Статья 204. Коммерческий подкуп

 1. В данной статье УК РФ предусмотрены два состава преступления - незаконная передача (ч. 1, 2 ст. 204) и незаконное получение предмета коммерческого подкупа (ч. 3, 4 ст. 204). Объектом этих преступлений являются общественные отношения, складывающиеся в сфере осуществления законной деятельности (службы) лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации.

 Предмет коммерческого подкупа - деньги, ценные бумаги, иное имущество или услуги имущественного характера.

 Деньги могут быть представлены в виде российской или иностранной валюты (ст. 140 ГК РФ). Такая валюта должна находиться в обращении и использоваться в качестве платежного средства.

 Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). Виды ценных бумаг перечислены в ст. 143 ГК РФ. К ним, в частности, относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек и др.

 Иное имущество - это имущество, за исключением уже названных денег и ценных бумаг. К числу такового относятся, в частности, автомобили, квартиры, ювелирные изделия и т.д.

 В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъясняется, что услуги имущественного характера - это услуги, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.д.). Такие услуги должны получить в приговоре денежную оценку. Это важно для квалификации, поскольку не исключена возможность признания совершенного деяния малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК) вследствие незначительной стоимости предмета подкупа.

 2. Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 1 ст. 204 УК РФ, состоит из действий в виде передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, предмета коммерческого подкупа, а равно оказания ему услуг имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

 Объективная сторона преступления, предусмотренного в ч. 3 ст. 204 УК РФ, выражается в виде действий, а именно: получения предмета коммерческого подкупа или пользования услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

 3. И передача, и получение вознаграждения должны быть незаконными, об этом прямо говорит законодатель. Незаконность вознаграждения может быть обусловлена различными обстоятельствами. Изучение судебной практики позволяет выделить несколько возможных вариантов, при наличии которых передача/получение вознаграждения признаются не соответствующими закону.

 Первая ситуация характеризуется тем, что предмет коммерческого подкупа передается/получается за совершение незаконных действий. Например, З., работая главным энергетиком ООО "Вираж" и будучи наделенным управленческими функциями по осуществлению контроля за использованием энергооборудования и электросетей предприятия, получил денежное вознаграждение в сумме 3 тыс. руб. от заведующего производством ООО "Аметист" В. за незаконное подключение производственного цеха ООО "Аметист" к электросетям ООО "Вираж". Его действия были квалифицированы по ч. 3 ст. 204 УК РФ *(40). В другом случае К., заместитель управляющего офиса КБ "Сибирское ОВК", используя свою должность, по просьбе В. выдал ему за денежное вознаграждение в сумме 250 руб. без осуществления валютно-обменной операции фиктивную справку на получение якобы Ш. валютных средств в размере 7 тыс. евро. Органами предварительного следствия было установлено еще 4 аналогичных эпизода совершенных К. действий, которые были квалифицированы по совокупности преступлений *(41).

 При этом интересно отметить, что в отличие от ч. 2 ст. 290 и ч. 2 ст. 291 УК РФ дача/получение незаконного вознаграждения за незаконные деяния в ст. 204 УК РФ не являются квалифицирующими признаками. Незаконные действия могут быть как преступными, так и содержать признаки иных правонарушений. В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъясняется: "Ответственность задачу и получение взятки или коммерческий подкуп не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. В таких случаях содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений". Следовательно, привлечение к уголовной ответственности за получение предмета коммерческого подкупа может быть квалифицировано по совокупности, например, со ст. 201 УК РФ, если деяние, совершенное за вознаграждение, содержит признаки этого состава преступления. Это правило распространяется и на преступления, предусмотренные в других главах УК РФ. В частности, в примере, приведенном выше (заместитель управляющего офиса КБ выдал фиктивную справку), следовало рассмотреть вопрос о необходимости дополнительной квалификации его действий по ч. 1 ст. 327 УК РФ.

 Вторая ситуация. Свидетельством незаконности получения предмета коммерческого подкупа является его вымогательство. В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" вымогательство означает требование лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, передать незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден совершить коммерческий подкуп с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов. По мнению Пленума, вымогательство незаконного вознаграждения будет иметь место только в случае, когда в результате неправомерных требований со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут пострадать законные интересы гражданина. Так, если управленец организации электрических сетей выявляет факт безучетного пользования электроэнергией со стороны потребителя и предлагает последнему за денежное вознаграждение сокрыть факт выявленного нарушения правил учета электроэнергии, то в его действиях отсутствуют признаки вымогательства коммерческого подкупа, поскольку вред законным интересам гражданина не причиняется. Наоборот, если гражданин выполнит требование управленца, то он реализует свои незаконные интересы, ибо не будет привлечен к административной ответственности.

 Третья ситуация. Лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, является инициатором получения вознаграждения, но при этом в его действиях отсутствуют признаки вымогательства такого вознаграждения. Так, М. исполнял обязанности начальника ЖЭК. Данная организация осуществляла эксплуатацию зданий, состоящих на ее балансе. В числе прочего к компетенции М. относилось выделение гражданам жилых комнат и выдача разрешений на регистрацию в общежитиях муниципального жилого фонда. К нему обратилась С. с просьбой предоставить ей право постоянного проживания и регистрации в общежитии. Впоследствии за вознаграждение в сумме 3 тыс. руб. он решил этот вопрос *(42).

 В юридической литературе, кроме того, отмечается, что "применительно к коммерческому подкупу незаконными следует считать всякую передачу кем бы то ни было лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения, прямо не оговоренного законом, иными нормативно-правовыми актами, учредительными документами организации-работодателя либо условиями трудового или иного договора, а равно безвозмездное либо на льготных условиях, не основанных на законе, оказание ему услуги имущественного характера за совершение действий (бездействия) по службе, в которых заинтересован дающий" *(43).

