на дозволительные начала, на права и активность субъектов, быть может, не всегда согласуется с указанными смысловыми оттенками понятия правового режима, последние все же необходимо учитывать, ибо именно они в основном свидетельствуют об особой направленности, о климате, настрое в регулировании и дают реалистическую картину данного участка правовой действительности, к тому же весьма важную для обеспечения высокой организованности, дисциплины и ответственности в обществе32.

           7. Механизм правового регулирования и его предмет.  Существенное значение для понимания механизма правового регулирования имеет его предмет, а под более широким углом зрения - среда, в которой (и под влиянием особенностей которой) право воздействует на общественные отношения.         

Предметом правового регулирования являются разнообразные общественные отношения, которые объективно, по своей природе могут поддаваться нормативно-организационному воздействию и в существующих  условиях требуют такого воздействия, осуществляемого при помощи юридических норм и всех иных юридических средств, образующих механизм правового регулирования.                      

В качестве непосредственного предмета правового регулирования выступает волевое поведение участников общественных отношений, поведение, через которое только  и  можно  осуществлять  стимулирование  или принуждение.           

Право при этом способно  воздействовать на  различные уровни              поведения  людей  и их  коллективов. Можно  выделить следующие три уровня  поведения: действия,  операции, деятельность  (причем с каждым из этих уровней  поведения в  принципе, как правило,  сопряжен  соответствующий  уровень  структуры права33)                                                                   

Среда правового  регулирования включает  и регулируемые              правом  волевые  общественные  отношения, и  иные общественные связи, входящие в его  орбиту, сопровождающие  и "окутывающие" его, и само правовое регулирование, а  главное, особенности  этих  отношений,  связей, существенно  влияющих на  своеобразие средств юридического воздействия, на их комплексы и построение.                                                        

 Здесь может быть выявлен ряд плоскостей, срезов социальной  действительности.  Наиболее  важное  значение  имеют три основные характеристики: 

а)  качество  "энергетического поля"    регулирования, 

б) степень активности  социального поведения на том  или ином  участке жизни  общества,

в) уровень напряженности, интенсивности правового регулирования.                       

Рассмотрим эти три характеристики, относящиеся к предмету , точнее -среде, в которой действует механизм правового регулирования.

Под качеством "энергетического поля"  регулирования ("а") следует  понимать  то  общее состояние  социальной среды, которое может быть охарактеризовано либо как "поле  активности", либо   как "поле сдерживания",  либо как  сочетание того  и другого.          

Имеется  в виду  состояние социальной  среды, которое  в силу             требований  социальных  закономерностей,   существующих  потребностей  и  интересов  направляет,   ориентирует  поведение  людей на активность,  на совершение  тех или  иных поступков,   на  деятельность определенного  вида либо  на то,  чтобы проявлять  пассивность,  не  совершать   определенные  действия.          

Очевидно,  например,  что   одно  из   наиболее  существенных             качественных  различий  между   рыночной  экономикой   и  социалистическим плановым хозяйством состоит как раз в том, что первая образует постоянное "поле активности"  для хозяйствующих  субъектов,  а  второе  ориентирует по  большей части  на то, чтобы  ограничивать  свою  активность  рамками  команды,  к  тому же  нередко   формально  выполняемой.   В  последующем   мы  увидим,  что  от  качества  социальной  среды,  особенностей "поля", его  энергетической  направленности  во  многом  зависит  построение  правового   регулирования,  действенность   используемых  в ходе  юридического  воздействия  систем  регулирования   (в  частности,  систем  "обязанность  -  ответственность"  или  "права - гарантии").                                                        

Степень   активности   социального    поведения   на    том   или ином   участке   жизни  общества  ("б") -  это   частота,  повторяемость поведения,   его   массовидность.  В   свое  время   в  юридической науке  был  высказан  взгляд,  в  соответствии  с   которым  характеристика   юридической   нормы   наряду  с    юридическими   признаками  должна  быть  увязана  с.  пониманием  ее  как  типичного, массовидного    процесса   фактической    жизнедеятельности34.   Мне уже  приходилось  писать  в  свое  время,  что  этот взгляд  не получил   должной   оценки  в   литературе.  Быть   может,  дезориентирующую    роль   сыграли    здесь   господствовавшая    в   нашей науке    тенденция    рассматривать   правовые    вопросы   главным образом  сквозь  призму  позитивных  обязанностей,  опасения,  связанные  с   возможностью  утраты   в  научных   исследованиях  специфически   правовых    черт.   Приведенное    положение   действительно  не  имеет  общего  значения:  оно  едва  ли  распространимо на   позитивные   обязывания.    Но   применительно    к   главному пласту  правовой  материи  -  к  дозволениям  и  в   особенности  к запретам   оно   содержит   немалый    конструктивный   теоретический   потенциал, позволяет   под   новым  углом   зрения  охарактеризовать   эти   важнейшие   правовые   явления.    Так,   изучение нормативных  положений,  закрепляющих  запреты,   и  в   еще  большей   степени   обстоятельств,   послуживших   для   их  установления,  свидетельствует  о  том,   что  введение   юридических  запретов  оказывается   необходимым  в   случаях,  когда   в  социальной действительности   существуют   (реально   или   в   виде   возможности)  факты  нарушений  пределов  дозволенного,  в  связи  с  чем возникает  опасность  для  общества  и  требуется   обеспечить  при помощи   юридического   запрета   типичные,   массовидные  процессы жизнедеятельности.                                                

Отсюда  следует вывод,  что юридический  запрет -  это не  чисто  правовое явление.  По самой  своей субстанции  он имеет  черты  социально-правового  феномена,  несущего на  себе отпечаток  конфликтных,  аномальных  и в  то же  время массовидно-социальных  ситуаций,  отношений  и,   следовательно,  степени  активности социального поведения.                             

И наконец, обратим внимание на само  правовое регулирование,  на  уровень  его  напряженности,  интенсивности ("в").  Правовое  регулирование  имеет особенности,  связанные не  только с  тем,  к  какой отрасли  права оно  относится, выражаются  ли в  нем  централизованные  или  децентрализованные  начала,  каково состояние социальной среды, массовидного поведения и т. д.,  но и с тем, охватываются  ли правом  данные отношения,  а если  да,  то  какова  его детализированность,  императивность, жесткость,  насыщенность.  Все  это и  может быть  названо напряженностью,  интенсивностью  регулирования.  В  соответствии  с  таким  признаком  в  общественных  отношениях  могут  быть выделены  зоны  интенсивного  и  неинтенсивного  правового регулирования.                                                   

В зонах неинтенсивного правового  регулирования необходимо  выделить  два  качественно  различных  случая: 

а)  случай  существования  таких  участков  общественной   жизни,  которые  требуют  правового  регулирования,  которые   реально,  фактически  еще  не  урегулированы  или  недостаточно урегулированы  в правовом  порядке;

б)  случай, когда  общественные отношения  таковы, что они и  не нуждаются  в интенсивном  правовом регулировании  (что  характерно  для  сугубо личных,  семейных отношений,  где,  по  меткому  выражению  одного  из отечественных правоведов, закон нередко скромно молчит).               

Чрезвычайно  интенсивное  или   недостаточно  интенсивное  правовое  регулирование  может  наступить  в  силу  субъективных  причин,  прежде  всего  в  силу  излишней  или, напротив,  недостаточной   законодательной    деятельности   компетентных  органов, ошибочных в этой области  решений. Но  в то  же время  надо  учитывать, что  степень интенсивности  правового регулирования  зависит от  его предмета,  других факторов.  Есть общественные  отношения,  которые  нуждаются  в  правовом  регулировании,  но   в  "мягком",   преимущественно  диспозитивном  (это  присуще  правовому   опосредствованию  отношений   в  гражданско-правовых сделках).                                    

И вот  решение ряда  вопросов, не  только такого  общего (и  это было уже показано ранее), как социальная  сила субъектных прав, но и более конкретизированных, например о соотношении  юридических  дозволений  и  юридических  запретов, в  значительной мере зависит от того,  какая перед  нами зона:  зона интенсивного или же неинтенсивного  юридического регулирования.                                                         

В  зонах интенсивного  юридического регулирования,  где существует детальное, без явных, во всяком случае, значительных  "пустот" правовое  опосредствование поведения  всех участников общественных отношений, и тем более там, где  в этом  регулировании  превалируют императивные  элементы, -  в таких зонах не только  четко, рельефно  выделяются конкретные         субъективные права, обретая существенный  смысл, но  и юридические дозволения и запреты  в большой  степени приближены, плотно "прижаты" друг к другу. Вот почему здесь, например, предоставление лицу известной меры  дозволенного поведения  (субъективного права)  в принципе  может происходить  за счет сужения юридических запретов. Следовательно, в этих         зонах  действует  принцип обратного,  "зеркального" отражения - отсутствие запрета с  большой долей  вероятности свидетельствует о наличии по данному вопросу  юридического дозволения  (хотя оно  и тут  нуждается в  прямой нормативной   регламентации).                                                    

 Иная ситуация  в зонах,  где такого  интенсивного юридического регулирования нет, где, стало быть,  существует юридически "разряженное" пространство. Тут  не только  вовсе не   обязательно обособление  конкретных субъективных  прав (нередко достаточно общих юридических  дозволений), но  и сами   юридические  дозволения  и  юридические  запреты разъединены, отдалены друг от друга, их регламентация пока (или постоянно) происходит обособленно.  В таких  зонах отсутствие, например, юридического дозволения совсем  еще не  говорит о том, что по данному вопросу существует юридический запрет.        

                                                                3

                              ТИПЫ  И МОДЕЛИ  ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ 

1. Типы  правового регулирования. . Глубинные элементы механизма правового регулирования, в особенности взятые в единстве дозволения и запреты, дают возможность увидеть два основных типа регулирования - общедозволительный и разрешительный.

Уже давно в юридической литературе, да и вообще в юридическом обиходе распространены две формулы, имеющие отношение к особенностям права: первая  -  "дозволено все, кроме запрещенного"; вторая - "запрещено все, кроме дозволенного".

Воспринимаемые порой как своего рода словесные юридические построения, обладающие оттенком некоторой экстравагантности, эти формулы стали привлекать все большее внимание науки (и не только науки), так как оказалось, что они несут немалую смысловую нагрузку, связаны с пониманием научных и практически значимых вопросов общественной жизни.

Если же присмотреться к указанным формулам под углом зрения первичных элементов правовой материи  (нашей "троицы",способов правового регулирования), и прежде всего соотношения дозволений и запретов, то обнаруживается немалый теоретический потенциал содержащихся в них положений: становится ясным, что четкость, зримая диалектичность приведенных формул вовсе не некие искусные словесные построения, а выражение глубинных закономерностей права, его логики, относящейся в первую очередь к дозволениям и запретам общего характера.

Теперь, после того как в предшествующем разделе главы освещены общие дозволения и общие запреты и отмечен ряд моментов, характеризующих их значение в праве и механизме правового регулирования, есть достаточные данные для того, чтобы понять юридическое существо тех явлений, которые отражены в приведенных формулах.

С точки зрения субстанции права перед нами две пары крепко сцепленных дозволений и запретов, одна из которых возглавляется общим дозволением, а другая -  общим запретом.

Первая из этих  пар - это тип общедозволительного регулирования. Простейший пример - общее право всех субъектов иметь в собственности имущество и свободно распоряжаться им, за исключением случаев указанных в законе.

