ВОПРОСЫ ПОСРЕДСТВЕННОГО ИСПОЛНИТЕЛЬСТВА ПРИ СОУЧАСТИИ В ПРЕСТУПЛЕНИИ

А. АРУТЮНОВ

А. Арутюнов, адвокат ЮК N 34 МГКА, кандидат юридических наук.

Под посредственным исполнением понимается преступная деятельность субъекта, умышленно использующего для своей преступной цели при выполнении объективной стороны состава преступления в качестве орудия другое физическое лицо, не обладающее общими или специальными признаками субъекта преступления. (Михеев Р.И. Уголовно-правовая оценка общественно опасных деяний невменяемых при групповых посягательствах // Актуальные проблемы борьбы с групповой преступностью: Межвузовский сборник научных трудов. Омск, 1983. С. 10 - 11.)

Следует отметить, что действия, например, невменяемых лиц, используемых исполнителем для совершения преступления, при всей их связи с умыслом исполнителя не образуют соучастия в преступлении. (Назаренко Г.В. Квалификация особых случаев соучастия: соучастие и невменяемость // Правоведение. 1995. N 3. С. 95.)

Однако необходимо также учесть, что понятие "исполнитель преступления" относится только к соучастию, поэтому, когда в совершении преступления участвует лишь одно лицо, являющееся субъектом преступления, вряд ли такое лицо можно именовать исполнителем. И в этой связи непонятно, почему посредственное исполнительство, предусмотренное в п. 2 ст. 33 УК РФ, отнесено к соучастию. Ведь "другие лица, не подлежащие уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом", не являются субъектами преступления, а потому и не могут быть соучастниками лица, которое их использовало. Следовательно, в этих случаях нет соучастия.

Такую позицию занимает Верховный Суд РФ. В п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 года "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" указано: "Необходимо иметь в виду, что совершение преступления с использованием лица, не подлежащего уголовной ответственности в силу возраста (статья 20 УК РФ) или невменяемости (статья 21 УК РФ), не создает соучастия". (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4. С. 10.) Однако дальше позиция Верховного Суда РФ представляется непоследовательной. В том же пункте 9 названного Постановления указывается: "Вместе с тем при совершении преступления несовершеннолетним, не подлежащим уголовной ответственности по указанным выше основаниям, лицо, вовлекшее несовершеннолетнего в совершение этого преступления, в силу части 2 статьи 33 УК РФ несет ответственность за содеянное как исполнитель путем посредственного причинения". (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4. С. 10.)

На наш взгляд, именовать исполнителем лицо, совершившее преступление посредством использования лица, не являющегося субъектом преступления, при отсутствии соучастия вряд ли правомерно. В результате у некоторых авторов появляется соблазн усмотреть соучастие в подобных случаях. Так, например, предлагается дополнить ст. 35 УК РФ родовым определением преступной группы: "Преступление считается совершенным группой лиц, если в его совершении участвовали два или более исполнителя, из которых хотя бы один подлежит уголовной ответственности". (Хмелевская Т.А. Виды групповых преступлений и их квалификация по УК РФ. М., 2000. С. 11.)

Вопрос о посредственном виновнике (посредственном исполнительстве) имеет исторические корни. Еще И.Я. Хейфец указывал: "Понятие "посредственное виновничество" создано доктриной для избежания целого ряда неудобных следствий из признаваемого ею акцессорного характера подстрекательства. В целом ряде случаев, при которых логическим следствием акцессорного характера подстрекательства является ненаказуемость подстрекателя, доктрина вводит понятие "посредственный виновник" и спасает этим свою конструкцию подстрекательства от полного крушения. Это прежде всего при тех деликтах, где физическим деятелем является лицо невменяемое; как, например, определение душевнобольного к убийству. Так как душевная болезнь исключает всякую вменяемость, то тут нет налицо наказуемого деятеля, от которого, по фигуральному выражению Спасовича, наказание рикошетом может попасть в подговорщика, следствием чего в данном случае является ненаказуемость подстрекателя. Ввиду практической невозможности результата подстрекатель переименовывается в посредственного виновника и наказывается как физический убийца". (Хейфец И.Я. Подстрекательство к преступлению. М., 1914. С. 28 - 29.)

На самом же деле спасать конструкцию соучастия в данном случае не надо.

В приведенном примере просто нет соучастия (так называемый посредственный виновник и невменяемое лицо не являются соучастниками), потому нет и подстрекателя. Следовательно, нет и необходимости переименования. Кстати говоря, наше действующее уголовное законодательство тоже спасает то, что спасения не требует.