 Приведем такой пример. Б. работал руководителем группы продаж в Омском филиале ООО "Кока-кола Новосибирск". Имея право самостоятельно распределять торговое оборудование между клиентами ООО, он незаконно извлек имущественную выгоду за предоставление частным предпринимателям во временное безвозмездное пользование торгового оборудования. Так, за передачу во временное безвозмездное пользование 10 комплектов пластиковой мебели, принадлежащей ООО "Кока-кола Новосибирск", частному предпринимателю А. он получил от последнего деньги в сумме 1 тыс. 500 руб. В ходе проведенного расследования было установлено еще несколько аналогичных эпизодов *(44). Его действия были квалифицированы по п. "б" (в настоящее время он утратил силу) ч. 4 ст. 204 УК РФ.

 В юридической литературе при характеристике коммерческого подкупа обращается внимание на то, что в ст. 204 УК говорится именно о подкупе. "Это значит, что получателя подкупают, т.е. передают или хотя бы обещают вознаграждение до совершения соответствующих служебных действий. Следовательно, последующая (после совершения действий) и заранее не оговоренная передача вознаграждения подкупом вообще не считается" *(45). В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" отмечается: "Суду следует указать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия)... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, получило взятку или предмет... коммерческого подкупа от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного влияет". Отсюда однозначно не следует вывод о том, что при коммерческом подкупе договоренность о передаче соответствующего предмета заключается до выполнения ответных действий в интересах дающего. В толковом словаре русского языка говорится, что подкупать означает задаривать, ослеплять мздою, привлекать на свою сторону подарками, деньгами и т.п. *(46).

 В этом же пункте постановления указывается: "Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки". С одной стороны, приведенное разъяснение касается состава получения взятки. С другой стороны, возникает вопрос, можно ли это толкование распространить на состав коммерческого подкупа. Представляется, что такой вывод вполне правомерен, несмотря на ограничительный характер отмеченного выше разъяснения.

 Передаваемое/получаемое незаконное вознаграждение вручается/принимается за совершение действий (бездействия) в связи с занимаемым лицом служебным положением. Таким образом, лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, использует свое служебное положение (компетенцию) и совершает соответствующее деяние в интересах дающего предмет коммерческого подкупа.

 4. Составы преступлений, предусмотренных в ст. 204 УК РФ, являются формальными. В пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" указывается: "Дача... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, а равно его получение... лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда... лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять... предмет коммерческого подкупа... лицо, передающее предмет... подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное... соответствующей частью статьи 204 УК РФ. Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет... подкупа, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе. Не может быть квалифицировано как покушение на... коммерческий подкуп высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало".

 Вместе с тем коммерческий подкуп может состоять и в незаконном оказании услуг имущественного характера или пользовании ими. В этом случае преступления признаются оконченными с моментов соответственно начала оказания услуг имущественного характера или пользования ими.

 5. Субъекты коммерческого подкупа различаются в зависимости от того, о каком из составов преступлений, предусмотренных в ст. 204 УК РФ, идет речь. Субъект передачи коммерческого подкупа (ч. 1, 2 ст. 204 УК) - общий, им является физическое, вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Субъект получения предмета коммерческого подкупа (ч. 3, 4 ст. 204 УК) - специальный, т.е. лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации (см.  п. 5-7 комментария к ст. 201 УК РФ).

 6. В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" разъясняется, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части ст. 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник дачи взятки. Здесь же отмечается, что лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, деньги, ценные бумаги, иное имущество, несет ответственность по ч. 1 или 2 ст. 204 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, - как соучастник коммерческого подкупа.

 7. Субъективная сторона коммерческого подкупа характеризуется виной в виде прямого умысла.

 8. Квалифицирующими признаками коммерческого подкупа в виде незаконной передачи вознаграждения (ч. 1, 2 ст. 204 УК РФ) являются совершение данного деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой. Понятия этих разновидностей преступных групп раскрываются в ч. 2 и 3 ст. 35 УК РФ.

 Совершение преступления группой лиц по предварительному сговору или организованной группой - квалифицирующий признак и получения незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе (п. "а" ч. 3 ст. 204 УК РФ). Однако в данном случае эти признаки обладают рядом особенностей, которые необходимо учитывать при квалификации. В соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" "предмет коммерческого подкупа надлежит считать полученным по предварительному сговору группой лиц, если в преступлении участвовали два и более лица, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее договорились о совместном совершении данного преступления с использованием своего служебного положения. При этом не имеет значения, какая сумма получена каждым из этих лиц". Таким образом, данная группа может иметь место при наличии как минимум двух соисполнителей, являющихся лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации. Отмеченное разъяснение, видимо, основано на том, что вообще группа лиц с предварительным сговором отличается от простой группы лиц (без сговора) в первую очередь наличием предварительной договоренности о совместном совершении преступления. Простая группа лиц - это всегда группа соисполнителей (два или более). Соответственно, группа лиц с предварительным сговором также должна характеризоваться данным признаком. Однако в ней уже может иметь место и разделение ролей. Помимо соисполнителей в ней могут быть и иные соучастники преступления.

 В пункте 13 постановления Пленума также отмечается, что организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. В нее могут входить лица, не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели или пособники преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия предмета коммерческого подкупа хотя бы одним из лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

 Вымогательство предмета коммерческого подкупа (п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ) - еще один квалифицирующий признак рассматриваемого преступления (см.  п. 3 комментария к этой статье).

