О НЕДОСТАТКАХ ЗАКОНА ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И АДВОКАТУРЕ ПО ВОПРОСУ О ПРАВОВЫХ ОСНОВАНИЯХ ОКАЗАНИЯ АДВОКАТОМ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПОМОЩИ

Л.Н. БАРДИН, Я.М. МАСТИНСКИЙ, А.И. МИНАКОВ

Бардин Л.Н., заместитель председателя коллегии адвокатов "Новая адвокатская практика", к.ю.н., профессор Российской академии адвокатуры.

Мастинский Я.М., председатель коллегии адвокатов "Новая адвокатская практика", член Совета Адвокатской палаты г. Москвы.

Минаков А.И., председатель коллегии адвокатов "ЛЕКС ИНТЕРНЕЙШНЛ", к.ю.н., доцент, член Совета Адвокатской палаты г. Москвы.

1. В соответствии со ст. 4 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре (далее - Закон) законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из собственно Закона об адвокатуре, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с федеральными законами иных нормативных правовых актов.

Адвокат, заключая гражданско-правовой договор со своим клиентом, выступает как субъект гражданского права. В силу этой причины указанные отношения адвоката с его клиентом в таких случаях должны оформляться путем использования гражданско-правовых конструкций. Договор об оказании адвокатом юридической помощи имеет гражданско-правовую природу, и соответственно ГК РФ является важной составляющей правовой основы адвокатской деятельности. На основании ч. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Ряд гражданско-правовых норм, содержащихся в Законе об адвокатуре, ГК РФ не соответствуют.

2. Основаниями оказания юридической помощи в РФ являются закон, решение суда, акт определенного законом должностного лица и гражданско-правовой договор.

В силу ст. 26 Закона по ряду дел и определенным категориям физических лиц адвокаты обязаны оказывать юридическую помощь бесплатно.

Следует отметить, что формулировка указанной статьи противоречит норме ст. 25 Закона, предусматривающей выплату адвокату, оказывающему юридическую помощь в порядке ст. 26 Закона, компенсации. Более того, правильнее с точки зрения соответствия Конституции РФ говорить не об оказании юридической помощи бесплатно, а об оказании бесплатной (для лиц, которым она оказывается) юридической помощи.

Адвокат участвует в уголовном процессе по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокуратуры или суда. Конструкция, по которой адвокат заключает со своим клиентом договор поручения, абсолютно не соответствует правовому положению адвоката, выступающего в качестве защитника в уголовном процессе. УПК РФ рассматривает защитника как лицо, осуществляющее в установленном указанным Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и потерпевших и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ст. 49 УПК РФ). Таким образом, порядок осуществления защиты определяется законом, а не договором, как это имеет место при использовании конструкции поручения, где доверитель определяет действия поверенного, их характер, объем и порядок их осуществления в договоре и в доверенности, которую доверитель обязан выдать поверенному, заключая с ним договор поручения (ст. 975 ГК РФ).

Кроме того, защитник наделяется комплексом определенных прав и обязанностей законом, в то время как поверенный не обладает правами и обязанностями своего доверителя и действует от имени этого доверителя на основе договора поручения и доверенности, создавая права и обязанности непосредственно у последнего (ст. 971 ГК РФ).

Хотя закон и наделяет подозреваемых и обвиняемых правами на самостоятельную защиту, права и обязанности защитника в уголовном процессе отличаются от прав и обязанностей подозреваемых и обвиняемых.

Закон предусматривает, что адвокат является лицом, оказывающим юридическую помощь подозреваемым и обвиняемым, т.е. лицом, выступающим в уголовном процессе от собственного имени, а не от имени своего клиента.

Поверенный, выступая от имени своего доверителя, жестко связан рамками поручения и не вправе выйти за его пределы. В отношении защитника в уголовном процессе закон предусматривает иное. Так, адвокат, выступая в качестве защитника в уголовном процессе, обязан в силу закона обжаловать приговор вне зависимости от воли осужденного, который может возражать против обжалования. Адвокат также в силу своего внутреннего убеждения вправе не соглашаться с позицией своего подзащитного, признавшего себя виновным в совершении преступления, собрать доказательства его невиновности и доказывать его невиновность на следствии и в суде. Указанные права, предусмотренные законом, широко используются адвокатами в практике.

Адвокат в уголовном процессе выступает не только в качестве защитника в отношении подозреваемого или обвиняемого, но и в качестве представителя свидетеля, потерпевшего или гражданского истца и ответчика. Как в первом случае, так и во втором допуск адвоката к участию в уголовном процессе, его права и обязанности как участника этого процесса определяются законом, но не договором, заключаемым адвокатом с его клиентом.

Еще одним основанием оказания юридической помощи в РФ является гражданско-правовой договор, юридическая природа которого исследуется ниже.

3. В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Пункт 2 этой же статьи говорит о том, что соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме. Такие формулировки противоречат как Закону, так и ГК РФ.

Как следует из статьи 1 Закона, основным содержанием адвокатской деятельности является оказание адвокатами юридической помощи. Поэтому, следуя заголовку статьи 25, следует и в ч. 1 указанной статьи говорить об основаниях оказания юридической помощи, а не адвокатской деятельности.