М.И. Ковалев в своей работе упоминает, что "субъект, вложивший в руки сумасшедшего оружие или использовавший его бредовые идеи для убийства, должен рассматриваться не как подстрекатель или пособник, а как исполнитель, именуемый в теории и практике уголовного права посредственным причинителем". (Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 27.) В этой связи необходимо отметить следующее. Статья 33 УК РФ действительно относит к исполнителям также "лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом". На наш взгляд, отнесение такого лица в разряд исполнителей не совсем уместно, так как понятие исполнитель прочно ассоциируется с соучастием (да и расположено в ст. 33 в главе о соучастии), а соучастия как такового в этих случаях как раз и нет.

Сказанное можно отнести и к точке зрения Дж. Флетчера и А.В. Наумова, которые указывают на два серьезных вопроса общей теории соучастия как теории производной ответственности. Один из них связан с ситуацией, в которой лицо, подстрекающее к преступлению, полностью подавляет поведение другого, скажем, ребенка, кого-то, действующего в состоянии заблуждения, или кого-то, находящегося в состоянии невменяемости в момент совершения преступления. Типичное разрешение такой ситуации состоит в том, чтобы рассматривать подстрекателя как исполнителя преступления, а невиновное лицо просто как марионетку, инструмент в руках исполнителя. Такой подход к совершению преступления можно назвать "совершением посредством" или "посредственным исполнением". И это не часть теории соучастия в чистом виде, а отрицание соучастия и возложение всей полноты ответственности на расчетливого подстрекателя, находящегося "за сценой". (Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 474.) Как видим, указанные авторы считают, что соучастия в таких случаях нет, но используют термины, имеющие отношение только к соучастию.

По нашему мнению, лица, совершившие преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных Уголовным кодексом, не должны именоваться исполнителями и вопрос об уголовной ответственности таких лиц должен решаться за рамками главы о соучастии, например, в главе 4 "Лица, подлежащие уголовной ответственности".

Подчеркнем еще раз, что речь идет о случаях использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ.

Соучастие немыслимо, когда кто-то действует под влиянием непреодолимой силы или подавляющего волю физического принуждения. Единственным виновником преступления будет только тот, кто использовал указанные обстоятельства в своих преступных целях. Однако безусловное освобождение от уголовной ответственности влечет только такое принуждение, которое исключает у принуждаемого всякую возможность действовать по собственному усмотрению. В этом случае применяются правила о непреодолимой силе. Что касается психического насилия, то необходимо учитывать, что, хотя на волю субъекта оказывается серьезное давление, она не парализуется полностью. Это обусловливает действие правил о крайней необходимости. Психическое принуждение само по себе, как правило, не освобождает от уголовной ответственности, но может смягчить ее. Освобождение от уголовной ответственности возможно в таких случаях лишь при наличии крайней необходимости. (Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Екатеринбург, 1999. С. 27.)

В п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" от 14 февраля 2000 г. в этой связи отмечается: "Следует также учитывать, что согласно пункту "е" статьи 61 УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание, относится совершение преступления в результате физического или психического принуждения, не исключающего преступность деяния, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости несовершеннолетнего, в связи с чем при выяснении судом факта вовлечения его в совершение преступления взрослыми следует решать вопрос о характере примененного в отношении несовершеннолетнего физического или психического принуждения.

При этом судам необходимо устанавливать, что такая зависимость или принуждение имели место реально, а сами преступные действия несовершеннолетнего являлись вынужденными, поскольку его воля была подавлена неправомерными действиями взрослого, вовлекшего несовершеннолетнего в совершение преступления". (Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 4. С. 11.)

В.С. Прохоров указывает, что в случае посредственного исполнения, сопровождавшегося психическим принуждением, не вызвавшим состояние крайней необходимости, принуждавший является подстрекателем, а принуждаемый - исполнителем соответствующего преступления. (Курс советского уголовного права. Часть Общая / Отв. ред. Н.А. Беляев, М.Д. Шаргородский. Л., 1968. С. 613.)

Мы полагаем предложенную квалификацию правильной, однако не согласны с тем, что в указанном случае имеет место посредственное исполнение.

Принуждение с помощью угрозы должно быть реальным, существенным для лица, к которому она обращена, с точки зрения последствий ее реализации. Такое восприятие и оценка угрозы могут быть констатированы лишь на основе исследования индивидуальных особенностей личности, включая жизненный опыт. Так, подростком угроза может восприниматься как не оставляющая места альтернативе, взрослый же может оценивать аналогичную угрозу как гораздо менее значимую.

В принципе возможна и констатация исключительной ситуации, сводившей избирательность поведения на нет. Например, когда подросток глубоко привязан к организатору преступления или связан традициями подчинения старшим, характерными для некоторых территорий и этнических общностей, либо когда он в силу возрастной незрелости воспринимает угрозу как не оставляющую ему выбора. (Ситковская О.Д. Психологический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1999. С. 76.)