 В пункте 18 уже называвшегося постановления Пленума подчеркивается, что "квалифицирующие признаки, характеризующие повышенную общественную опасность... коммерческого подкупа (вымогательство, совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и др.), следует учитывать при юридической оценке действий соучастников получения... незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе, если эти обстоятельства охватывались их умыслом".

 9. В пункте 20 постановления Пленума отмечается, что получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действий (бездействия), которое оно не может осуществить из-за невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Действия владельца ценностей в таких случаях следует квалифицировать как покушение на коммерческий подкуп, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) со стороны лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации. Таким образом, передающий ценности должен осознавать незаконность своих действий.

 В пункте 21 постановления Пленум обращает внимание на квалификацию действий лжепосредника при коммерческом подкупе и в связи с этим разъясняет: "Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи... лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве... предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение... на коммерческий подкуп. При этом не имеет значения, называлось ли конкретное... лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, которому предполагалось передать... незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе".

 10. Следует обратить внимание на примечание к ст. 204 УК РФ: "Лицо, совершившее деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место вымогательство или если это лицо добровольно сообщило о подкупе органу, имеющему право возбудить уголовное дело".

 Возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием в данном случае предусмотрена только для лица, являющегося субъектом преступлений, предусмотренных в ч. 1 и 2 ст. 204 УК РФ. Данные преступления относятся к категориям соответственно небольшой и средней тяжести (ст. 15 УК РФ). Прекращение уголовного дела, уголовного преследования осуществляется на основании ст. 28 УПК РФ. В примечании к ст. 204 УК РФ говорится о нереабилитирующих основаниях, поэтому если лицо, в отношении которого прекращается уголовное преследование, против этого возражает, то прекращение уголовного преследования не допускается (ч. 4 ст. 28 УПК РФ). На этот же момент обращает внимание и Пленум Верховного Суда, который в п. 24 вышеназванного постановления отмечает, что освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным сообщением не означает отсутствия в действиях лица, сделавшего этого сообщение, состава преступления. Поэтому такое лицо не может признаваться потерпевшим и претендовать на возвращение ему ценностей, переданных в виде коммерческого подкупа.

 Законодатель в примечании к ст. 204 УК РФ называет два самостоятельных основания освобождения от уголовной ответственности. При этом понятие вымогательства идентично предусмотренному в п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ. Следовательно, при его толковании необходимо руководствоваться разъяснением этого признака, данным в п. 15 постановления Пленума.

 В пункте 22 постановления Пленума отмечается, что "...сообщение (письменное или устное) должно признаваться добровольным независимо от мотивов, которыми руководствовался заявитель. Не может признаваться добровольным сообщение, сделанное в связи с тем, что о... коммерческом подкупе стало известно органам власти". Отсюда следует: если лицо знало о том, что о передаче предмета коммерческого подкупа стало известно органам, имеющим право возбудить уголовное, и такая осведомленность может быть доказана, то сделанное им сообщение нельзя признать добровольным.

 В соответствии с п. 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, признаются вещественными доказательствами.

 В пункте 4 этой же статьи закрепляется, что деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества подлежат возвращению законному владельцу. В пункте 4.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ отмечается, что деньги, ценности и иное имущество, указанные в пунктах "а" - "в" ч. 1 ст. 1041 УК РФ, подлежат конфискации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

 В постановлении Пленума также указывается, что изъятые деньги и другие ценности, являющиеся предметом коммерческого подкупа, обращаются в доход государства как нажитые преступным путем.

 Однако "не могут быть обращены в доход государства деньги и другие ценности в случаях, когда в отношении лица были заявлены требования о незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества в виде коммерческого подкупа, если до передачи этих ценностей лицо добровольно заявило об этом органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, и передача денег, ценных, бумаг, иного имущества проходила под их контролем с целью задержания с поличным лица, заявившего такие требования. В этих случаях деньги и другие ценности, явившиеся предметом... коммерческого подкупа, подлежат возвращению их владельцу". В связи с этим интересно отметить, что в п. 14 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" *(47) в качестве одной из разновидностей оперативно-розыскных мероприятий назван оперативный эксперимент. Однако в соответствии с ч. 8 ст. 8 этого же Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Исходя из санкций норм, предусматривающих ответственность за получение предмета коммерческого подкупа (ч. 3 и 4 ст. 204 УК РФ), такие преступления не выходят за пределы категории средней тяжести, следовательно, проведение оперативного эксперимента в указанных случаях не допускается.

 Судебная практика и комментарий к ней

 Квалификация преступления как хищения чужого имущества либо как злоупотребления полномочиями зависит не от форм собственности, а от характера совершенных в отношении ее действий, направленности умысла и цели виновного *(48).

 Старооскольским городским судом Белгородской области 23 октября 2000 г. Т. осужден по п. "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ.

 Он признан виновным в хищении вверенного ему чужого имущества путем растраты, совершенном с использованием своего служебного положения, в крупном размере.

 Т., работавший с 1992 г. генеральным директором ОАО "Оскольский комбинат хлебопродуктов", 25 июня 1997 г. подписал от имени ОАО договор ответственного хранения хлебопродуктов государственного резерва между ОАО и Центрально-Черноземным территориальным управлением Госкомрезерва России, согласно которому ОАО приняло на себя обязательство обеспечить количественную и качественную сохранность материалов государственного резерва - продовольственного зерна - и расходовать только в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ "О государственном материальном резерве".