Пункт 1 ст. 420 ГК РФ предусматривает, что "договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей". Таким образом, соглашение, т.е. волеизъявление сторон, не может "представлять собой гражданско-правовой договор". Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Кроме того, не следует забывать, что договор является формой сделки (п. 1 ст. 154 ГК РФ). ГК РФ не предусматривает такого понятия, как соглашение. В этой связи является некорректным использование в Законе термина "соглашение" даже со знаком равенства с гражданско-правовым договором.

Таким образом, правильней было бы говорить в Законе об оказании юридической помощи адвокатом на основании гражданско-правового договора.

4. В соответствии с п. 2 ст. 25 Закона из большого количества договоров, предусмотренных ГК РФ, для оформления оказания юридической помощи законодатель предусматривает только договор поручения и договор возмездного оказания услуг.

Важно отметить, что уже подготовлен и представлен в Государственную Думу для рассмотрения проект таких поправок в Закон, которые бы полностью исключили возможность оказания юридической помощи адвокатом на основании договора возмездного оказания услуг. Авторы этого проекта убеждены в том, что адвокат может оказывать юридическую помощь исключительно на основании договора поручения.

По нашему мнению, договор возмездного оказания услуг действительно, как показано ниже, не соответствует характеру отношений между адвокатом и его клиентом, и его использование противоречит правовому статусу адвоката. Вместе с тем использование в этом качестве договора поручения также вызывает серьезные возражения и является неприемлемым.

В соответствии с п. 1 ст. 971 ГК РФ по договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия, а права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Очевидно, что с вышеуказанным определением договора поручения вступает в противоречие положение абз. 1 п. 2 ст. 25 Закона, которое предусматривает оказание юридической помощи как самому доверителю, так и назначенному им лицу.

В договоре поручения речь идет об определенных юридических действиях, совершаемых поверенным с иными лицами от имени и за счет доверителя. Очевидно, что осуществляемое адвокатом оказание юридической помощи в виде процессуального представительства, консультирования и т.п. не может быть отнесено к юридическим действиям такого рода.

В соответствии со ст. 977 ГК РФ договор поручения прекращается, в частности, вследствие отказа поверенного, который может произойти во всякое время. При этом соглашение об отказе поверенного от этого права ничтожно. Однако ст. 6 Закона не дает адвокату права отказаться от принятой на себя защиты, т.е. адвокат не может прекратить договор со своим клиентом на оказание юридической помощи в уголовном процессе в одностороннем порядке. Кроме того, по общему правилу договор поручения является безвозмездным договором, однако Закон стоит на иной позиции.

Наиболее ярким свидетельством наличия указанного особого статуса (по сравнению со статусом других участников гражданского оборота) является участие адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника. Права и обязанности у защитника в этом случае возникают не в силу гражданско-правового договора, заключаемого им с клиентом, а на основании закона. Это происходит даже в тех случаях, когда адвокат действует в качестве защитника по конкретному делу на основе договора с клиентом.

Более того, выступление адвоката в качестве защитника по ряду дел, по которым закон предусматривает обязательное участие адвоката, происходит и помимо воли клиента в силу назначения защитника судом, т.е. при отсутствии какого-либо договора с клиентом.

В соответствии со ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Важно отметить, что в качестве правового регулирования договора возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (ст. ст. 702 - 729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (ст. ст. 730 - 739 ГК РФ). Приравнивание юридической помощи к изготовлению или переработке вещи либо выполнению другой работы с передачей ее результата заказчику (п. 1 ст. 703 ГК РФ) либо сравнение юридической помощи с выполнением подрядчиком, осуществляющим соответствующую предпринимательскую деятельность, по заданию гражданина (заказчика) определенной работы, предназначенной удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика (п. 1 ст. 730 ГК РФ), прямо противоречит законодательству РФ, которое в п. 2 ст. 1 Закона устанавливает, что адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Нельзя согласиться также с мнением о том, что договор об оказании юридической помощи является смешанным договором, содержащим элементы как договора поручения, так и договора возмездного оказания услуг. В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Таким образом, если считать, что в договоре об оказании юридической помощи содержатся элементы договора поручения или договора возмездного оказания услуг, то соответственно должны применяться правила либо о договоре поручения, либо о возмездном оказании услуг.

5. При определении того, какие гражданско-правовые конструкции должны быть использованы для оформления отношений между адвокатом и его клиентом, следует основываться на объеме прав и обязанностей адвоката, установленных законом. Исходя из того что законодательство не предусматривает каких-либо ограничений гражданской правоспособности адвоката и устанавливает право адвоката выступать в качестве представителя по неограниченному кругу вопросов, а также оказывать юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом, следует признать за адвокатом право заключать с клиентом любые виды гражданско-правовых договоров, предусмотренных ГК РФ.

Так, например, суд может назначить адвоката секвестрарием (п. 2 ст. 926 ГК РФ). При этом в силу закона указанный адвокат должен заключить соответствующий договор, т.е. договор хранения.