По нашему мнению, лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ, может быть признано исполнителем только в соучастии с организатором, подстрекателем или пособником.

Дж. Флетчер и А.В. Наумов ставят еще один вопрос: "Совершенно очевидно, что те, кто манипулируют невиновными лицами, должны привлекаться к ответственности так же, как те, кто использует технические средства для достижения своих преступных целей. Но как быть в ситуациях, когда лицо, используемое исполнителем на месте совершения преступления, не является невиновным лицом?" (Флетчер Дж., Наумов А.В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 474 - 475.)

На наш взгляд, если речь идет об использовании лица, обладающего необходимыми признаками общего субъекта, но не имеющего признаков специального субъекта, то имеет место посредственное исполнительство. Такое лицо должно нести ответственность в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК РФ.

Еще в конце 50-х годов П.И. Гришаев и Г.А. Кригер указывали, что в тех случаях, когда действия, образующие состав должностного преступления, выполняются только частным лицом, а должностное лицо склоняет его к совершению данного преступления или создает условия для его осуществления, то последнее должно привлекаться к уголовной ответственности в качестве исполнителя должностного преступления, а частное лицо - в качестве пособника. (Гришаев П.И., Кригер Г.А. Соучастие по уголовному праву. М., 1959. С. 235.)

Анализ действующего уголовного законодательства позволяет, на наш взгляд, установить лишь одну форму посредственного исполнительства, когда и посредственный исполнитель, и используемое лицо являются соучастниками - посредственное исполнительство субъекта, обладающего специальными признаками при использовании лица, на стороне которого они отсутствуют. Это умышленное совместное участие двух лиц в совершении умышленного преступления (соучастие), но лицо, непосредственно совершившее преступление, не может быть признано исполнителем, как не обладающее специальными признаками, и несет уголовную ответственность в качестве организатора, подстрекателя либо пособника, а субъект, обладающий специальными признаками, несет ответственность как исполнитель, совершивший преступление посредством (посредственный исполнитель).

В этой связи вряд ли можно согласиться с мнением И.Ю. Буневой о том, что случаи использования лиц, не обладающих признаками специального субъекта, должны оцениваться иначе, отличаясь по квалификации от традиционных вариантов посредственного исполнения, предполагающих использование лиц, не обладающих такими признаками общего субъекта, как вменяемость или достижение определенного возраста. (Бунева И.Ю. Некоторые вопросы квалификации принуждения к даче показаний, совершаемого группой лиц // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: Материалы научно-практической конференции (3 - 4 февраля 2000 г.). Красноярск, 2000. С. 151.)

Как уже указывалось, наоборот, именно случаи использования лиц, не обладающих признаками специального субъекта, расцениваются нами как единственная форма посредственного исполнительства.

Мы исходим при этом из того, что посредственный исполнитель и используемое лицо являются соучастниками преступления. Именно поэтому представляются неприемлемыми иные (не в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК РФ) варианты квалификации действий лица, не являющегося субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части УК РФ.

Так, по мнению В.И. Ткаченко и А.М. Царегородцева, в том случае, если представителем власти к выполнению действий по принуждению к даче показаний привлекалось лицо, не имеющее признаков специального субъекта, в зависимости от выполненной последним роли содеянное им должно квалифицироваться по ст. 309 или ст. ст. 33 и 309 УК РФ. (Ткаченко В.И., Царегородцев А.М. Правовые последствия соучастия в преступлениях со специальным субъектом // Проблемы борьбы с преступностью: Труды Омской высшей школы МВД СССР. Омск, 1976. С. 42.)

И.Ю. Буневой представляется целесообразной в этих случаях квалификация действий указанных лиц в зависимости от наступивших последствий, например, как преступлений против личности. (Бунева И.Ю. Некоторые вопросы квалификации принуждения к даче показаний, совершаемого группой лиц // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: Материалы научно-практической конференции (3 - 4 февраля 2000 г.). Красноярск, 2000. С. 152.)

В приведенном примере лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления (представитель власти), совершает преступление (выполняет объективную сторону состава преступления) посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют. Представитель власти признается исполнителем, а неспециальный субъект - организатором, подстрекателем либо пособником. Указанные лица являются соучастниками, поэтому квалифицировать их действия по разным статьям УК РФ невозможно.

С учетом изложенного мы предлагаем следующую редакцию п. 2 ст. 33 УК РФ: "Исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют. Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, признается исполнителем, если наряду с ним в совершении преступления принимают участие организатор, подстрекатель либо пособник".