ПРОБЛЕМЫ ЗАЩИТЫ ЧАСТНОЙ ЖИЗНИ ГРАЖДАН ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ КОНТРОЛЯ И ЗАПИСИ ПЕРЕГОВОРОВ

М.С. ДУНАЕВА

Дунаева М.С., кандидат юридических наук, преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Байкальского государственного университета экономики и права.

Контроль и запись телефонных и иных переговоров граждан, несомненно, являются эффективным инструментом раскрытия преступлений. Вместе с тем прослушивание означает серьезное вторжение государства в частную жизнь граждан. Его можно легко использовать "не по назначению" - для установления тотального контроля за образом мыслей, высказываниями и взаимоотношениями людей. В этой связи задача законодателя видится в том, чтобы, не нанося ущерба качеству раскрытия преступлений, защитить частную жизнь граждан от незаконного и необоснованного вмешательства.

Прослушивание телефонных переговоров во времена тоталитарного режима применялось достаточно широко, хотя не было предусмотрено законом. Когда возник вопрос о легализации прослушивания, ряд авторитетных юристов высказались за его категорическое запрещение как недопустимое в демократическом обществе <*>. Тем не менее в 1990 г. контроль телефонных переговоров получил в нашей стране законодательное обоснование. 12 июня 1990 г. был принят Закон СССР "О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик" <**> (далее сокращенно - Основы). В соответствии с Основами телефонные переговоры можно было прослушивать на основании постановления органа дознания или следователя, санкционированного прокурором или судом <***>, при наличии достаточных оснований полагать, что будет получена информация, имеющая существенное значение для расследования уголовного дела. Максимальный срок прослушивания составлял шесть месяцев. Оно могло также проводиться в случае угрозы противоправных действий в отношении свидетелей или потерпевших.

--------------------------------

<*> Алексеева Л.Б. Рец. на кн.: Петрухин И.Л. Личные тайны: (Человек и власть) (М., 1998. 232 с.) // Государство и право. 2000. N 5. С. 120.

<**> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Союза ССР и Верховного Совета СССР. 1990. N 26. Ст. 495.

<***> В дальнейшем право на прослушивание было закреплено за органами внутренних дел и ФСБ в Федеральных законах 1992 г. и 1995 г., затем право на оперативно-розыскную деятельность (ОРД), в том числе и на прослушивание, получили и другие органы. Закон об ОРД рассматривает прослушивание телефонных разговоров как одну из разновидностей оперативно-розыскных мероприятий. Такие меры могут быть приняты только на основании судебного решения и при наличии информации: 1) о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; 2) о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; 3) о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ст. 8 Закона об ОРД).

Практическое применение этого Закона вызывало серьезные сложности. С одной стороны, Основами был предусмотрен ряд условий производства этого следственного действия - необычного по своему содержанию из-за того, что сам следователь не участвует в прослушивании и звукозаписи телефонного разговора, а лишь организует это мероприятие и занимается процессуальным оформлением его результатов <*>. С другой стороны, общесоюзный законодатель указал, что порядок прослушивания и звукозаписи определяется уголовно-процессуальным законодательством союзных республик. В УПК РСФСР на тот момент такая норма отсутствовала. Более того, высказывались сомнения по поводу самой возможности регламентации производства рассматриваемого следственного действия. Так, Г. Козырев полагает, что "производство следственного действия должно быть регламентировано от начала до конца. Обычно оно производится следователем с участием понятых и не может содержать никаких негласных, секретных аспектов. В данном же случае этот принцип соблюсти практически невозможно" <**>. Кроме того, процедура прослушивания телефонных переговоров неизбежно включает в себя организационные и тактические аспекты проведения оперативно-розыскных мероприятий, которые должны носить закрытый характер <***>.

--------------------------------

<*> См.: Козырев Г. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. N 4. С. 34.

<**> Там же. С. 35.

<***> См.: Алексеева Л.Б. Указ. рец. С. 120.

Тем не менее, по мнению ряда процессуалистов, исключать регламентированное ст. 35.1 Основ прослушивание телефонных переговоров из числа следственных действий не следовало <*>. Дело в том, что после распада СССР Основы уголовного судопроизводства формально отменены не были <**>, а УПК РСФСР не содержал отдельной статьи, где были бы даны понятие и исчерпывающий перечень следственных действий. Следовательно, с точки зрения сторонников этой позиции, перечень следственных действий мог быть расширен за счет ст. 35.1 Основ <***>.