Поскольку в соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами, адвокат может заключать со своими клиентами любые гражданско-правовые договоры в зависимости от характера оказываемой юридической помощи.

Представляется, что наиболее подходящим видом гражданско-правового договора, который мог бы широко использоваться в практике отношений между адвокатом и его клиентами, является договор об оказании юридической помощи. В силу этого целесообразно ввести в Закон новый вид гражданско-правового договора, заключаемого адвокатом с его клиентом: договор об оказании юридической помощи.

6. На договор об оказании юридической помощи как на гражданско-правовой договор должны распространяться все правила ГК РФ в отношении договора. В то же время, несомненно, должна учитываться специфика статуса адвоката и взаимоотношений адвоката и клиента.

Так, стороны этого договора должны именоваться адвокатом и клиентом. Представляется, что происходящий из римского права термин "клиент" для обозначения лица, которому адвокат оказывает юридическую помощь, является наиболее подходящим в силу своей универсальности и широкого использования в законах и практике большого числа разных стран.

Предметом договора об оказании юридической помощи может быть один или несколько видов юридической помощи, предусмотренных пунктами 2 и 3 ст. 2 Закона.

Существенными условиями договора об оказании юридической помощи являются:

1) предмет договора;

2) стороны договора, включая указания на реестровый номер адвоката и его принадлежность к адвокатскому образованию;

3) размер вознаграждения за оказываемую юридическую помощь и условия его выплаты либо указание на безвозмездный характер договора;

4) ответственность адвоката.

Одним из существенных условий договора об оказании юридической помощи являются положения об ответственности адвоката. В соответствии с Законом (п. 2 ст. 7) адвокат несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей. Это общее положение также нуждается в дополнительной детализации. Прежде всего ответственность следует разделить на профессиональную и имущественную. Профессиональная ответственность регулируется Законом и Кодексом о профессиональной этике.

Размер имущественной ответственности адвоката в соответствии со ст. ст. 15 и 400 ГК РФ должен быть ограничен, что включает в себя ограничение возмещения реального ущерба и исключает возмещение упущенной выгоды. В противном случае пришлось бы признать участие адвоката в прибылях и убытках, т.е. в предпринимательской деятельности.

Аналог для такого ограничения ответственности содержится в ст. ст. 547, 717, 777 и 796 ГК РФ. В связи с этим целесообразно ограничить ответственность адвоката при возникновении реального ущерба размером полученного адвокатом вознаграждения.

Споры между адвокатами и их клиентами должны подлежать досудебному рассмотрению квалификационной комиссии, созданной в порядке ст. 33 Закона, что допускается процессуальным законодательством РФ (пп. 8 п. 2 ст. 125 АПК РФ, пп. 7 п. 2 ст. 131 ГПК РФ). Следует отметить, что квалификационная комиссия, состоящая из представителей адвокатского сообщества, органов государственной власти субъекта РФ, суда и органов юстиции, является независимым органом, способным квалифицированно рассмотреть спор между адвокатом и его клиентом и принять по нему решение.

В случае несогласия адвоката или его клиента с решением квалификационной комиссии спор между адвокатом и его клиентом может быть рассмотрен в государственном или третейском суде. Указанные споры ввиду их характера целесообразно рассматривать в арбитражном суде или по выбору сторон в третейском суде, что необходимо закрепить в Законе в силу возможности, предоставленной законодательно в п. 3 ст. 27 АПК РФ, допускающей возможность отнесения федеральным законом к подведомственности арбитражных судов иных дел, кроме указанных в АПК РФ.

Необходимо отметить, что Закон и ряд его статей страдают от определенных недостатков структурного построения. Так, в ст. 25 Закона, озаглавленной "Соглашение об оказании юридической помощи", включен ряд вопросов, не относящихся к договору между адвокатом и его клиентом: в статье затрагиваются вопросы отчисления средств адвокатом на содержание адвокатской палаты и адвокатского образования, порядка расходования этих средств, оплаты труда адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, следствия, прокурора или суда, выплаты компенсации адвокатам за оказание бесплатной юридической помощи, а также ответственности адвоката. Объединение в этой статье разнородных, но весьма важных вопросов, не соответствующих ее заголовку, теоретически неоправданно и создает определенные трудности в ее практическом применении.

На наш взгляд, следует разъединить следующие вопросы и закрепить их регулирование в отдельных статьях Закона: 1) вопрос об отчислении адвокатами денежных средств на содержание адвокатской палаты и адвокатского образования и порядок расходования этих средств структурно должны быть перенесены в статьи Закона, регулирующие образование и деятельность адвокатских палат и адвокатских образований; 2) вопросы оплаты труда адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве по назначению, должны быть урегулированы в соответствующей конкретной статье; 3) вопросы выплаты адвокату вознаграждения за оказание бесплатной юридической помощи должны быть включены в ст. 26 Закона в качестве ее составной части; 4) вопросы ответственности адвоката должны найти свою отдельную регламентацию в отдельной статье, которую также следует включить в Закон.

В связи с вышеизложенным необходимо внести определенные изменения и в терминологию Закона, исключив из него в том числе такие термины, как "соглашение", "доверитель", "поверенный", "поручение", "услуги" и др.