Вторая пара - иной тип, который имеет характер разрешительного регулирования. Простейший пример - общий запрет, скажем, в обладании и свободном распоряжении  оружием, наркотическими средствами, когда их обладание и использование допускается в виде  исключения в разрешительном порядке.

 Именно  то, что в каждой из упомянутых пар есть общее (либо дозволение, либо запрет) и вместе  с тем  исключения или изъятия, очерчивающее рамки общего,  и показывает их роль в праве. Здесь дается ответ на один из коренных с юридической точки зрения вопросов: на что нацелено регулирование  - на предоставление общего дозволения или же на введение общего запрета на поведение субъектов общественных отношений, причем так,  что это общее очерчивается соответственно либо конкретными  запретами, либо конкретными дозволениями (в различных вариантах и модификациях того или другого). Это позволяет увидеть, как и в каком сочетании глубинные элементы  структуры права - дозволения и запреты -- работают на его специфику, на осуществление через механизм юридического регулирования социальной свободы, порядка и ответственности.

 Знаменательно, что здесь обнаруживаются весьма четкие закономерности. Если перед нами общий запрет, то ему корреспондируют только конкретные дозволения (разрешительное регулирование). И наоборот, если  законодатель установил общее дозволение, то ему по логике существующих здесь связей - юридической логике! - должны соответствовать конкретные запреты (общедозволительное регулирование). Да и вообще общие дозволения и общие запреты, как мы видели, потому только и выделяются из общей массы аналогичных явлений, что они имеют "другую сторону" - соответственно конкретные запреты и конкретные дозволения, и, следовательно, они изначально конституируются в указанных соотношениях общего и конкретного.

Предпосылки рассматриваемых типов правового регулирования связаны с глубинными основами правового регулирования. Если общедозволительный порядок непосредственно связан с социальной свободой, то при демократическом режиме в обществе разрешительный тип правового регулирования, решающим компонентом которого являются общие запреты, ближайшим образом соотносится с необходимостью высокой упорядоченности общественных отношений, организованности общественной жизни и вытекающей отсюда социальной ответственности. Когда лица  строят свое поведение в соответствии с началом "только это", то, поскольку такой порядок не служит выражением тоталитарной власти, достигается положительный эффект - определенность и четкость в поведении, строгое следование тем его вариантам, которые предусмотрены в юридических нормах, индивидуальных правовых актах.

Значение разрешительного порядка помимо прочего заключается в том, что он может служить оптимальным способом упорядочения деятельности государственных органов, должностных лиц, обеспечивающим введение властных функций в строгие рамки и существенно ограничивающим возможности произвольных действий.

Рассматриваемый тип регулирования является не просто доминирующим, а, в сущности, единственным в области юридической ответственности. Последовательное проведение требований строжайшей законности предполагает такое построение юридической ответственности, при котором она в отношении правомочий компетентных органов имеет строго разрешительный характер и потому подчинена началу "только это", или в иной формулировке - "не допускается иначе, как".

          2.  Модели (системы) правового  регулирования. Рассмотрим вопрос, который является центральным  и в какой-то мере итоговым в данной  части книги, -  о моделях правового регулирования.

Модели или системы правового регулирования во многом сопряжены  с задачами, которые представляются людям (государству, законодателям, гражданам) в отношении данного участка жизни общества. Характером задачи, ее содержанием предопределяются и  особенности  правовых средств, при помощи которых она решается. Речь здесь идет о том, что законодатель заранее, с расчетом на будущее призван вырабатывать и закреплять в законе надлежащие юридические средства (особые формы, комплексы средств, юридические режимы), предназначенные для использования в любом случае, когда  возникает соответствующая потребность.

Здесь следует различать две модели (или две системы) правового регулирования:

Первая модель  - дозволительное или диспозитивное  построение правового материала, суть которого - в предоставлении лицу возможности самому, своей волей определять свое поведение, что открывает простор для действий лица  по своему усмотрению, "по произволу" в позитивном значении этого выражения. Модель, логическая   схема построения правового материала в этом случае сводится к двум элементам; это - субъективное  право + юридические гарантии.

Такого рода   юридические  гарантии состоят как в возложении на известных лиц определенных обязанностей (допустим, в отношении права собственности - обязанности всех субъектов не совершать никаких действий, нарушающих или ущемляющих право собственника, управомоченного лица), так  и в сумме обеспечительных средств, стоящих на страже права лица (в данном примере - требований или "исков", направленных на возврат владельцу объекта собственности, прекращении действий по ущемлению права и др., и стоящих  "за их спиной"  судебных, правоохранительных учреждений, их актов и действий, мощи принудительного государственного воздействия). Словом, вслед за указанными двумя элементам тянется  цепочка юридических средств - других обязанностей и прав, правовых актов, практических действий, призванных   обеспечить реальность субъективного права,  практическую  возможность его  реализации. Замечу, что именно многообразие указанных прав, обязанностей, требований, актов и всех  других элементов правовой материи, связанных  с правовым регулированием, и делает возможным и даже необходимым обозначать их в суммарном виде  в качестве  "правового материала" - материала, который с большим или меньшим успехом использует законодатель, юрист-практик.

Вторая модель   -  обязывающее, императивное   построение правового материала. Его суть - в обеспечении организованности, строгого порядка в жизни общества, во взаимоотношениях людей, в обеспечении необходимой общественной дисциплины. И потому  исходным пунктом в  цепи правовых средств является здесь юридическая обязанность, а двумя главными элементами рассматриваемой модели являются - правовая обязанность + юридическая ответственность. За "спиной"  же второго из указанных элементов и в данном случае выстраивается цепочка разнообразных средств регулирования,  складывающихся - как и в первой модели -  из прав, обязанностей, гарантий, правовых актов, действий и др.

Две модели построения правового материала затрагивают само юридическое существо правового регулирования,   имеют универсальное значение для всех отраслей права и должны приниматься  во внимание в любом случае законодательной и юридико-практической работы35.

3. Модели построения правового материала и "энергетическое поле" правового регулирования. При рассмотрении двух  моделей построения правового материала представляется в высшей степени существенным соотнести их характеристику с "энергетическим полем"  регулирования, от которого зависит действенность правовых средств, их комплексов.

           Это "энергетическое поле" (поле активности или поле сдерживания) обусловлено существующими объективными потребностями, интересами. Наиболее важно, чтобы задачи, во имя осуществления которых строится правовое регулирование, были задачами-интересами конкретных лиц, носителей субъективных прав и  обязанностей. Когда задача выступает в качестве задачи-интереса, то это означает, что интерес как мощный фактор как бы сопровождает деятельность по реализации задачи, поддерживая и стимулируя эту деятельность, создает энергию активности, которая все время на протяжении всего пути до достижения результата будет получать своего рода подкрепление, выраженное в интересе, в заинтересованности субъектов  деятельности36.

В последующем в качестве "живого" примера использования указанных двух систем правовых средств будет кратко проанализирована проблема использования в экономике научных открытий и изобретений. Хотелось бы, чтобы читатель уже сейчас имел в виду этот пример (или, скажем, такой, как проблема инвестиций в народном хозяйстве), попытался бы сам "примерить" к ним излагаемые в данном месте общие теоретические положения.

Если интересы, выражаемые в задачах, являются главным исходным пунктом и ориентиром для выработки и последующего применения правовых средств, то здесь перед нами все же только исходный пункт. Действие же неправовых экономических и иных определяющих регулирующих факторов, проявляющихся через интересы, реализуется не только через такого рода исходный пункт. Мы уже видели, что задача, поскольку она неотделима от интереса, подкрепляется и поддерживается последним также в ходе ее осуществления. Суть же вопроса заключается в том, что есть и другие, причем постоянные и нередко весьма мощные интересы, которые являются каналами действия всей совокупности неправовых регулирующих факторов. Под этим углом зрения процесс осуществления задач до наступления запрограммированного результата все время находится в "энергетическом поле"  разнообразных интересов, идущих и от задачи, и от всей совокупности регулирующих факторов, потребностей.

В зависимости от характера и содержания интересов участников общественных отношений это "энергетическое поле" может быть, так сказать, со знаком "минус" (отрицательное поле, поле сдерживания), когда вся сумма интересов и потребностей субъектов противостоит осуществляемой задаче, не согласуется с ней или во всяком случае не создает благоприятных предпосылок для ее реализации. Но "энергетическое поле" может быть и со знаком "плюс" (положительное поле, поле активности), когда решаемая задача соответствует определенным интересам и последние создают благоприятные условия для ее реализации, способствуют достижению поставленной задачи. Отмечая эти два случая, надо иметь в виду, что тут могут быть и случаи промежуточные, менее четко выраженные, а то и сочетающие оба варианта в различных комбинациях.

Действие упомянутых ранее моделей юридического регулирования, их эффективность, надежность, оправданность в значительной мере зависят от того, каково в данном случае "энергетическое поле" - отрицательное или положительное, поле сдерживания или поле активности.

И вот с какой парадоксальной ситуацией мы здесь встречаемся.

На первый взгляд, эффективность, надежность правовых средств обязывающей системы ("обязанность + ответственность") весьма высоки. С помощью этих средств можно точно обозначить объем, сроки, характеристики результата и энергично добиваться эффекта. Но когда эта система функционирует в "отрицательном поле"  (а некоторую отрицательную среду она создает и сама по себе: люди не очень-то склонны подчиняться обязательным требованиям, когда кто-то думает и решает за них), то цепочка правовых средств, идущая от задачи к результату, все время находится под давлением разнообразных, во многих  случаях постоянных интересов, которые то и дело могут вклиниваться в эту цепочку, усложнять ее, а порой и лишать силы.

Это нередко становится импульсом к тому, чтобы наращивать принудительное воздействие, ужесточать принудительный юридический инструментарий. Но, увы, и тогда процесс, который с помощью мощных обязывающих юридических средств, как казалось, должен был бы привести к наступлению запрограммированного результата, прерывается, и ожидаемый результат не наступает.

Другая система правовых средств - диспозитивная, дозволительная - , основанная на субъективных правах и гарантиях, на первый взгляд, не представляет собой достаточно надежного социального инструмента. Ведь право лишь дает возможность действовать в определенном направлении, обеспечивает простор для этого. Но воспользуются ли субъекты такого рода возможностью, будут ли последовательны в своем поведении, добьются ли они ожидаемого результата  - все это остается за пределами юридической области, и если рассматривать только данный его участок (систему "право + гарантия"), то совершенно неясна результативность действия права, не говоря уже о полной неопределенности в отношении сроков, объема ожидаемой деятельности, точных характеристик результата.

Сама постановка вопроса по поводу указанной неопределенности свидетельствует о том, что здесь допускается функционирование системы "право + гарантия"  в условиях упомянутого ранее "отрицательного поля". Между тем по своей природе диспозитивная система ("право + гарантия")  рассчитана на "положительное поле", т. е. на такую фактическую ситуацию, когда поставленная задача решается, так сказать, в социально благожелательной атмосфере, когда, следовательно, к ее решению подключается и интерес. И правовые средства данной группы (право плюс гарантия), рассчитанные именно на такую атмосферу, на такое "положительное поле", обеспечивают тем самым высокую степень результативности. А это означает, что поставленная задача будет решаться "сама" и ожидаемый результат будет достигнут с большей степенью вероятности, нежели при обязывающей системе, основанной на обязанностях и  мерах принуждения (обязанность + ответственность).