--------------------------------

<*> См.: Козусев А. Законность прослушивания телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. N 2. С. 9; Якупов Р.Х. Уголовный процесс. М., 1998. С. 245, 258.

<**> Официально Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик перестают действовать на территории РФ с 1 июля 2002 г. в соответствии со ст. 3 ФЗ от 18 декабря 2001 г. "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ".

<***> Подробнее об этом см.: История законодательства СССР и РСФСР по уголовному процессу. 1955 - 1991 гг. М., 1997. С. 6 - 7.

По мнению А. Козусева, указанную статью следовало признать действующей на территории России еще и потому, что отсутствие такой нормы "ограничивает права следователя" и "уменьшает круг доказательств по уголовному делу" <*>. С подобными аргументами сложно согласиться - они делают возможности по расширению круга следственных действий практически неограниченными, что недопустимо с точки зрения охраны прав и свобод граждан.

--------------------------------

<*> Козусев А. Указ. статья. С. 9.

Вместе с тем большинство авторов не включали прослушивание в число следственных действий <*>. Оно не упоминалось даже при делении следственных действий на общепризнанные и не являющиеся таковыми <**>. В 1998 г. И.Л. Петрухин высказал мнение, что прослушивание не будет предусмотрено в новом УПК РФ, поскольку "следователь может лишь вынести постановление о прослушивании и поручить его исполнение оперативно-розыскному органу. Сам же следователь с понятыми выполнить эту работу не в состоянии, так как она требует технических навыков и больших затрат времени" <***>.

--------------------------------

<*> См., напр.: Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 2000. С. 281; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2001. С. 313 - 327.

<**> Подробнее об этом см.: Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 1998. С. 206 - 207.

<***> Петрухин И.Л. Указ. соч. С. 87.

Тем не менее в соответствии с Федеральным законом от 20 марта 2001 г. "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод" УПК РСФСР был дополнен ст. 174.1 "Контроль и запись переговоров" <*>. Норма аналогичного содержания и с таким же названием вошла и в новый УПК РФ (ст. 186).

--------------------------------

<*> См.: Российская газета. N 58. 2001.

Термин "переговоры" в ст. 186 УПК РФ законодатель раскрывает как "телефонные и иные переговоры". Представляется, что понятие "иные переговоры" слишком неопределенно. Очевидно, законодатель имеет в виду не любые переговоры, а те, которые ведутся с помощью телекоммуникационных средств (видеотелефоны, компьютерные сети, спутниковая телесвязь и др.). В этой связи можно было бы использовать опыт зарубежных стран, например Франции, где соответствующий Закон называется "О перехвате сообщений, передаваемых с помощью средств телекоммуникации". Под телекоммуникациями понимается "всякая передача, перевод или прием любого рода знаков, сигналов, текстов, изображений, звуков или сведений с помощью оптического провода, радио, электричества или иных электронных систем" <*>.

--------------------------------

<*> Головко А.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 86. Цит. по: Майорова Л.В. Охрана конституционных прав граждан в уголовном судопроизводстве // Правовые и организационно-тактические проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе. Красноярск, 1998. С. 138.

Необходимо отметить, что во Франции, как и в других европейских странах, накоплен достаточно богатый опыт правового регулирования в данной сфере. Вместе с тем ни Всеобщая Декларация прав человека, ни Европейская конвенция по защите прав и основных свобод не содержат прямого указания на конфиденциальность телефонных переговоров. Однако ряд судебных дел, рассмотренных Европейским Судом по правам человека (в дальнейшем сокращенно - Европейский Суд), позволяет говорить о том, что тайна телефонных переговоров все же находится под защитой международного права.