 На основании указанного договора в ОАО было заложено 15192 т пшеницы. По специальному распоряжению Госкомрезерва России от 17 марта 1999 г. N 1/252 3 тыс. т государственного резерва пшеницы отгружено ОАО в Воронежскую область. В связи с отсутствием каких-либо специальных распоряжений относительно оставшихся 12192 т пшеницы это зерно должно было храниться в ОАО. Однако по личному указанию Т. оно в период с февраля по июль 1999 г. переработано в продукцию - муку, которая использовалась на нужды ОАО. В результате изъятия 12192 т пшеницы из государственного материального резерва государству причинен ущерб на сумму 24 384 тыс. руб. Пеня и штраф за необеспечение качественной сохранности пшеницы, предъявленные Центрально-Черноземным территориальным управлением Госкомрезерва России в ОАО составили 60451528руб.

 Судебная коллегия Белгородского областного суда приговор оставила без изменения.

 Президиум Белгородского областного суда протест первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ об изменении приговора оставил без удовлетворения.

 Первый заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене постановления президиума и об изменении приговора и определения: переквалификации действий осужденного с п. "б" ч. 3 ст. 160 на ч. 2 ст. 201 УК РФ.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 6 декабря 2001 г. удовлетворила протест, указав следующее.

 Суд, правильно установив обстоятельства совершенных Т. действий, ошибочно квалифицировал их как хищение. В соответствии с законом ответственность за хищение наступает в случае безвозмездного изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновных или других лиц. По делу такие обстоятельства не установлены.

 Т., соглашаясь с фактом использования возглавляемым им ОАО принятой на хранение пшеницы, отрицал наличие у него умысла на безвозмездное изъятие этого зерна из государственного резерва, утверждал, что надеялся и намеревался вернуть пшеницу, для чего составил график ее возврата до 1 марта 2000 г., который одобрил начальник Центрально-Черноземного территориального управления Госкомрезерва России. Но в отношении его возбудили уголовное дело, он был арестован, находился под стражей, и это все препятствовало осуществлению мер, направленных на возврат зерна.

 Показания Т. доказательствами не опровергнуты, вывод о наличии у него умысла на безвозмездное изъятие принятого на хранение зерна суд не мотивировал в приговоре. Положенные в основу приговора доказательства подтверждают лишь факт использования Т. 12192 т пшеницы государственного резерва путем злоупотребления своими полномочиями, а также то, что Т. никогда не отказывался от восполнения государственного резерва и, как установлено судом в приговоре, принимал меры к возмещению ущерба.

 Однако, сделав вывод о принятии Т. мер к возмещению ущерба, суд не дал должной оценки данному обстоятельству. Момент же принятия этих мер (до или после возбуждения уголовного дела) имеет важное значение для вывода о направленности умысла Т, и квалификации его действий, поэтому суду следовало обратить внимание на то, что территориальное управление Госкомрезерва 27 октября 1999 г. дало согласие на возвращение зерна по графику. Через несколько дней, 1 ноября 1999 г., Госкомрезерв России, не ставя вопроса о какой-либо ответственности Т. за самовольное расходование зерна, поручил Центрально-Черноземному территориальному управлению контроль за возвратом зерна по графику, но Т. к этому времени уже содержался под стражей.

 Согласно постановлению о возбуждении уголовного дела оно возбуждено начальником следственной части следственного управления при УВД Белгородской области 26 октября 1999 г. Однако правильность указанной даты вызывает сомнение, поскольку материалы, на основании которых возбуждено дело, зарегистрированы в следственном управлении и переданы начальнику следственной части лишь 27 октября 1999 г. Из чего следует, что раньше 27 октября 1999 г. дело не могло быть возбуждено.

 Таким образом, нельзя прийти к бесспорному выводу о том, что до возбуждения уголовного дела Т. не принимал меры, направленные на восстановление государственного резерва зерна. Принятие же Т. таких мер до возбуждения уголовного дела либо в день его возбуждения, о чем он не был осведомлен, подтверждает его показания об отсутствии у него умысла на безвозмездное изъятие чужого имущества.

 Об этом же свидетельствует и установленный в судебном заседании факт частичного возмещения в период с августа по 7 октября 1999 г. возглавляемым Т. ОАО территориальному управлению Госкомрезервапени и штрафа за необеспечение количественной сохранности пшеницы государственного резерва, т.е. факт частичного возмещения понесенных территориальным управлением убытков задолго до возбуждения уголовного дела.

 Следовательно, действия Т. ошибочно квалифицированы как хищение путем растраты. Они содержат состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 201 УК РФ, т.е. злоупотребление полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц, повлекшее тяжкие последствия.

 Президиум областного суда, оставляя без удовлетворения протест первого заместителя Председателя Верховного Суда РФ об изменении судебных решений, в постановлении указал, что доводы протеста об отсутствии у Т. корыстного мотива противоречат материалам дела, анализ которых показывает, что он, совершая растрату зерна государственного резерва в интересах комбината, 44% акций которого принадлежали ему и его родственникам, действовал в корыстных интересах.

 Кроме того, в обоснование своего вывода о правильной квалификации действий Т. по п. "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ президиум указал, что объектом преступления, предусмотренного ст. 201 УК РФ, является имущество коммерческой организации. Т. же растратил зерно Госкомрезерва России, вверенного ему на ответственное хранение, и его действия полностью охватываются диспозицией п. "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ.

 Таким образом, из постановления президиума областного суда следует, что квалификация преступления как хищения либо как злоупотребления полномочиями зависит от формы собственности растраченного имущества. Согласно этому постановлению государственная форма собственности объекта преступления является основанием для квалификации преступления как хищения.

 Однако выводы президиума не основаны на законе.

 В соответствии с ч. 2 ст. 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации разные формы собственности (частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности) признаются и защищаются равным образом.