4. Факты  из российской жизни. Вот иллюстрирующая изложенные положения реальная проблема, о которой ранее уже упоминалось. Речь идет о применении в экономической жизни тех научных открытий, изобретений, которые дают обществу наука, изобретательская мысль.

Какая система юридических средств в данном случае может быть признана наиболее эффективной7 Казалось бы, обязывающая система - система строгих юридических обязанностей, подкрепляемая достаточно жесткой ответственностью. На первый взгляд может показаться вполне оправданным установление порядка, в соответствии с которым директора предприятий обязывались бы в предельно короткие сроки, притом под угрозой ответственности, максимально использовать в производстве все поступившие в распоряжение предприятий изобретении, научные открытия. На этом в общем-то и  построен  в плановой социалистической экономике  режим регулирования в данной области.

Но такого рода режим показал сваю полную неэффективность, несмотря на то, что вышестоящие государственные органы упорно стремились провести его в жизнь. Почему? Да потому как раз, что предприятиям обычно невыгодно отказываться от уже привычного производства, налаживать новое, идти на риск, иметь дело с беспокойными  изобретателями. Словом, действующий специфический местническо-хозяйственный интерес постоянно блокирует кажущуюся четкой систему обязывающих правовых средств, прерывает ее, преграждает ей путь к ожидаемым результатам.

Каков же выход из создавшейся ситуации? Выход один: применить дозволительную (диспозитивную) систему юридических средств, построенных на субъективных правах и их гарантиях,

В современных условиях России такая "смена вех" идет, к сожалению,  с трудом: пока в российской экономике , еще не сложилось, во всяком случае в качестве постоянного, универсального и устойчивого фактора,  "положительное поле", в котором только и может работать дозволительная  система юридических средств, т. е. еще нет общей, устойчивой, свободно реализуемой заинтересованности предприятий в использовании изобретений, технических новшеств. И такое "положительное поле" не сложилось в результате так и не преодоленного наследия прошлого, тотальной бедности, сохранившихся порядков государственного всевластия и вытекающей отсюда противоречивости реформ, когда  вместо свободной конкурентной рыночной экономики доминирующее значение приобрел строй прогосударственного номенклатурно-кланового  капитализма.

Вместе с тем на тех участках современной российской экономики, где преимущественно на  основе инициативного мелкого и среднего предпринимательства тенденции свободного  конкурентного хозяйствования начали пробивать себе путь, весьма заметны симптомы  создания и упрочения указанного "поля", а в этой связи - интенсивного, нарастающего использования передовых научных открытий, новейшей техники (когда к тому же инвестиции, притом - во многом "собственные" - эффективное использование в производстве).

Примечательно, что эффективность (или неэффективность) указанных двух правовых систем, обязывающей и дозволительнойй,  является  надежным показателем успеха (или неуспеха) зкономико-социальных  преобразований, в частности того, насколько жизнь людей начинают  определять естественные жизненные интересы. Тот факт, например, что до сих пор, несмотря на широковещательные победные реляции, инвестирование из  доходов хозяйствующих субъектов не основывается на системе "право + гарантии"  (и все громче раздаются голоса о необходимости более энергичного использования в этой области жестких государственных мер),  -  верный показатель того, насколько скромны результаты экономических  реформ в России.

                                                       4

                                            О   ЛОГИКЕ   ПРАВА

1. Логика права - логика особого порядка.  Как свидетельствует разработка  общетеоретических проблем, стоит только выйти   за пределы атомистического (догматического)  освещения права и попытаться увидеть характерные для "атомов" - фрагментов юридической догмы -  связи и соотношения, особенно при их рассмотрении в движении, в процессе регулирования, так  сразу же дает о себе знать логика права (как выражение специфических закономерностей, отличающихся жесткой последовательностью)

Вместе с тем здесь с самого начала  нужно  с предельной строгостью отметить и другое, о чем уже было упомянуто в самом начале этой, второй части книги . Логика права не сводится ни к формальной (математической, алгебраической) логике, ни к диалектической, ни к какой-либо другой. Что, помимо всего иного, и делает право в высшей степени своеобразной, уникальной областью социальной действительности.

Вот к примеру - логическая связь между правоотношениями и юридическими нормами. При наличии определенных жизненных обстоятельств, предусмотренных а законе (юридических фактов), из юридических норм с неизбежностью  логически  "следует", что известные  субъекты становятся носителями  субъективных юридических прав и обязанностей. Такого рода связь общим образом  можно повести под разряд причинных связей, связи между причиной и следствием. Тем не менее и под таким углом зрения она уникальна, характерна только для права. Ибо кроме права, заложенных в нем механизмов нет в окружающем нас мире ничего, что в данном случае с неизбежностью привело бы  при наличии указанной "причины" (общего правила + предусмотренного им жизненного факта)  наступление указанного "следствия" - возникновение у определенных лиц юридических прав и обязанностей.

А что представляет собой вообще связь между субъективным правом и юридической обязанности, которая  в юриспруденции обозначается  в  качестве "правоотношения"? Подобная связь между юридической возможностью в виде правомочия требования, с одной стороны, а с другой - обязанности к определенному поведению вообще, даже общим образом, не могут быть поведены под разряд известных связей, которые имеют логический характер. Кроме опять-таки - тех, которые характерны для сферы права.

Не менее  поразительна в рассматриваемом отношении  та логика, которая свойственна общим дозволениям и общим запретам. Ведь именно в праве - и только в праве! - они находятся в жесткой связи с "другой стороной" - с  "условиями", а также - с исключениями, изъятиями из общего дозволения или общего запрета. Более того, для них - как два столетия тому назад показал Кант -  в области права  характерна зависимость от условий, определяющих с органической стороны границы "общего" (скажем, обусловленность свободу юридически значимых договоров сферой внешних отношений между лицами, а не "согласием" в духовной жизни  человека).

2. Основания. Сам факт этого феномена - особой юридической логики  - вызван к жизни   определяющей  особенностью  позитивного права (о чем в общей форме уже упоминалось) - тем, что органически свойственное праву долженствование  - и это  парадоксальная черта юридической материи -  едино с наличной реальностью, по нескольким направлениям "выходит" на реальную жизнь; и именно в таких "выходах" на реальную жизнь, в единении должного и сущего, причем - таком, когда реализуется предназначение юридической регуляции, и состоит  важнейшая, определяющая черта  мира права.

Что это за "выходы"? Здесь два существенных момента.

Прежде всего долженствование в праве имеет такой характер, в соответствии с которым в нем наличествует своего рода "заряженность"; - в нем как бы заложено активное стремление, органическая направленность на то, чтобы  реально, фактически существующие отношения стали такими, какими они должны или могут  быть ( и стало быть, с другой стороны, - чтобы "должное" стало желаемым "сущим").

Весьма   убедительно    своеобразие    "должного"     в праве     показал И. А. Покровский. С его точки зрения право  "есть не только явление из "мира того, что реально есть", оно в то же время и некоторое стремление в "мир должного""37. Оно  "есть не просто социальная сила, давящая на индивидуальную психику, а сила стремящаяся, ищущая чего-то вне ее лежащего"38 

Здесь кстати наглядно проявляются своеобразные черты действующего права (допустим в отличие от исторических документов - ранее действовавших законов или же - от проектов законодательных документов). Юридические нормы издаются и вводятся в действие именно для того, чтобы содержащиеся в них  положения - о должном и возможном - стали реальностью, фактически воплотились в реальной жизни.

 В соответствии с только что отмеченной особенностью  долженствования в праве в обществе формируются такие особые средства и механизмы, связанные с практической деятельностью людей и власти (институты правоохраны, правосудия, исполнения юрисдикционных решений и др.), которые предназначены для того, чтобы предписания юридических норм претворялись в жизнь,  становились реальностью.

И второй существенный момент. То "должное", которое характерно для юридических норм, призвано и в изначальном своем виде и в процессе  перехода в реальность реализовать предназначение права, в том числе - с регулятивной стороны. В том числе - обеспечить предельную определенность складывающихся фактических  отношений, а также прочность, надежность гарантий и преимуществ, которые дает право людям.

Не упустим из поля зрения и то, что для мира права характерна и такая наличная реальность ("сущее"), отличающееся зримыми, осязаемыми внешними характеристиками,  с которыми сопряжено само бытие позитивного права. Это - источники права, т.е. формы права, в первую очередь писанные нормативные юридические акты (законы), в силу которого должное  в праве обретает строго юридический  характер и сообразно этому оснащается системой правовых средств, придающих позитивному праву предельную определенность по содержанию, прочность и надежность свойственных праву  гарантий и преимуществ для людей.

И вот, когда в ходе общетеоретического анализа удается   возвысится над сугубо атомистическим уровнем видения права и перед нашим взором предстают не отдельные фрагменты правовой действительности - нормы, субъективные права, юридические факты и т. д., а их блоки, "связки" и "механизмы",  то и оказывается, что в такого рода блоках, "связках" и  "механизмах" как раз и обнаруживается особая, во многом уникальная юридическая логика. Ибо в указанных блоках, "связках" и "механизмах" отдельные юридические явления находятся в таком соотношениях, которые  призваны закономерно  и неуклонно вести от  должного, которое только записано в нормативных документах, к  фактически реальному, и отсюда "превращать" это формально должное в реальность. Причем - такую  фактическую  реальность, в которой реализуются достоинства юридической формы, ее  способность обеспечить строгую определенность складывающихся отношений, их прочность и надежность.

Тут-то и выясняется, что  юридические нормы "заряжены" правоотношениями, а те в свою очередь - "заряжены" актами реализации. Потому-то в своей последовательной связи они  и  образуют  своеобразную логическую цепь - механизм правового регулирования. Такая же  своеобразная юридическая логика стала обнаруживаться в других  "связках" правовых явлений. В глубоких пластах правовой материи, как становиться все более ясным,  существует нечто такое (логика!), что  закономерно ведет к следующим звеньям цепи правовых явлений, а  в конечном итоге - к  определенным, как бы заранее "запрограммированным" результатам. Или, скажем,  в области юридической техники и толкования, - закономерно ведет от буквального текста к действительному содержанию нормативных положений

3. Еще один аспект. Путь к пониманию смысла права. И вот еще один аспект  долженствования в праве, на что, к сожалению, даже последовательные сторонники нормативизма,  не обращают  внимания (хотя здесь - одна из принципиально важных черты права, намечающей путь к пониманию самых его "глубин", его смысла). Это - то обстоятельство, что долженствование в праве охватывает не только  - а при развитых юридических  формах даже "не столько" -  свои прямые юридические аналоги, т.е.  то, что в самом точном значении является "должным" - позитивные  обязанности и запреты. Долженствование в праве охватывает  также, на первый взгляд с ними нечто  противоположное, даже несовместимое, - юридические дозволения.

Отсюда - своеобразие юридической материи, которая характеризуется тем,  что присущее ей  долженствование преимущественно выражается  в  юридических возможностях - в субъективных юридических правах, представляющих удивительный сплав "должного" и "возможного", точнее - такого "должного", которое для субъектов выступает в качестве субъективных права, т.е. юридических возможностей.