Первым делом, рассмотренным Европейским Судом по вопросу о возможном нарушении прав человека посредством прослушивания телефонных разговоров, был процесс Класса и др. против Федеративной Республики Германия. В этом деле, рассмотренном в 1978 г., Класс и другие утверждали, что Дополнение G-10 к германскому Основному закону, которое разрешало прослушивать телефонные переговоры, фактически противоречит ст. 8 Конвенции, предусматривающей тайну корреспонденции. Европейский Суд принял их сторону, согласившись, что телефонные разговоры включаются в понятия "частная жизнь" и "корреспонденция" несмотря на то, что термин "прослушивание телефонных разговоров" не включен явно в Конвенцию. По мнению Европейского Суда, право на секретное наблюдение за гражданами характерно для полицейских государств, а в демократических странах оно может быть терпимо только в случае крайней необходимости для сохранения демократических институтов <*>.

--------------------------------

<*> См.: Прослушивание телефонов в международном праве и законодательстве одиннадцати стран / Сост. Е.Е. Захаров. Харьков, 1999 // www.hro.org/editions/phone/index.htm.

Анализ судебных решений по делу Класса и ряду других дел позволяет говорить об определенных стандартах Европейского Суда по перехвату телефонных сообщений, которым должно соответствовать национальное законодательство стран - членов Совета Европы. В соответствии с этими стандартами закон, ограничивающий право на тайну телефонных переговоров, должен отвечать следующим требованиям:

1) содержать список преступлений, совершение которых может привести к прослушиванию;

2) включать фактические основания подозревать лицо в совершении преступления: они должны быть уже выявлены другими средствами;

3) разрешать прослушивание только на основании мотивированного письменного заявления определенного высокого должностного лица;

4) устанавливать необходимость получения санкции органа или должностного лица, не принадлежащего к исполнительной власти, желательно судьи;

5) устанавливать ограничение на длительность прослушивания: должен быть указан период, в течение которого санкция на прослушивание действительна;

6) определять правила, касающиеся отчетов, содержащих материалы перехваченных сообщений;

7) предусматривать меры предосторожности против обмена этими материалами между различными государственными органами;

8) определять обстоятельства, при которых записи можно или нужно уничтожить;

9) устанавливать, что следует делать с копиями или переписанными материалами, если обвиняемое лицо будет оправдано <*>.

--------------------------------

<*> См.: David Murgio. Telephone Tapping in International Law and Seven European Countries. The Helsinki Foundation for Human Rights. Warsaw, Poland, 1996. Цит. по: Прослушивание телефонов в международном праве... // www.hro.org/editions/phone/index.htm.

Из требований Европейского Суда вытекает, что прослушиванию могут быть подвергнуты только переговоры подозреваемого (обвиняемого) и лиц, с которыми он поддерживает телефонную связь.

Еще более давнюю историю правовая регламентация контроля переговоров имеет в США. В 1967 г. Верховный Суд этой страны в решении по делу Berqer v. New York установил следующие условия выдачи ордера на прослушивание:

1) должно существовать достаточное основание предполагать, что конкретное преступление совершено или совершается и доказательства этого будут получены путем прослушивания;

2) разговоры, которые планируется перехватить, должны быть четко обозначены в ордере;

3) прослушивание должно быть ограничено во времени;

4) продление прослушивания может быть разрешено только при новом предоставлении достаточного основания;

5) прослушивание должно быть прекращено, как только искомые доказательства получены;

6) запрос на выдачу ордера должен быть представлен в письменной форме за исключением безотлагательных ситуаций;

7) ордер должен быть возвращен по исполнении с детальным описанием перехваченных разговоров <*>.

--------------------------------

<*> См.: Пешков М. Прослушивание и электронное наблюдение в уголовном процессе США // Российская юстиция. 1997. N 4. С. 55.

По общему правилу ордер на прослушивание выдается строго определенным кругом судей на срок до 30 дней. В исключительных случаях он может быть продлен, но не более чем еще на 30 дней. Допускается прослушивание без ордера, если хотя бы один из участников разговора добровольно разрешает сделать это. В 1986 г. Конгресс США провел реформу законодательства о прослушивании с учетом появления новых технологий. Интересным новшеством стало "наблюдение за блуждающим объектом" (roving surveilance), подразумевающее прослушивание не конкретного средства связи, указанного в ордере, а лица, где и какой бы связью оно ни пользовалось <*>.

--------------------------------

<*> См.: Пешков М. Прослушивание и электронное наблюдение в уголовном процессе США // Российская юстиция. 1997. N 4. С. 56.