 На основании этого конституционного принципа защита всех форм собственности от преступных посягательств предусмотрена одной главой Уголовного кодекса РФ "Преступления против собственности" (гл. 21), и каждая из ее статей предусматривает ответственность за преступное посягательство на любую форму собственности.

 Согласно Уголовному кодексу РФ квалификация преступления как хищения либо как злоупотребления полномочиями зависит не от форм собственности, а от характера совершенных в отношении ее действий, направленности умысла и цели виновного.

 Ссылаясь на наличие у Т. корыстных интересов как на одно из оснований для квалификации его действий по п. "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ, суды первой, кассационной и надзорной инстанций не учли, что само по себе наличие корыстной цели, предполагающей извлечение выгоды имущественного характера, не является достаточным основанием для квалификации содеянного как хищения.

 Диспозиция ст. 201 УК РФ в качестве обязательного элемента субъективной стороны этого преступления также предусматривает цель извлечения различной выгоды, которая может носить как имущественный, так и неимущественный характер, либо цель нанесения вреда другим лицам.

 Помимо этого, президиум областного суда подверг сомнению факт существования графика возврата зерна и согласования его с Госкомрезервом России и на основании отсутствия у Т. реальной возможности возместить зерно государственного резерва пришел к выводу о совершении им хищения.

 Но график возврата зерна и его согласование с Госкомрезервом России судом исследовались, в результате установлено, что Т. принимал меры к возмещению ущерба.

 Следовательно, усомнившись в доказательствах, президиум вышел за пределы прав, предоставленных ему ч. 7 ст. 380 УПК РСФСР.

 Ошибочен и вывод президиума о том, что о совершении Т. хищения, а не иного преступления свидетельствует время частичного возмещения ущерба (после окончания преступления) и источник возмещения ущерба (не из его личных средств, а за счет ОАО).

 Как установлено судом в приговоре, все зерно государственного резерва, в хищении которого Т. признан виновным, было переработано ОАО в продукцию, которая употреблена исключительно на нужды акционерного общества, в личных целях Т. зерно не использовалось.

 Период возмещения ущерба, а также ссылки президиума на отсутствие у Т. реальной возможности возместить зерно государственного резерва сами по себе также не свидетельствуют о хищении.

 С учетом изложенного постановление президиума Белгородской области признано необоснованным.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ постановление президиума Белгородской области отменила, приговор и кассационное определение изменила: переквалифицировала действия Т. с п. "б" ч. 3 ст. 160 на ч. 2 ст. 201 УК РФ.

 ***

 В данном случае злоупотребление полномочиями ошибочно было квалифицировано как хищение чужого имущества в форме растраты. Во-первых, материалами уголовного дела не были опровергнуты доводы Т. о том, что у него отсутствовал умысел на безвозмездное изъятие зерна из государственного резерва, и его показания о намерении вернуть пшеницу. В приговоре не был мотивирован вывод о направленности умысла именно на хищение чужого имущества. Наличие корыстного мотива не свидетельствует однозначно о том, что совершено хищение чужого имущества. Немаловажно отметить, что одним из признаков хищения является корыстная цель, а не мотив. Однако, несмотря на это, следует подчеркнуть, что, хотя в ч. 1 ст. 201 УК РФ корыстная цель не указана, законодатель говорит о цели извлечения выгод. Таким образом, стремление получить выгоду имущественного характера может иметь место и при злоупотреблении полномочиями. В данном случае важно учитывать, каким образом была получена такая выгода. В  пункте 8 комментария к ст. 201 УК уже отмечалось, что получение выгоды имущественного характера без незаконного безвозмездного изъятия чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц не может рассматриваться как хищение чужого имущества. Таким образом, в данном случае имело место временное незаконное заимствование чужого имущества, совершенное с корыстной целью. Это не может быть квалифицировано как хищение, поскольку не предполагает обращения имущества в собственность безвозвратно. Во-вторых, суд установил, что действительно был утвержден график возврата зерна и частично возмещены понесенные территориальным управлением Госкомрезерва убытки. Эти факты в свою очередь подтверждают показания Т. об отсутствии умысла на хищение чужого имущества. Кроме того, однозначно не было установлено, что до момента возбуждения уголовного дела Т. не предпринимал мер, направленных на возврат незаконного использованного зерна. В-третьих, по справедливому замечанию Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, нельзя согласиться с доводом о том, что квалификация преступления как хищения либо как злоупотребления полномочиями зависит от формы собственности растраченного имущества. Интересно отметить и то, что президиум областного суда признал объектом злоупотребления полномочиями - имущество коммерческой организации. Точнее сказать, что имущество - это предмет, а не объект преступления. В-четвертых, суд надзорной инстанции вышел за пределы предоставленных ему прав, усомнившись в доказательствах. В части 7 ст. 410 УПК РФ, также как и ранее в ч. 7 ст. 380 УПК РСФСР, закреплено, что суд не вправе этого делать.

 В действиях директора муниципального коммерческого предприятия, использовавшего неоприходованные средства, полученные за сдачу в аренду магазинов и земель, суд обоснованно признал состав преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ *(49).

 Борисоглебским городским судом Воронежской области 9 октября 1998 г. В. осуждена по ч. 1 ст. 201 УК РФ. Она признана виновной в том, что, работая с октября 1996 г. исполняющим обязанности директора, а затем директором муниципального торгового коммерческого предприятия N 2 "Юпитер", расположенного на территории колхозного рынка в г. Борисоглебске, и являясь лицом, выполняющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции на этом предприятии, злоупотребляла своими полномочиями в корыстных целях, т.е. для получения незаконных доходов для себя сдавала в аренду помещения магазина N 61 "Стройматериалы", входящего в состав предприятия N 2 "Юпитер", и прилегающую к нему землю, входящую в состав городских земель, но выделенную предприятию в бессрочное пользование, без надлежащего оформления этих договоров; полученные от арендаторов деньги она в кассу не сдавала, а присваивала, причинив тем самым существенный вред интересам предприятия и города.