Вот почему юридическая логика, притом логика - более глубокого социального и юридического значения (чем та, о которой говорилось ранее, например, при характеристике структуры отраслей права, механизма правового регулирования), дает о себе знать в  более сложных связях и соотношения в области права, в частности, в  типах и моделях правового регулирования, наиболее ярких проявлениях  принципиальных особенностей мира права. Тех проявлениях, в соответствии с которыми  "сцепления" частиц правовой материи сосредоточивается вокруг субъективных прав, неуклонно и жестко "ведет" к ним и значит  "ведет" к свободе и активности людей.

Есть здесь своего рода научное предзнаменование. Даже без углубления в существо возникающих в данном случае проблем, думается, для исследователя права становиться  все более  ясным, что важно не просто констатировать существование типов и моделей регулирования. .В этих соотношения строго проступает самое основательное и сокровенное в юридической логике. . Логика права  высшего порядка. Сложные построения в праве  неуклонно "ведут" к том, что субъективные права и выражающие его  юридические структуры должны стать доминирующими, главенствующими на данном участке жизни общества, находящегося в эпохе перехода к либеральным цивилизациям.

С этой точки зрения общедозволительный порядок является не только прямым и органичным выражением расширяющейся глубокой социальной свободы, характерной для либеральных цивилизаций, но и выражением воплощающихся в  правовой материи на новой стадии истории общечеловеческих  начал, а с юридической стороны - утверждающегося в ходе   прогресса человечества дозволительного в целом характера  правового регулирования. А это все - как попытается показать автор в третей  части книги - и раскрывает смысл права, его место и мирозданческое предназначение в жизни людей.

      1 Во второй и третье частях книги с необходимыми коррективами и дополнениями, нередко с коренной переработкой текста,  использованы материалы содержащиеся в опубликованных ранее, в перестроечное и постперестроечное  время, изданиях -  "Общие дозволения и общие запреты в советском праве" (1989), , "Теория права. Второе издание" (1995), "Философия права" (1998), "Самое святое, что есть у Бога на земле" (1998).

     В дальнейшем ссылки на эти работы в настоящем издании не приводятся.

     1 Здесь и дальше цифры, помещенные в квадратные скобки,  означают, что указанные  в данном месте положения рассматриваются в других частях книги, где содержатся  другие, в ряде случаев  более развернутые  материалы (при этом первая цифра обозначает "часть" книги, вторая -  главу, третья -  раздел главы).

      1 Такое направление общетеоретических исследований  в отечественной литературе получило обоснование в книге О.С. Иоффе и  М.Д. Шаргородского  "Вопросы теории права" (М. 1961).

        1 Подходы к правовой действительности, со временем  неизбежно  вызывают необходимость  обогащения традиционных   юридических   понятий,  выработки   новых  общих   положений и в связи с этим  известной рационализации  и раз вития юридической терминологии.                                     Здесь,  однако,  нельзя забывать  важнейшие требования,   предъявляемые  к научной  терминологии, -  ее однозначность,   строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость   со всем комплексом  употребляемых в  науке терминов.  В этой   связи, например, такие все  более употребляемые  в юридической  литературе  терминологические обозначения,  как "структура права",  "комплексное образование", и тем более "правовая материя",  "юридическая энергия" и некоторые  другие, в  силу их  метафоричности требуют   осторожности.                                              

        Вместе с тем, отдавая ясный отчет в условности и  изначальной метафоричности подобных терминологических    обозначений, заимствованных из иных наук,   нельзя не сказать  и о  другом. К  указанным терминологическим нововведениям в ряде случаев (в том числе и  в настоящей   книге) приходится все же прибегать, так  как иным  путем невозможно обозначить  то новое  и специфическое,  что раскрывается  в результате  научного исследования.  Таким образом,   употребление в данной  книге упомянутых терминов  не столько   результат  стремления  автора использовать  образные выражения и метафоры, сколько  попытка с  их помощью  найти новую,   соответствующую  сущности  тех  или  иных  явлений  терминологию.                                                     

        И еще одно  замечание. Обогащение  понятийного аппарата науки  и  совершенствование  научной терминологии  не должны   влечь за собой утрату точности устоявшихся  терминов, специфической  для данной  науки четкости,  выражающей к  тому же скоординированность  научных  понятий. Когда,  например, на основе  философских,  общенаучных  соображений предлагается "расширить"  понятия  юридической  ответственности,  юридического  процесса или  "сузить" понятие  правоотношения, то помимо всего иного нельзя упускать из поля  зрения, что это может  привести  к  утрате  научными  терминами  подобающей им  строгости, определенности  и как  следствие -  к утрате стройности и скоординированности всего научного аппарата.    Надо видеть и то, что термины в юридической  науке едины с  терминологией закона  и юридическим  языком практической

 юриспруденции,  и  нарушение  этого  единства  может повлечь за  собой  неблагоприятные последствия существенного научного и прикладного порядка.

     1 В  советской правовой    исторической науке сообразно марксистским постулатам внимание вообще было сконцентрировано на классовых отношениях, классовом господстве, а не на становлении и развитии правовых начал, правовой культуре и т.д. Да и в аналитическом правоведении в условиях советского общества, подчас доминировали идеологические постулаты - например при анализе способов толкования, ряда других проблем.

     1 См.: Саммерс С. Роберт. Господствующая правовая теория в США//Сов.

 государство и право. 1989.  7. С. 109-116.

      1 Г. Кельзен прямо  говорит о том, что его теория - это "теория" позитивизма. См.: Jurisprudence. Text and readings on the philosophy of law. West Publishing. 1973. P. 619  а также - Cohen and Cohen`s. Reading in Jurisprudence and Legal Philosophy. - Philip Shuchman. Boston and Toronto/ 1979. P. 173.

    2  Знаменательно, что в современной юридической литературе конкретизированный анализ взглядов Г. Кельзена в его, как отмечают некоторые  авторы, "дискуссии с Кантом" свидетельствует о том, что "дискуссия" затрагивает в основном некоторые  положения кантовской теории познания, разработанные в "Критике чистого разума" и  "трансцендентальный аргумент" при обосновании "основной нормы" по Г. Кельзену в прогрессивной и регрессивной версиях (см. Stanley L. Paulson.  Introduction. In. Hans Kelsen Introduction to Problems of legal theory.  Oxford. 1992 ).

      1.Автор введения к труду Г.Кельзена, посвященного проблемам теории права, Stanley L. Paulson указывает на значение для правоведения не столько правовой философии Канта, сколько использование "отдельных частей или кусочков" его теории познания (см. Stanley L. Paulson  Introduction. In. Hans Kelsen Introduction to Problems of legal theory.  Oxford. 1992).

1 Там же.

        2 Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М. 1998. С. 118. Автор продолжает: "Само многообразие прошлых и современных подходов к предмету и методу юриспруденции, ее познавательным целям, задачам и т.д. и соответствующая борьба различных школ, течений  и концепций юридической мысли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета юридической  науки, ее творческую динамику, большой эвристический  потенциал, способность к обновлению и развитию".

1 Достойно доброй оценке то обстоятельство, что в настоящее время в российской юридической науке неизменно делаются ссылки на выдающихся дореволюционных правоведов - таких, как Б.Чичерин, Б. Кистяковский, П. Новгородцев, Л. Петражицкий, С. Гессен.

Вызывает, однако, сожаление, что подчас такого рода ссылки  замыкаются указанной "обоймой имен" и не идут дальше приведением выдержек из сочинений упомянутых авторов. Между тем  суть дела в оценке трудов наших предшественников - в восприятии передового либерального духа  замечательных русских правоведов, в понимании того уровня философского осмысления правовой  действительности, которого они достигли ко времени трагического октябрьского  большевистского переворота.

Особо прискорбно, что за пределами указанной "обоймы" остается имя выдающегося русского цивилиста, правоведа-мыслителя, который наиболее значительно продвинулся вперед в  философском понимании права (и который через своих теоретически приверженцев оказал прямое влияние на  творческие поиски правоведов в советское время) - Иосифа Алексеевича Покровского. Как верно заметил автор вступительной статьи к книге И.А.Покровского "Основные проблемы гражданского права" А.Л. Маковский, эта книга "принадлежит к числу самых блистательных произведений юридической науки"  и должна быть поставлена "в один ряд" с трудами Иеринга, Дюги, Кельзена (И.А. Покровский .Основные проблемы гражданского права. Вступительная статья. М. "Статут". 1998. С.3)

   1 См. -Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Часть 1. Естественное право. Екатеринбург. 1998. С. 17.

    1 Сопряженным  и  перекрещивающимся  с  понятием  "социальное  регулирование" является  понятие "социальное  управление". Последнее характеризует, в принципе, то же самое явление и так же непосредственно  вытекает из  Особенностей общества как системы,из необходимости  его организованности,  упорядоченности. Однако  социальное управление  относится к  тому аспекту  общества как системы,  который состоит  в активной  организующей деятельности определенных управляющих органов (в том числе в  деятельности органов государства, политических партий). Нередко в литературе указанные категории понимаются как совпадающие; но все же следует признать, что регулирование - явление более широкое  и более  органичное для  общества, чем управление.

    1 В работе  "История первобытного  общества. Эпоха  первобытной родовой  общины" (С.  545)  подчеркивается "как  бы диффузный,  синкретный характер  первобытной  норматики, включающей  в себя  и мораль,  и этикет,  и зачатки  права, и даже религиозные предписания и запреты".                         

     2 В литературе по истории первобытного общества отмечается, что в первобытности  имелись  строгие  системы  норм,  регулировавших  взаимоотношения  между  людьми  и  до  определенной  степени  стимулировавших  те  или  иные поступки, и что эти нормы "вырастали из  стихийной потребности  людей держаться вместе и действовать сообща"  (История первобытного  общества. Эпоха  первобытной родовой общины. М., 1986. С. 394, 554).

    3 Понятие "мононорма" ввел видный специалист по этнографии А.И. Першиц (См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии. В кн.: Исследование по общей этнографии. М., 1979. С. 213).                            

     1 См.: Явич Л.С. Право и социализм. М., 1982. С. 12 - 13.              

    1 Обстоятельные  соображения  об особенностях  норм первобытнообщинного  строя,  выраженных в  табу, приведены  в монографии  "История первобытного  общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза" (М., 1983. С. 312 -  316).                                                                    

    2 См.: История первобытного общества.  Общие вопросы.  Проблемы антропосоциогенеза.        С. 244, 312.                                                 

     3 История  первобытного  общества.  Эпоха  первобытной  родовой общины.

 С. 546.                                                                  

     4 История  первобытного общества.  Общие вопросы.  Проблемы антропосоциогенеза. С. 316.                                                          

    1 История  первобытного общества.  Эпоха первобытной  родовой общины. С. 223.                                                                 

    2 Там же. С. 554. Несколько раньше авторы обращают внимание на то, что  первобытные  обычаи "осмысливаются  зачастую как  предписания, исходящие  от сверхъестественных  существ  и  подкрепляемые  религиозно-магическими  санкциями" (С. 543).                                                   

    1 Как на одно из первичных таких "прав" называется на право  доступа к  пище (см.: История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза. С. 312).

   1 См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии. С. 213 и сл.     

1 История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины . С.356.  

1 См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1927.      