Некоторые из приведенных положений нашли отражение в отечественном уголовно-процессуальном праве. Анализ ст. 186 УПК РФ позволяет выделить два этапа рассматриваемого следственного действия:

1) контроль и запись переговоров (проводится оперативными работниками по постановлению следователя, санкционированному судом);

2) осмотр и прослушивание фонограммы (осуществляется следователем с участием понятых).

По российскому законодательству контроль телефонных и иных переговоров представляет собой меру ограниченного применения. Прослушивание допустимо только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях (ч. 1 ст. 186 УПК РФ). На мой взгляд, принимая во внимание весьма существенное ограничение прав граждан при прослушивании и отсутствие у них возможности защитить эти права, закон следует дополнить положением о том, что данная мера может быть применена только при невозможности получить интересующие следствие сведения иными способами.

Части 1, 2 ст. 186 УПК РФ определяют, чьи переговоры и на каком основании могут быть записаны и прослушаны. Названных в законе субъектов можно разделить на две группы - в зависимости от их процессуального положения и целей, которые ставят при этом органы уголовного преследования:

а) обвиняемый, подозреваемый, иные лица - при наличии достаточных оснований полагать, что их телефонные и иные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела;

б) потерпевший, свидетель, их близкие родственники, родственники, близкие лица - при наличии угрозы совершения против них преступных действий.

В первом случае целью контроля и записи переговоров является получение доказательственной информации по делу; во втором - защита перечисленных лиц от преступных посягательств. Различные цели определяют различные формальные основания контроля переговоров. В первом случае следователю необходимо получить решение суда, во втором - заявление указанных лиц либо - при отсутствии такого заявления - решение суда.

Применительно к субъектам первой группы представляется необходимым конкретизировать понятие "сведения, имеющие значение для уголовного дела". В противном случае прослушивание может стать инструментом для сбора любой информации, характеризующей личность обвиняемого (подозреваемого), что недопустимо. Думается, что фактическими основаниями контроля переговоров названной категории лиц могут быть: получение доказательственной информации о преступлении, его участниках, местах сокрытия орудий и объектов преступной деятельности; розыск скрывшегося обвиняемого (подозреваемого).

Максимальный срок производства контроля и записи телефонных и иных переговоров составляет 6 месяцев. Прослушивание прекращается, когда необходимость в данной мере отпадает, но не позднее окончания срока предварительного расследования по данному уголовному делу (ч. 5 ст. 186 УПК РФ).

В соответствии с ч. 7 ст. 186 УПК РФ в осмотре и прослушивании фонограммы принимают участие понятые. На мой взгляд, целесообразно дополнить УПК правилом о необходимости предупреждения лиц, присутствующих при прослушивании, об уголовной ответственности за нарушение тайны телефонных переговоров по ст. 138 УК РФ.

Важной гарантией неразглашения содержания телефонных переговоров является требование ч. 8 ст. 186 УПК РФ, согласно которому фонограмма должна храниться в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами.

Таким образом, следует признать, что современное российское уголовно-процессуальное законодательство в части прослушивания телефонных и иных переговоров в целом отвечает мировым стандартам.

Итак, контроль и запись переговоров - мощный инструмент, позволяющий эффективно расследовать преступления, но в то же время создающий повышенную угрозу неприкосновенности частной жизни в силу следующих причин: а) гражданин, как правило, не подозревает о таком вмешательстве в его частную жизнь и, следовательно, лишен возможности обжаловать действия следователя; б) прослушивание неизбирательно: прослушиваются все разговоры подряд, пока не будут получены интересующие следствие сведения, что влечет за собой достаточно глубокое проникновение в сферу частной жизни граждан; в) как отмечено выше, сама процедура прослушивания не может быть полностью "прозрачной": она обязательно содержит организационные и тактические аспекты, которые носят закрытый характер, что создает значительные возможности для злоупотреблений со стороны правоохранительных органов.

В этой связи необходимы повышенные гарантии законности действий следователя, касающиеся как оснований, так и процедуры контроля переговоров. В законе максимально четко должны быть определены: категории дел, по которым допустимо применение данной меры; субъекты, чьи телефоны могут быть подвергнуты прослушиванию; фактические и формальные основания его производства; процессуальный порядок проведения данного следственного действия и фиксации его результатов; дальнейшая судьба материалов, полученных в результате прослушивания.