 Так, весной 1997 г. В. по устной договоренности с частным предпринимателем С. предоставила ему в аренду часть помещения магазина и до января 1998 г. получила от него 4500 деноминированных рублей и присвоила их. В мае 1997 г. В., договорившись с частным предпринимателем М., выделила ему земельный участок возле магазина для установки гаража-склада; в течение мая - ноября 1997 г. она получила от М. в качестве арендной платы 2300 деноминированных рублей.

 В мае 1997 г. В. передала частному предпринимателю К. прилегающий к магазину N 61 земельный участок для установки металлического гаража-склада; за период с мая 1997 г. по январь 1998 г. она получила от К. в качестве арендной платы 2250 деноминированных рублей. В январе 1998 г. В. отдала в аренду частному предпринимателю Л. земельный участок, на котором стоял гараж-склад К., прекратившей к тому времени торговлю; за аренду с января по март 1998 г. Л. заплатила В. 750 руб. Таким образом, В. за период с мая 1997 г. по апрель 1998 г. присвоила 9800 деноминированных рублей.

 Президиум Воронежского областного суда приговор отменил и дело направил на новое судебное рассмотрение. Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене постановления президиума Воронежского областного суда.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 13 мая 1999 г. протест удовлетворила, указав следующее. Отменяя приговор, президиум областного суда сослался в постановлении на то, что вывод суда первой инстанции о наличии в действиях В. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ, не обоснован и не мотивирован.

 Однако с этим утверждением согласиться нельзя. Как видно из приговора, суд, исследовав и оценив доказательства, признал ошибочной квалификацию органами следствия действий осужденной как присвоение чужого имущества. Так, суд указал, что, хотя одним из источников формирования имущества муниципального коммерческого предприятия является аренда основных фондов, а получаемая предприятием прибыль расходуется на выплату налогов, других обязательных платежей и на создание фондов предприятия, В., наделенная правом заключения договоров аренды, официально их не оформляла и деньги за аренду в кассу предприятия не вносила, а получала лично.

 Учитывая, что по смыслу закона присвоение как форма хищения представляет собой действия виновного по изъятию вверенных ему товарно-материальных ценностей и обращению их в свою пользу, суд пришел к правильному выводу об отсутствии в содеянном В. состава данного преступления, поскольку она присваивала не деньги, вверенные ей учредителями муниципального коммерческого предприятия, а денежные суммы, полученные от арендаторов (не являющихся работниками данного предприятия) и не поступавшие в кассу предприятия, т.е. не находившиеся в его собственности.

 Следовательно, действия В. охватываются составом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями).

 Президиум сослался также на нарушение судом требований ст. 20 УПК РСФСР, но не указал, в чем конкретно выразились неполнота и односторонность исследования обстоятельств и что конкретно необходимо выяснить. В соответствии со ст. 381, 351 УПК РСФСР постановление суда надзорной инстанции должно содержать помимо прочих обстоятельств также указание на существо протеста, выводы суда надзорной инстанции с анализом доказательств законности либо незаконности опротестованного приговора.

 Данные требования процессуального закона, предъявляемые к постановлению суда надзорной инстанции, президиум не выполнил. С учетом изложенного постановление президиума Воронежского областного суда отменено, а приговор Борисоглебского городского суда оставлен в силе.

 ***

 Квалификация действий В., данная в приговоре суда первой инстанции, является верной, что и подтвердила Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ. Действия осужденной не могут рассматриваться как хищение чужого имущества в форме присвоения. "Под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездные изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества" (прим. 1 к ст. 158 УК РФ). Отсюда следует, что отсутствие хотя бы одного из обязательных признаков хищения не позволяет квалифицировать содеянное подобным образом. В рассматриваемом случае действия виновной не содержали признака изъятия чужого имущества, поскольку таковое может иметь место только тогда, когда имущество находится в фондах собственника. Деньги, полученные В. от аренды не принадлежащих ей помещений и земельных участков, еще не находились в собственности муниципального торгового коммерческого предприятия, в котором она исполняла обязанности директора, они ей еще не были вверены. Безусловно, что целью осужденной было извлечение корыстной выгоды, однако последнее не было связано с изъятием чужого имущества. Кроме того, президиум областного суда допустил и нарушение требований уголовно-процессуального законодательства (ст. 381, 351 УПК РСФСР). Аналогичные нормы содержатся и в УПК РФ. Так, в ч. 3 ст. 408 УПК РФ указывается, что постановление суда надзорной инстанции должно соответствовать требованиям ст. 388 УПК РФ.

 Лицо, выполнявшее административно-хозяйственные функции в коммерческой организации в форме государственного унитарного предприятия, не является должностным лицом, а следовательно, и субъектом преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Ответственность за злоупотребление полномочиями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, предусмотрена ст. 201 УК РФ *(50).

 Приморским районным судом г. Новороссийска Краснодарского края 12 февраля 2003 г. К. осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ к лишению права занимать должности с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями и по ч. 4 ст. 33, ч. 1 ст. 291 УК РФ.

 Он признан виновным в том, что, работая заместителем директора по учебной части государственного унитарного предприятия Учебный комбинат (ГУП УК) "Приморский" и являясь должностным лицом, злоупотребил своими должностными полномочиями из корыстной заинтересованности.

 Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда 14 мая 2003 г. приговор оставила без изменения.

 В надзорной жалобе К. оспаривал обоснованность судебных решений и просил об их отмене, считая, что суд неправильно применил уголовный закон, ошибочно признав его должностным лицом и осудив за преступление, субъектом которого он не является.

 Президиум Краснодарского краевого суда 23 декабря 2004 г. судебные решения по делу отменил, а дело направил на новое судебное рассмотрение, указав следующее.

 В феврале 2002 г. в здании ГУП УК "Приморский" К. при наборе учебной группы по подготовке водителей, пользуясь тем, что в его обязанности входило комплектование учебных групп, получил от Г. и Л. по 1200 руб. за обучение и по 800 руб. за использование бензина. Зная, что Г. и Л. заниматься практической ездой не будут, полученные деньги за бензин в кассу не сдал и оставил себе, чем существенно нарушил права и законные интересы граждан.

 Кроме того, заведомо зная, что Г. в ГУП УК "Приморский" занятий не посещала, практической ездой не занималась, а следовательно, могла не сдать квалификационные экзамены в МРЭО ГАИ, К. предложил ей помощь в получении водительского удостоверения без сдачи экзаменов, пояснив, что для этого нужно передать должностным лицам МРЭО ГАИ в качестве взятки 200 долларов США.

 9 апреля 2002 г. Г. с целью дачи взятки должностным лицам через К. в служебном кабинете последнего передала ему 200 долларов США, рассчитывая получить водительское удостоверение без сдачи экзаменов. В тот же день эти деньги были изъяты у К. работниками милиции.

 Признавая К. виновным в злоупотреблении должностными полномочиями из корыстной заинтересованности, суд первой инстанции пришел к выводу, что К., как заместитель директора по учебной части государственного унитарного предприятия, осуществлял административно-хозяйственные функции и являлся должностным лицом.

 Согласно примечанию к ст. 285 УК РФ должностными лицами в статьях гл. 30 УК РФ признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях.

 Из материалов дела видно, что учебный комбинат "Приморский" является государственным унитарным предприятием, находящимся в государственной собственности.

 В соответствии с ч. 1 ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия.

 Действие статей гл. 30 УК РФ согласно примечанию к ст. 285 УК РФ распространяется только на государственные учреждения, которые относятся к некоммерческим организациям, порядок их создания и деятельности регламентирован ст. 120 ГК РФ.

 Учебный комбинат "Приморский" - государственное предприятие, а не учреждение и действует как коммерческая организация в форме государственного унитарного предприятия. Поэтому К., выполнявший административно-хозяйственные функции в коммерческой организации в форме государственного унитарного предприятия, не является должностным лицом, а следовательно, и субъектом преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ. Ответственность за злоупотребление полномочиями лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой организации, установлена в ст. 201 УК РФ.

 ***

 Ошибка Приморского районного суда заключалась в том, что он не учел положения ГК РФ, а именно ст. 113, в которой прямо говорится о государственном унитарном предприятии как о разновидности коммерческих организаций. Таким образом, лица, выполняющие административно-хозяйственные или организационно-распорядительные функции в таких организациях, не могут признаваться должностными лицами. В примечании 1 к ст. 285 четко и исчерпывающе перечислены те органы и учреждения, в которых исполнение аналогичных полномочий позволяет считать соответствующих лиц должностными. Интересно отметить, что, по мнению президиума краевого суда, взяв деньги за бензин у Г. и Л., К. тем самым существенно нарушил права и законные интересы граждан. Однако вывод о том, какие права и законные интересы граждан были нарушены, почему это нарушение является существенным, не конкретизирован и не мотивирован. Кроме того, К. предложил Г. помощь в получении за 200 долларов США водительского удостоверения без сдачи экзаменов. Эти действия были квалифицированы по ч. 4 ст. 33 и ч. 1 ст. 291 УК РФ, т.е. как подстрекательство к даче взятки. Однако выдача водительского удостоверения без сдачи экзамена является незаконным действием (ч. 2 ст. 291 УК), следовательно, даже в предложенном варианте данная квалификация неверно отражает юридическую оценку содеянного.

 Директор муниципального унитарного предприятия, осуществляющий в нем управленческие функции, не относится к должностным лицам, указанным в примечании к ст. 285 УК РФ *(51).

 Самарским областным судом 24 августа 2001 г. Э. осужден по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ. Он признан виновным в том, что, работая директором Парка культуры и отдыха им. А.M. Горького г. Самары, получил от К. взятку в сумме 1550 долларов США путем вымогательства.

 В кассационной жалобе Э. и его адвокат, считая, что Э. не является субъектом преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, так как руководил муниципальным предприятием и деньги не вымогал, а получил для нужд парка, просили приговор отменить и дело прекратить. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 21 ноября 2001 г., рассмотрев уголовное дело по кассационным жалобам осужденного и его адвоката, приговор изменила и переквалифицировала действия осужденного с п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ на п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ, указав следующее.

 Виновность Э. в совершении действий, за которые он осужден, доказана исследованными в судебном заседании показаниями свидетелей, протоколом осмотра места происшествия, фактом выдачи осужденным полученных денег, договором о предоставлении К. в аренду участка для торговой точки, протоколом осмотра и прослушивания аудиокассеты с разговором Э. и К., копией контракта о назначении Э. директором муниципального предприятия.

 Доводы, изложенные в жалобах о том, что деньги были получены Э. для нужд парка как спонсорская помощь, проверялись в судебном заседании и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку он не оформлял их через бухгалтерию, а получал сам и в долларах США, в договоре упоминания о спонсорской помощи нет. Из показаний К., записи разговора между ней и Э. также видно, что деньги осужденный получал для себя.