1 Это  положение  согласуется  с  высказанным в  литературе предположением  о  том, что "становление  собственно права  начинается с  агрокалендарей в  раннеземледельческих  обществах"  (Венгеров  А.Б.,  Барабашева   Н.С.  Нормативная система и эффективность общественного производства. М., 1985. С. 274). К сожалению,  однако, авторы  не связали  это и  ряд других  интересных положений  с  общей  характеристикой  закономерностей  социального  регулирования и  возникновения  права.  Этим,  по-видимому,  можно  объяснить  то  преувеличенно  большое  значение,  которое  авторы  придали  позитивным  обязываниям, полагая, в частности, что именно  они выражают  возникновение права  (там же. С. 263). Здесь авторы не  учли ряд уже имеющихся  в литературе  разработок. В рассматриваемом   отношении   представляется   более   убедительной   позиция Л.С.  Явича,  связывающего  с  юридическим  регулированием  прежде  всего дозволения (см.: Явич Л.С. Право и социализм. С. 13).                         

1 Некоторые ученые считают, что в право (особенно в процессе формирования правовых систем) могут непосредственно внедряться  субъективные права    Или  правоотношения,  спонтанно  рождаемые  экономикой,   другими  сферами социальной жизни. Подобную точку зрения высказал, в частности,  Л.С. Явич    (см.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 76 - 82).              

      Эта идея в своей основе имеет конструктивные моменты, особенно в сфере    частного права, где правовые реалии напрямую воспринимают естественно-правовые требования свободы личности и во многом формируются волей участников  общественных отношений.  Но такой  подход в  какой-то мере  все же упрощает реальный процесс формирования права. И дело не только в том, что здесь не учитываются те сложные, многозвенные  пути и  этапы правообразования, но и в том, что "спонтанно рождаемое право" в конечном итоге приобретает значение юридического феномена тогда, когда освящено государственной  властью,  санкционировано ею,  так или  иначе выражено  в письменных актах нормативного или индивидуального характера, что и "включает"  его в право как нормативное институционное образование.                       

  1   См.: Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. С. 7, 21 и са

   1 . Рене Давид пишет о них как о правовых системах "философского" или "религиозного="> характера. Термин "право" употребляется в этих системах только за отсутствием иного термина (см.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 45).

   2 Особенности мусульманского права и основанных на нем национальных правовых систем освещены Л. Р. Сюкияйненом в статье "Мусульманское право как объект общей теории права" (см.: Сов. государство и право. 1979. # 1. С. 29 -- 34).

    1 Общее прецедентное право национальных правовых систем англо-американской группы отличается особым характером норм, но оно не лишено свойства нормативности, как полагают некоторые авторы. Напротив, нормативность общего права благодаря принципу stare decisis имеет весьма высокий уровень.

1 Следует принять во внимание, что на весьма высоком уровне теоретических абстракций возможно обособление в логическом плане юридической и особенно технико-юридической сторон семей правовых систем и формулирование на этой основе некоторых укрупненных (логических) систем юридического регулирования, которые позволяют объединить наиболее типические правовые ценности. В зависимости от того, какой из элементов правовых систем, сопряженных с основными формами правообразования (законодательством установленные нормы или же юридическая, судебная практика), рассматривается в качестве основы юридического регулирования, могут быть выделены две основные укрупненные системы, существование и особенности которых уже учитывались в предшествующем изложении: нормативно-законодательная и нормативно-судебная. Первая из них представлена романо-германским правом, вторая - англосаксонским общим правом.

   1 Несколько соображений по поводу закономерностей развития национальных систем и их семей в современном мире. Это развитие характеризуется сложными, многообразными, порой противоречивыми, сталкивающимися тенденциями, среди которых можно выделить ряд  доминирующих.

          Прежде всего должна быть отмечена тенденция, выражающая закономерности развития официально-политических отношений на современной стадии цивилизации. Это все большее фактическое признание позитивной ценности тех достижений юридической культуры, которые выражены в нормативно-законодательной системе юридического регулирования. Данная линия правового прогресса, обусловленная необходимостью нормативного решения сложных проблем социальной жизни в связи с научно-технической революцией, с всепланетным движением к свободе, с развитием товарно-рыночного хозяйства, с углублением парламентаризма,  рядом других социально-экономических и политических процессов, отчетливо прослеживается во всех странах развитой демократии.  В то же время утверждается ценность положений прецедентного права (уже говорилось об их развитии в едином европейском праве), да и законодательные решения практически всех стран становятся вполне работающими юридическими реальностями лишь после того, как они "пропущены" через судебную деятельность и обогащены прецедентами.

        Эти линии правового развития можно осветить и с несколько иной стороны. Многими  исследователями подмечен факт сближения юридических систем различных семей. Возникли вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-германского, и общего права: шотландское право, право Филиппин и др. И если в Англии, США и других странах общего права усилилась (и притом в немалой степени) роль закона, общих норм кодификации, то в странах континентальной Европы тенденция формулирования все более абстрактных норм породила закономерную по логике юридических систем встречную тенденцию: усиление роли суде0ных органов в процессе юридического регулирования, развитие их индивидуально-правовой, созидательной правосудебной деятельности. И еще более примечательным фактом является выработка в ходе правовой европейской интеграции, в частности Судом европейских сообществ, положений и конструкций, объединяющих, казалось бы, несоединимое -- качественно различные положения и конструкции континентального права и общего прецедентного права.

              Чем объяснить сближение по юридическим, технико-конструктивным чертам правовых систем различных семей? Здесь, видимо, ряд причин. Главная из них заключается, думается, в том, что в современных условиях отчетливо проявилось определяющее значение для правовых систем их общецивилизационной, общекультурной основы, глобальных процессов интеграции и утверждения свободы. Возможно, здесь есть и другое, не менее важное основание. Нужно обсудить вопрос, не согласующийся с традиционным видением данной проблемы (отраженным и в этой книге): не являются ли прецеденты -- в несколько ином обличье -- характерными и для романо-германского права и, стало быть, одним из изначальных элементов права вообще? В целом же можно с уверенностью считать, что во всех правовых системах современности определяющим фактором, отражающим отмеченные общецивилизационную и общекультурную основу, единые общечеловеческие начала, права человека, является развитие всех стран в направлении современного гражданского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации, среди которых важная роль принадлежит основополагающим правовым ценностям, началам правозаконности.

    1 И.А. Покровский отмечает, что юриспруденция "инстинктивно  чувствует" в различение публичного и частного права ". . . глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую в самом   д у х е  права публичного и частного . ." (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.38)

    1 Здесь возникает такой вопрос:  если право  - явление цивилизации высокого порядка, то можно    ли говорить о  существовании права  в прошлом,  в рабовладельческом и феодальном  обществах, да  и в  настоящем при  урезанном демократическом режиме или, более того,  при режимах тоталитарной власти?                                             

    Да, можно. Ибо как ни  бесчеловечен и  отвратителен может быть политический режим, в  особенности с  позиций современных представлений (обстоятельство,  которое мы  частенько не           

 принимаем в расчет), в обществе все равно есть какие-то элементы  цивилизации  и культуры  в указанном  ранее значении.   Да,  есть  они  в  действующих  юридических порядках,  в самом                 нормативном  способе регулирования,  в процессуальных институтах и т. д. И мы уверенно  можем говорить  о "рабовладельческом  праве", "феодальном  праве", "праве  фашистской Италии" и т. д. Р. Дворкин пишет: "Мы говорим, что у нацистов тоже было право, даже    если это было весьма дурное право" (цит. по:. Сов. государство и право. 1989.  2. С. 102).  Только следует всегда четко различать и фиксировать уровень или степень "права в праве", т. е. то,  что в  праве от глубинных начал цивилизации и  культуры, и,  с другой стороны, - то, что в нем от  политики, от  воли властвующих  групп и личностей, диктатуры, тоталитаризма и  т. д.  И надо учитывать, кроме того,  господствующие в  ту или  иную эпоху                 представления  о  морали,  воспринимаемые  правом,  -  представления, которые в силу особенностей морали (в сопоставлении  с  правом  - об  этом дальше)  способны "морализовать",   "нравственно облагородить" любую тираническую диктатуру.                   

1 Весьма  показательно,  что история  права и  история искусства  на первых  порах  как  бы  сливаются.  Исторические  факты  свидетельствуют, что  в таких    очагах  цивилизации,  как  Древняя  Греция и  Древний Рим,  судебное красноречие  было  одной  из  главных  разновидностей риторики,  которая, в  свою очередь,  являлась  важнейшей  областью  духовной  жизни  -  источником  и фактором  развития  литературной  речи.  Цицерон  в  своих трактатах   указывает на право и  на судебную  речь как  на основу  риторики. Устами  одного  из  персонажей "Трактатов",  утверждавшего, что  ораторское искусство - в общем  детская игра,  он говорит:  "И только  в судебных  прениях это   поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ" (С. 114).      

   1 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии        

 социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336.

   1 См. - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. Статут".1998. С.147. Автор пишет:  "Думается, что юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность". И поясняет этот тезис на феномене, которые привлек внимание цивилистов и стал предметом довольно обстоятельных обсуждений в литературе, - объяснении реальности юридического лица (в сопоставлении с лицом физическим). При этом И. А. Покровский, продолжая свою мысль об особой юридической реальности, затрагивает даже реальность физических лиц: "самый физический человек, превращаясь в юридического субъекта прав, утрачивает в значительной мере свою реальность естественную; для  понятия субъекта прав безразличен рост, цвет волос и т.д." (там же).

    1 См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург- 1995. С.12

   2 Разумеется, нужно держать в поле зрения то обстоятельство,  что позитивное право, особенно на начальных фазах своего  существования и  в некоторых своих разновидностях, далеко не  всегда выступает  в одном  лишь писаном   виде (см.: Лейст О.Э. Три концепции права//Сов.  государство и  право. 1991.№ 14. С. 4). Но дело-то в том ( это обстоятельство уже отмечалось  в предшествующем изложении), что тогда  право может  быть охарактеризовано    как неразвитое, и оно, сливаясь с правосознанием и  обычаями, в  полной мере   не проявляет свои свойств и достоинства особого социального  феномена, нормативного институционального регулятора.

    1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60.

    1 Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С.147.

    2 Там же. С.90.

    3 Автор пишет: "Скажем, существует определенная форма судопроизводства. А если мы полагаемся просто на то, что будем воспитывать порядочных и честны судей, которые не берут взятки, - то никогда праведного и справедливого суда мы иметь не будем. Потому что пока мы будем к этому стремиться, будет действовать форма, формальный элемент. И беда, если он неразвит, если это суд, в котором нет разделения властей, который не отделен от государства в виде независимого института судей, суд, который не имеет независимой прокуратуры, где прокурор, жертва, адвокат слиты все в одном лице (а это лицо всегда наше побуждение, порыв и, как выражались русские мыслители прошлого и начала этого века, инстинкт правды). . ." (Там же. С.90-91).

4 Там же. С.90 - 91. При этом М. Мамардашвили замечает; "Это ощущение формы - не только продует философствования, но продукт определенного рода культуры".

5 Там же. С.93.

1 Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. Пер. с англ. М., 1985. С. 29.

    2 Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995. С.7-8

     1 Об этом парадоксальном .социальном явлении  - "неправовом праве", или в иной словесной  интерпретации - "имитационном праве", "видимости права" , характеризующем сложные  повороты развития права в современную эпоху, - в этой книге будет рассказано и в дальнейшем.

        2 См., в частности: Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.,1997. С.10 и след.

        1 См.:  Нерсесянц В. С. Философия права. Учебник для вузов. М.,1997. С. 490.

2 Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность  морали и права. "Наука". 1992.С.188.

3 .Автор, продолжая приведенную в тексте мысль, пишет: "Одновременно Кант догадывается о том, что правоотношения могу получить развитие и достигнуть чистоты лишь при наличии правового порядка.  Последний же поддается достаточно убедительному моральному обоснованию" (Там же). Но дело-то как раз в том, что в данном случае - поскольку речь идет о равновесности - никакого "морального обоснования" и не требуется.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.89.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.106.

3 Хотелось бы обратить внимание  на то, что сама постановка вопроса о "признаках"  нацелена на то, чтобы дать первое и наиболее общее представление о позитивном праве. Поэтому в самом их перечне и  содержательных трактовках находят отражение как объективные свойства права (общеобязательная нормативность, государственная обеспеченность), так и другие его особенности, относящиеся ко внешней форме права (выражение норм в законах, других признаваемых государством источниках) и его действию, дозволительной  природе (действие через дозволения, через субъективные права).

    1 Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С.114.

    2 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М.,1991. С.538.

    1 Исследование конкретного правового материала, в том числе и того, который  наличествовал в советском праве, свидетельствовало о том, что "предмет" регулирования, хотя и оказывает известное влияние на его содержание, всё же  не представляет собой основы для юридической специфики отраслей права.  Такой подход выглядел примитивным даже с точки зрения марксистских философских постулатов, если уж совсем не упрощать их (по примеру того, как это делал по рецептам "мичуринской биологии", скажем, академик Лысенко, "объяснявший" биологические особенности организмов - пеночки, овса и овсюга - данными конкретных природных условий - тоже своего рода "предметом"). Потому-то правоведы советской  поры, стремящиеся  к постижению юридических особенностей правового регулирования, пытались связывать их не просто с данными общественными отношениями - имущественными, административными и др. - , а с их "глубинной, социально-экономической сутью" (именно таких позиций придерживался в то время в ряде изданий автор этих строк при характеристике права, его системы, структуры).

    2 Именно в  таком ключе строились в то время и  диссертация и другие мои работы  по общей теории права и по теории гражданского права (в том числе - "Предмет советского социалистического гражданского права". Ученые труды СЮИ. Свердловск,. 1959). И хотя  эти  работы  почти целиком были посвящены специальной юридической проблематике, теперь я вижу, что ограниченность и ущербность  общего философского подхода, сориентированного на "предмет", не позволили с достаточной основательностью разобраться и с сугубо юридическими вопросами.

1 Близкими чертами (хотя, разумеется, на  более низком,  подчас примитивном  уровне) характеризуются  правовые системы  древнего мира  и средневековья.  Свидетельство  тому  -  юридические памятники  тех эпох  в которых  лишь  намечаются отдельные  правовые подразделения,  причем не  такие, как  современно понимаемые  отрасли, а  именно предметные,  тематические институты и более крупные  подразделения (пожалуй,  далеко не  всегда оправдано использование современного  понятийного аппарата  и терминологии  при теоретическом освещении  правових систем  прошлого). В  юридической литературе уже давно отмечено, что правовой материал римского права, древнего русского  права  и  других  правовых  систем  предшествующих  эпох подчинялся  своей,  самобытной  систематике. Так,  в отношении  Русской Правды  в Пространной редакции обосновывается верный  взгляд, что  композиционной единицей> его является не статья, а раздел  определенного содержания.  И когда речь  идет о  системе Пространной  редакции Русской  Правды, то  имеется в виду система не юридическая, а тематическая (см.: Орешников А. С. О композиции Пространной  редакции Русской  Правды //  Правоведение. 1973.  № 1. С. 70).

1  Сафиуллин Д. Н.  Роль нормативных  предписаний в  определении содер  жания хозяйственного договора // Роль договора в регулировании хозяйствен  ных отношений. Пермь, 1979. С. 137.                                      

1 Например, Е.  А. Лукашева,  глубоко изучающая  вопросы правосознания,  выступила  против  резкого  размежевания нормативного  влияния правосознания на  поведение людей  и регулирующего  воздействия на  него юридических  норм (см.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М.,

 1973. С. 95).                                                            

1 Подчеркивая нормативность правосознания, Е. А.Лукашева пишет: "Важно  наличие  в  сознании идеи  законности, дающей  общую нормативно-правовую  ориентацию индивиду> (см.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание  и законность. С. 95).                                                  

1 См. Алексеев С.С. Теория права. М. 1995. С.205-206.

1 Такого рода сложности возрастаю многократно, когда в научном обиходе и практике традиционно понимание права  нередко чуть ли не целиком сводится к  формулированию  его некой краткой дефиниции.

Конечно,  в  юриспруденции от этого никуда не  уйти. Ибо  именно в   юридической  науке, в особенности  в  области аналитической юриспруденции, краткое и  четкое определение имеет  операциональное значение:  на  его  основе   должны  решаться  в высшей  степени важные  практические вопросы, прежде всего о том, можно ли и допустимо ли  с опорой  на данное определение  признавать поведение  людей  правомерным или  неправомерным со  всеми вытекающими  из  этого  последствиями, нередко  очень существенными.                                                     

В условиях же советского общества  (обстоятельство, с которым неизменно приходится считаться при решении вопросов в обстановке современной российской науки) операциональное определение оказалось пригодным  для марксистских коммунистических догм, которые во всех случаях должны быть "методологической основой" формулирование каких-либо понятий в гуманитарной сфере.

Вот и формулировались в условиях советского общества определений права - такой странный симбиоз  юридического позитивизма и марксистских догм, который (с добавлением выдержек из партийных  документов и выступлений партийных вождей), который  стал характерной чертой всей советской юридической науки. И именно он предопределил и многие другие пороки советского правоведения, включая  и то, что для него характерны  односторонние идеологизированные трактовки, "упущения" и  - как верно замечено Э.Ю. Соловьевым - "позорный пробел", состоящий  главным образом в отсутствии "включенности" в правопонимание категорий  прав человека(Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность  морали и права. "Наука". 1992.С. 10.)

1  С  рассматриваемой точки зрения представляет интерес высказанные в российской юридической литературе последнего времени соображения, в соответствии с которыми " . . .выраженные и представленные в правах равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер"; причем - так, что "форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна . . ."; и поэтому, как верно пишет В.С.Нерсесянц,  "своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет свободу индивидов" (Теория права и государства. Под ред. Г.Н.Манова. М., 1995. С.288).

1.

     1 Мальцев Г.В. Права личности: юридическая норма и социальная действительность. Конституция СССР и правовое положение личности. М.,1979. С.50.

     1 Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в частности - А.В.Мицкевичем, П.М. Рабиновичем , Б.В.Шейндлиным, Л.С.Явичем и др. Ряд  разработок  подобного профиля, наряду с попытками найти философски-правовой смысл в категориях марксизма,  был проведен и автором этих строк, в том числе по проблемам ценности права, механизма правового регулирования, структуры права, общих дозволений и запретов.

   1 Баскин  Ю.Я. Очерки  философии права. Сыктывкар, 1996. С.46.

   2 См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995. С.12.

   1 См. Лукашева Е.А.. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 95.

   1 Лейст 0. Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1992. С. 4 и сл.

   1 В данном месте хотелось бы обратить внимание на то, что автор этих строк уточнил свою позицию в отношении ступеней "восхождения" права.  В отличие от ранее высказанных положений о таком "восхождении", когда в нем выделись четыре ступени - право сильного, кулачное право, право власти, право гражданского общества (См.: Теория права. Изд. 2-е. Изд. БЕК. 1995. С. 126 и след.), в настоящей работе:

во-первых, кулачное право включено  в более общую категорию "право сильного";

во-вторых, в "промежутке" между правом власти и правом гражданского общества выделена в качестве особой стадии - "право государства";

в-третьих, право современного гражданского общества получило  сокращенное обозначение  как  "гуманистическое  право" в том значении, о котором дальше говорится в книге.

   1 См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. Изд."Наука". М.1971.С.161 и след.

   1 Там же. С. 309-310.

   1 В философской литературе высказано мнение,  что право  находится между двумя "полюсами" нормативного  - нормативным  как среднестатистической категорией и нормой как идеалом (см.: Холстинин Р.Н. Взаимодействие    философии и права в  России. Очерки  русской философии  ХЧ111 -  ХХ вв.     Екатеринбург, 1994. С. 134).

См.: Вопросы философии. 1992. № 6. С. 26.

2 Более того, по отношению к тем периодам развития общества,  когда  существуют  авторитарные  режимы,  право  -  разумеется,  без  претензий  на  операциональную  жесткость  - без колебаний  может  быть охарактеризовано,  как это  ранее делалось  с  ортодоксальных  марксистских  позиций,  как возведенная в  закон воля  господствующего класса,  определяемая материальными  условиями  его  жизни  (при  том  условии,  правда, что "возведение  в закон"  рассматривается в  качестве некоторого  воплощения  цивилизационных  начал:  "воля  класса" возводится все же  на новую  плоскость, приподнимается  над сугубо  классово-политическими  отношениями  и  порядками), Естественно, нельзя забывать и то, что  канонизация классового  и в  то  же  время  формалистического  определения  права, сводимого по сути дела к одной лишь системе норм,  а точнее,  к праву  власти,  в  обстановке  безраздельного  господства  сталинской   тоталитарной  идеологии   явилась  очевидным   социальным  заказом  последней,  хотя  советские  юристы  немало потрудились над  тем,   чтобы  облагородить   дефиницию,  сформулированную             в  конце  1930-х годов  Вышинским и  возведенную затем  в ранг             классической2, придать ей цивилизованный вид.                                      

       1 Еще в 1917 году знаменитый русский правовед-цивилист И.А. Покровский, отмечая, что  право "имеет своей общей целью регулирование междучеловеческих отношений", начинал это утверждение со слов "как известно" (И.А. Покровский. Основные проблемы градданского права. М. "Статут". 1998. С.38).

      2 Отмечая важность норм, выполняющих именно регулятивные функции, Поль Рикёр справедливо отмечает: " . . среди символических систем, опосредующих действие, есть такие, которые выполняют определенную нормативную функцию, и ее не следовало бы слишком поспешно сводить к моральным правилам" (Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М.,1995. С. 12). Автор приводит слова П. Уинча, который говорит о действии как о rule - governed behaviour (регулируемом нормами поведения).

    3 Фихте И.Г. Соч. Т.2. С. 177.

    4 Малинова И.П. Философия  правотворчества. Екатеринбург, 1996. С.106.

    1  Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995. С.33.

    2 Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С.110. С.106.

    3 Там же. "С этой точки зрения, - говорится в книге, - такие понятия, как "правовое поле", "правовое пространство", "правовая среда", "правовая сфера" и т. д., являются своего рода метаформами, выражающими суть: общественные отношения объективируются  в праве не непосредственно, а системно опосредуясь всей структурной  целостностью" (Там же, С.110).

    1 Кант И. Сочинения  на немецком и русском языках.Т.1. М., 1994. С.105. С этой же точки зрения припомним и гипотетические рассуждения философа о возможности с использованием "механизма природы" достижения целей права даже в отношении народа, "который состоял бы из дьяволов (если только они обладают рассудком)" ( Там же.С..420).

   2 Там же.С.105.

    3 Здесь, наряду со значением  права на "регулятивном уровне" в качестве стабилизирующего и  консервативного фактора,  раскрывается  также еще одна его характеристика, требующая  внимания науки, - его роль как  своего рода прогностического института.

1 По мнению И.П. Малиновой, "право несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъектных отношений" (Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург. 1996. С.106). См. также разработки Ю.Г.Ершова, полагающего, что право выступает "прежде всего как система воспроизводства общих условий существования общества, его устойчивости и упорядоченности" (  Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург.  1995. С.33).

      2 Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С.286.

     1 Горькие факты здесь уже есть. Стоило только в конце 1991 г. появиться публикациям, в которых после десятилетий категорических запретов обосновывалась необходимость восстановления теории  частного права (видимо, с какими-то возвышенными акцентами на этот счет), как некоторые специалисты в области   публичного права, вычленяемого - кстати сказать именно в связи с упомянутой теорией -  усмотрели во всем этом  "недооценку" публично-правовой сферы правового регулирования.

1 Будь лицом: ценности гражданского общества. Т.1 Томск. 1993. С.188.

     2 Как подчеркивал Б.А. Кистяковский,  "только догматическая юриспруденция создает полноту  разработки  понятий, точность и устойчивость их" (Кистяковский Б.А. Социальные  науки и право. Очерки по методологии социальных  наук и общая теория права.М.,1916. С.40)

1 Между тем, "зациклинность" привычных в юридической науке представлений на праве как регуляторе, да притом в его "механической интерпретации", уводит мысль от выводов гуманитарного (и даже - эстетического) порядка, которые, казалось бы, самом собой вытекают из положений о праве как регуляторе, в частности, - средстве воспроизводства социального строя. М. Мамардашвили говорит:  "То, что само себя воспроизводит  так, что я внутри этого феномена согласован со всеми остальными, то есть я не могу подумать иначе, как  думаю, я сразу узнаю себя в качестве такового, и, во вторых, в этом узнавании у меня есть сознание согласованности со всеми другими живыми существами - это есть одновременно высшее благо или, если угодно, конечная цель мироздания. Это же является и красотой           если в слово "красота" в вкладывать античный смысл. Красота - наглядно зримая явленность истины;  истина, которая наглядно явлена материальным расположением, есть прекрасное. Все три термина - истина, добро, красота - являются свойствами того, что след за Кантом я называю самоподдержанием разума. . . Одновременно к этому применим термин "гармония" - эти образования излучают гармонию, звучат гармониями" (Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С. 294-295).

        1 На   это обращено   внимание   в науке,   в литературе -  и   прошлого времени (Ш. Монтескье) и нынешнего. По мнению К. Штерна, например, даже современное демократическое государство гарантирует и защищает права людей и одновременно  является силой, олицетворяющей "противостояние именно этого государства основным правам" (Государственное право Германии. Т.2. М. 1994. С.185.).

      2 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 14.

      3 Там же. С.15-16. Автор замечает: "Моральные заповеди - это категорические, или безусловные, императивы, прямо выражающие значение нормы или имплицитно имеющие к ним отношение" (С. 16).

     4 По мнению В.А.Туманова, "право во всех его проявлениях - как нормативная система, движение общественных отношений, правосудие - должно быть пронизано нравственностью. Внутренняя моральность права - одно из важнейших условий его эффективности"( Туманов В.А.  Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе. // Государство и право.1993. № 3. С. 68).

     5 К сожалению, подобный взгляд - не только удел обыденных ходячих представлений: его порой высказывали и высказывают крупные мыслители. Его в контексте негативного отношения к легализму придерживался Н.А. Бердяев. Он писал, например: "Вера в конституцию - жалкая вера... Вера должна быть направлена на предметы более достойные. Делать себе кумира из правового государства недостойно" (Бердяев Н. Философия неравенства. М., 1990. С. 109).

   6 Ершов Ю.Г. Философия права (материалы  лекций). Екатеринбург, 1995. С.30.

     7 Фихте И.Г. Соч. Т.2. С.165.

    8 Соловьев В.С. Соч. Т. 1. М., 1988. С.450.

    9 См. Соловьев В.С. Собр. соч. Т. VII. С. 382, 509-522.

    10 При характеристике этого "права" В.Соловьев обращает внимание на то, "чтобы всякий человек имел не только обеспеченные средства к существованию . . . и достаточный физический отдых, но и чтобы он мог также пользоваться досугом для своего духовного совершенства" (Там же. С. 355) - положения, невольно вызывающие ассоциации с конституционными записями - и это, как мы увидим, вполне объяснимо - сталинского времени.

    11 См. Чичерин Б.Н. Вопросы политики. М., 1905. С. 114.

    12 Франц А. Б. Мораль и власть. // Философские науки.1992. № 3. С. 11.

    13 Впрочем, знаменательно, что еще до развития аксиологии и соответствующих философских представлений русские правоведы  в дореволюционное время обосновывали "социальную ценность" права (см, в частности, И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут". 1998. С.37 и след. ).

    14 См. - С.С. Алексеев. Социальная ценность права в советском обществе. Юрид лит. 196

    15    ' См.: Белых В. С. Сущность права: в поисках  новых теорий  или "консерватизм" старого мышления // Российский юридический журнал. 1993. # 2. С. 53.

  16 См.:  Пугинский  Б.  И.  Гражданско-правовые  средства  в  хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 17, 83, 84 и сл.                                      

   17 См.: Калмыков Ю.  Х., Баранов  Н. А.  Правовые средства  обеспечения имущественных  потребностей  граждан. -  В  кн.:  Гражданское  право в  сфере обслуживания. Свердловск, 1984. С. 49 - 51.                                       

18 См.: Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 89 - 92.                    

               19 Правовые средства как никакие иные правовые явления представляют такую категорию, которая призваны раскрыть  социальную силу права. Ведь  определенные  правовые  формы  потому  и обособляются  в устойчивые  институционные  образования,  потому   и  используются субъектами, что  обладают социальной  силой. В  них, следовательно, заложены такие  возможности, которые  позволяют справиться  с  трудностями,  преодолеть  препятствия,  обеспечить решение "того, во имя чего" потребовалось позитивное право - решение  назревшей  жизненной ситуации.  Выраженная  в правовых средствах социальная  сила и  характеризует их  как существенные ценности.                                         

В то ж время важно  обратить  внимание  на то, что  в юридическом  инструментарии заложена  не вообще социальная  сила,  а правовая  сила, реализующая  своего рода  юридическую  энергию, -  все то,  что выражает  ценность права. Правовые  средства  -  не просто  инструменты решения жизненных ситуаций,  тех  или иных  социальных задач,  существующие наряду  с другими.  Социально-политический  смысл  постановки  проблемы  о правовых средствах заключается в том, что они являются не только социальной необходимостью, своего рода объективной закономерностью, но и оптимальным, адекватным условиям     цивилизации способом решения задач, стоящих перед обществом, способом, который выражает социальную ценность права как регулятора общественных отношений.                      

Что значит использовать правовые средства в практической  жизни? Это значит так применять юридический инструментарий к решению жизненных ситуаций, экономических и иных социальных задач, чтобы был достигнут эффект, реализующий социальную ценность, силу права, его миссию быть стабилизирующим фактором, обеспечивающим, в частности: а) определенность, надежность и устойчивость складывающихся отношений; б) корреляцию регулирования субъективными правами; в) строгую регламентацию и в то же время гарантированность, защищенность субъективных прав; г) комплекс способов, гарантирующих реальное, фактическое исполнение юридических обязанностей; д) необходимую процедуру для осуществления юридических действий, процессуальные формы и механизмы, нацеленные на реализацию субъективных прав и достижение истины в конфликтных ситуациях.      

Этим не исчерпывается правовой эффект юридического инструментария. Он виден и в других проявлениях силы права, о которых уже говорилось. Здесь важен сам факт: надлежащее использование правовых средств означает фактическое проведение в жизнь собственной ценности права, использование его богатого потенциала.                                    

20 Одно из таких направлений - это исследование взаимодействия правовых средств с социальной деятельностью. Здесь важно обратить внимание на то, что перспектива  последующего  использования  заложена  в  самом  бытии,  в  существе, в предназначении  юридического  инструментария:   правовые  средства  потому  и  для  того  складываются, чтобы  при надлежащем их  использовании  был  достигнут  нужный   социальный  эффект.

Следовательно,  они  с  самого  начала  рассчитаны  на приведение их в действие теми или иными субъектами. Другими словами, хотя правовые средства есть явления субстанциональные,  в  них,  в  самом  их  бытии  присутствует момент,  выражающий   перспективу  использования,   -  возможности того,  что известные  субъекты  "возьмут их  в руки"  и добьются  с  их  помощью  нужного,  ожидаемого  результата.  С рассматриваемой  точки   зрения  вопросы   использования  правовых  средств  являются  решающей   частью  юридической   практики  и  в  то  же  время  важным  и  перспективным  направлением  развития юридической науки.                                         

В тоже время нужно видеть, что возможность   использования   правовых   средств   субъектами    вовсе  не  означает, что  правовые формы  являются "средствами"  этих  субъектов.  Например,   возможность  использования государством  известного набора  сложившихся правовых  форм  не есть  утверждение этатического  подхода к  праву, при  котором место и функции  последнего в  жизни общества  сводятся к тому, что оно выступает лишь  как орудие  государства. Акценты в трехчленной связке  "субъект -  правовые средства  - социальные  задачи"  должны  быть смещены  к третьей  части приведенной   формулы.   Сложившиеся  правовые   формы  являются  средствами,  инструментами  не  с  точки зрения  субъектов, а  главным  образом  с точки  зрения решаемых  с их  помощью социальных  задач.  Они,  следовательно,  инструменты оптимального  решения  социальных  задач,  с  которыми и  находятся в органической связи.                                         

Такого рода органической связи нет между правовыми средствами и субъектами. И дело не только в том, что одни и те же правовые  средства могут  быть использованы  различными субъектами,  но и  главным образом  в том,  что они  развернуты к субъектам  лишь  своими  потенциальными   возможностями.  Эти возможности  субъектами  общественных  отношений  могут  быть использованы  или  не  использованы,  использованы  полно или неполно, эффективно или неэффективно и т. д.                

21 На значение позитивного обязывания, дозволения  и запрещения  для характеристики методов правового  регулирования в  свое времл  независимо друг  от друга обратили внимание В. Ф. Яковлев и В. Д. Сорокин (см.: Якоалев В. Ф. Гражданскс-правовой  метод  регулирования  общественных   отношений.  Свердловск, 1972; Сорокин В.  Д. Административно-процессуальное  право. М., 1972).

  Однако, в отличие от В.Ф. Яковлева,  В. Д.  Сорокин не  связывал конструируемые  им методы  со структурой  права, с  юридическим своеобразием  ее главных  подразделений  -  отраслей.  Такая   позиция,  получившая   развитие  в  другой  книге  автора  -   "Метод  правового   регулирования  (теоретические  проблемы)"  (М.,  1976),  характеризуется  недооценкой "субстанциональности"  позитивных обязываний, запретов, дозволений, их  значения в  правовой действительности.   Справедливые   соображения   по   атому   поводу  высказаны  Л. С. Явичем (см.: Явич Л. С. Общая  теория права.  С. 130)  и С.  Н. Братусем  (см.: Система  советского законодательства  / Под  ред. И.  С. Самощенко. М., 1980. С. 46 - 47).                                                  

22 По  приведенным  ранее соображениям  вряд ли  можно согласиться  с утверждением  А.  Б.  Венгерова  и Н.  С. Барабашевой  о том,  что возникновение   права  характеризуется  появлением  новых  позитивно-обязывающих  норм,  обусловленных организацией земледелия, скотоводства, ремесла (см.: Венгеров А. Б.,  Барабашева  Н.  С.  Нормативная  система  и  эффективность  общественного производства. С.  263). Они  более точны,  когда в  отношении социально-нормативных  регуляторов  первичных  государств  утверждают,  что  для  них характерно  "взаимодействие  двух  правовых  подсистем  -  позитивных  обязываний  и  разрешений-запретов" (Там же. С. 276).                                          

23 Юридические запреты в современных условиях - это  необходимое,   важное  юридическое  средство  обеспечения  организованности общественных отношений,  охраны  прав и  законных интересов  граждан, общественных  объединений,  всего  общества,  создания барьера для  нежелательного, социально  вредного поведения.  Во многих случаях  запрещения   представляют  собой   переведенные  на  юридический  язык  и  оснащенные  юридической  санкцией  моральные  запреты  (таковы,  как правило,  юридические запреты в  области  личных  взаимоотношений  граждан,  неприкосновенности  личности, за  нарушение которых  установлена уголовная и административная ответственность). Вместе с тем  есть немало  юридических  запретов,  непосредственно   выражающих  организационную  деятельность  государства  в  сферах  государственного  управления,  охраны окружающей  среды и  ряде других, которые так  или иначе  обосновываются в  нормах морали, но не  являются их  сколько-нибудь близким  текстуальным воспроизведением. Есть и такие запреты, которые вводятся в ткань права  без  необходимых оснований,  в силу  доминирования административных  начал  в  управлении,  бюрократических извращений, тоталитарной власти, что, в  частности, и  придало советскому праву запретительно-ограничительные черты.

     24 При этом,  однако, не  следует смешивать  формулировки "нормативное запрещение" и  "отсутствие дозволения":  вторая может  означать  только юридическую  непредусмотренность (что, как  будет показано  дальше,  зависит от  уровня напряженности, интенсивности в той или иной зоне правового регулирования).        

25 Кант И. Сочинения  на немецком и русском языках.Т.1. М., 1994. С. 371.

26 Там же.

27 Кант И. Сочинения  на немецком и русском языках.Т.1. М., 1994. С. 371.. - Заверяю, что не допущу  преувеличений, если замечу, что соображения Канта об "исключениях" и об "условиях" в отношении общих запретов носят с точки зрения юридической теории поистине фантастический характер. Мне, автору этих строк,  занимавшемуся в течение нескольких лет подробным, с использованием данных современной науки  и практики, исследованием общих дозволений и запретов ("Общие дозволения и общие запреты в советском праве". Юрид. лит. М., 1989), представляются  совершенно поразительными приведенные соображения Канта в отношении проблемы, которая в то двухсотлетней давности время даже не была поставлена  юридической теорией. Соображения,  которые, могу добавить, существенно расширяют, казалось бы, подробные представления по этой сложной проблеме. Только, пожалуй,  тем обстоятельством, что  взгляды Канта по вопросам права опираются на основательное знание юридической конкретики, а главное носят глубокий, истинно философский характер  и  намного опередили время, можно объяснить такое основательное проникновение мысли философа в тонкости современной юридической теории, причем по материалам, добытых и обобщенных  юридической наукой в ее позитивистском понимании..

28 Правоприменительная деятельность - это организационное выражение применения права, представляющее собой систему разнородных правоприменительных действий основного и вспомогательного характера, выраженных в правоприменительных актах.

Уместно отметить, что при теоретическом осмыслении правоприменительных актов следует учитывать смысловые различия, которые Существуют между понятиями "решение юридического дела", "индивидуальное государственно-властное предписание" и "акт применения". Если первое из указанных понятий охватывает завершающее правоприменительное действие, второе указывает на результат правоприменения, то  третье выражает результат решения юридического дела, рассматриваемый в единстве с его внешней, документальной формой, т. е. является актом-документом.

Достойно особого внимания то, что соотношение между понятиями "решение юридического дела", "индивидуальное государственно-властное предписание", "акт применения" в принципе такое же, как и соотношение между понятиями "правотворческое решение", "юридическая норма" и нормативный юридический акт".

Характер зависимости, "сцепления" между правотворческим решением, юридической нормой, нормативным актом, с одной стороны, и между решением юридического дела, индивидуальным государственно-властным велением и актом применения  -  с другой, является практически одинаковым. Не свидетельствует ли это о том, что и тот  и другой ряд правовых явлений подчинен  некоторые общим закономерностям, словом, единой логике права? Положительный ответ на этот вопрос, думается, связан  не только с тем, что в обоих случаях (и только в этих случаях) перед нами выражение активной государственной деятельности в сфере правового регулирования, направленной, в частности, на правовое (в одном случае - нормативное, а в другом  - индивидуальное) регулирование общественных отношений, но и  с тем, что такого рода деятельность  объективируемой в праве как институционном образовании со всей присущей ему спецификой.

29 Однако и здесь, как  и в  иных отраслях,  отраслевые методы    не  могут  быть сведены  к простейшим  приемам. Представляя собой  сложное, многогранное  правовое явление,  каждый отраслевой  метод  выражает  особый  юридический  режим регулирования  и  состоит в  специфическом комплексе  приемов и    средств регулирования, который существует только в конкретном нормативном  материале и  тесно связан  с соответствующей  группой  общественных  отношений  -  предметом  правового регулирования.

30 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.107.

31 См,: Исаков В. Б. Правовые режимы и их совершенствование.-- В сб.: ХХЧ11 съезд КПСС и развитие теории права. Свердловск, 1982. С, 34 --39.

32 Думается, представляет интерес трактовка правовых режимов со специально-юридической стороны.

Правовой режим -- глубокое, содержательное правовое явление, связывающее воедино целостный комплекс правовых  средств в соответствии со способами правового регулирования, его типами. Бережно относясь к понятию, выражающему это явление, не допуская его размывания, мы можем говорить, правда, в несколько ином ракурсе, о режимах технико-юридического порядка, построенных на некоторых своеобразных юридических приемах. Речь идет о том, что может быть названо режимом исключения. Этот технико-юридический режим, обладающий своего рода сквозным значением (т. е. действующий во многих других правовых явлениях), образует неотъемлемую часть и общедозволительного порядка, и разрешительного порядка. Именно он обеспечивает высокий уровень нормативности и вместе с тем возможность учета своеобразных жизненных ситуаций. Его компонентами являются, во-первых, общее правило ("все") и, во-вторых, исключения из него, чаще всего перечень исключений, который в законодательстве нередко формулируется в качестве исчерпывающего.

Изучение технико-юридической стороны содержания права свидетельствует, что режим исключения имеет, быть может, более широкое значение, не ограничивающееся двумя типами правового регулирования, рассматриваемыми в настоящей главе. В ряде случаев законодатель, включив в нормативный акт широкое нормативное обобщение, затем делает из него изъятия. Эти изъятия тоже могут носить характер нормативных обобщений, и потому из них в свою очередь могут быть сделаны изъятия, т. е. "исключения ыз исключений". Собственно говоря, из таких технико-юридических приемов, как свидетельствует история права, и выросли два главных типа регулирования.

Технико-юридический прием исключения потому, надо полагать, можно рассматривать в качестве режима, что он, как и всякий правовой режим, создает известный климат, настрой в регулировании. Он и вводится законодателем как изъятие из общего порядка. А значит, исключения не могут предполагаться, они всегда должны быть точно указаны в нормативных актах. Об этом говорят многочисленные данные судебной и иной юридической практики: нередко ошибки при решении юридических дел допускаются потому, что не учитываются не только особенности типов правового регулирования, но и в связи с этим своеобразие режима исключений.

Помимо иных моментов режимом исключений и в то же время технико-юридическим приемом, играющим, по всей видимости, более важную и юридически самостоятельную роль, чем это принято считать, является категория "исчерпывающий перечень", о чем (как и режиме исключения) уже упоминалось. Думается, эта категория имеет большую теоретическую и практическую значимость. Путем установления исчерпывающего перечня оказывается возможным достигнуть весьма большой степени точности в регулировании общественных отношений, очертить строгие рамки (в частности, ввести в такие рамки властные функции государственных органов, должностных лиц), исключить неопределенность в регулировании.

33 Л. Б. Алексеевой на материале уголовно-процессуального права  уже давно установлена такая зависимость: процессуальные операции во многих "случаях - предмет регулирования отдельных  норм, процессуальные  действия -   их совокупностей, деятельность - всей системы процессуальных  норм (см.:  Алексеева Л. Б.  Теоретические вопросы  системы уголовно-процессуального  права. М., 1975. С. 5).

       34 См.: Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Сов. государство и право. 1980.Ия 2. С. 14.                       

       35 Рассмотренные ранее типы правового регулирования (общедозволительный и разрешительный) могут быть интерпретированы с теоретической стороны в качестве особых разновидностей дозволительной и обязывающей моделей. Так своеобразие  общедозволительного типа заключается в том, что лицо имеет не просто субъективное право, а общее  право (вспомним в качестве примера, право иметь в собственности имущество и свободно распоряжаться им), когда носитель права не связан строгими рамками в своих возможностях - ему в принципе дозволено "все" по его свободному усмотрению. Хотя и тут возможности лица,  понятно, не беспредельны, и тут в соответствии со спецификой права имеются известные границы, характеризующие  условия обладания правом и определенный круг исключений, изъятий. . Таким образом, сообразно  этому типу правового регулирования  первый элемент рассматриваемой модели построения правового материала в свою очередь имеет  двучленную структуру - он состоит из общего права + конкретные запреты, являющиеся исключениями, изъятиями из общего права.

В качестве особой разновидности обязывающей модели, синхронно в зеркальном соотношении перекликающаяся с  общедозволительным регулированием,  может быть охарактеризован разрешительный тип. В понимании  этого типа регулирования и в решении вопросов практического порядка  важно сосредоточить внимание не столько на его исходном пункте (тем более, что общие запреты сами по себе не могут быть основанием юридической ответственности), сколько на исключениях, изъятиях из "общего", - на тех правах, которые предоставляются лицам в разрешительном порядке.  Ибо это тоже субъективные права - но изначально всегда  строго определенные по содержанию и объектам, а вследствие этого отличающиеся существенными юридическими чертами, теоретически  и в практическом отношении немаловажными.

     36 В литературе высказано следующее справедливое мнение: "Можно предположить, что интенсивность правового воздействия и правового регулирования является производной от массы интересов, получивших свое правовое опосредствование, и отражает ее рост и обогащение структуры интересов" (Шайкеков Н. А. Правовое обеспечение интересов личности. С. 87).

37 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60

38 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60. Автор пишет на с. 61:             ". . . .всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее "д а н н о с т и", но и с точки зрения  ее " д о л ж н о с т и"; мы не только стремимся ее познать как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть".

307