 Нельзя согласиться с доводом жалоб об отсутствии вымогательства. Уплатив определенную сумму, по согласованию с директором (Э.) К. установила торговую точку на территории парка и начала работу без оформления договора.

 Продолжение работы без договора могло повлечь вредные последствия, поэтому К. была вынуждена передать Э. деньги, так как он требовал их для предотвращения указанных последствий.

 Оценив все исследованные доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что вина Э. в получении 1550 долларов США за подписание договора о предоставлении К. в аренду участка для торговой точки путем вымогательства материалами дела доказана.

 Однако, правильно установив фактические обстоятельства, суд ошибочно квалифицировал действия Э. по п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ, признав его должностным лицом, при этом исходил из того, что парк культуры и отдыха, директором которого он работал, является в соответствии со ст. 120 ГК РФ учреждением. Между тем согласно Уставу, утвержденному решением Комитета по управлению имуществом г. Самары от 4 августа 1993 г., и зарегистрированному постановлению администрации Ленинского района г. Самары от 13 сентября 1993 г. Парк культуры и отдыха им. А.M. Горького является предприятием. Из контракта (трудового договора от 6 декабря 2000 г.) видно, что Э. назначен на должность директора муниципального унитарного предприятия г. Самары "Парк культуры и отдыха им. А.M. Горького" на три года.

 Таким образом, являясь директором муниципального унитарного предприятия, осуществляя в нем управленческие функции, Э. не являлся должностным лицом. Ссылка суда на то, что устав принимался в 1993 г., т.е. до принятия ныне действующего гражданского законодательства, неубедительна и не может служить основанием для ответственности Э. по ст. 290 УК РФ.

 Получая деньги за подписание договора, Э. сознавал, что, являясь директором муниципального унитарного предприятия, он - директор коммерческой организации. Поэтому у суда не было оснований считать его должностным лицом, указанным в примечании к ст. 285 УК РФ.

 Исходя из изложенного, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ переквалифицировала действия Э. с п. "в" ч. 4 ст. 290 УК РФ на п. "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ - незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, путем вымогательства.

 ***

 В данном случае ошибка суда заключалась в том, что он рассматривал парк культуры и отдыха, в котором Э. осуществлял управленческие функции, как учреждение. Если бы такой парк являлся государственным или муниципальным учреждением, то в соответствии с прим. 1 к ст. 285 УК РФ директор парка мог быть признан должностным лицом. Однако суд не учел, что исходя из устава парка культуры и отдыха и трудового контракта, заключенного с директором, парк являлся муниципальным унитарным предприятием. В соответствии со ст. 113 ГК РФ такое предприятие относится к числу коммерческих организаций. Следовательно, Э. не являлся должностным лицом и не мог нести ответственность за получение взятки по ст. 290 УК РФ. Таким образом, как лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой организации, Э. мог быть привлечен к ответственности по ст. 204 УК РФ. Важно обратить внимание на то, что при определении вымогательства сначала взятки, а затем при переквалификации коммерческого подкупа суд руководствовался разъяснением этого признака, данным в п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве или коммерческом подкупе". Э. требовал от потерпевшей передачи ему денег, угрожая причинить вред ее законным интересам.

 Действие статей гл. 30 Уголовного кодекса Российской Федерации в соответствии с примечанием к ст. 285 УК РФ распространяется только на государственные учреждения и не распространяется на государственные предприятия, действующие как коммерческие организации, независимо от формы собственности *(52).

 Озерским городским судом Челябинской области 2 апреля 1999 г. П. осуждена по ч. 3 ст. 204 УК РФ, а М. - по ч. 1 ст. 204 УК РФ.

 М., директор ТОО "Фортуна", предложила представителю производственного объединения "Маяк" П. заключить договор на поставку объединению в 1998 г. спецодежды, зная о том, что она является должностным лицом - руководителем группы материально-технического снабжения упомянутого объединения. По обоюдному согласию между собой, в случае заключения договора, М. согласилась передавать П. денежные суммы в размере 5% от суммы оплаты за поставленную продукцию.

 В октябре 1997 г. П., получив калькуляцию расценок на предлагаемую продукцию от ТОО "Фортуна" и проект договора, будучи корыстно заинтересованной в заключении данного договора, представила его начальнику отдела материально-технического снабжения и убедила в целесообразности его подписания. После заключения договора П., используя свое должностное положение, прилагала усилия к ускорению оплаты, убеждала начальника отдела визировать в первую очередь платежные документы на оплату ТОО "Фортуна" поставленной продукции. Кроме того, вопреки договору П. обеспечивала предоплату в адрес этого поставщика. За указанные действия М. передала П. 10 января 1998 г. денежную сумму в размере 6 тыс. руб., 1 февраля 1998 г. - 3250 руб. и 5 апреля 1998 г. - 9250 руб., а всего 18500 руб.

 Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда 3 июня 1999 г. приговор в отношении М. оставила без изменения. П. в кассационном порядке приговор не обжаловала.

 Президиум Челябинского областного суда судебные решения отменил, а дело направил на новое судебное рассмотрение, считая квалификацию действий П. и М. неправильной.

 Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене постановления президиума областного суда и оставлении без изменения приговора и кассационного определения.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 30 ноября 1999 г. протест удовлетворила, указав следующее.

 Отменяя судебные решения, президиум областного суда исходил из того, что П. - руководитель группы материально-технического снабжения государственного унитарного предприятия - производственного объединения "Маяк", т.е. должностное лицо государственного предприятия. Согласно примечанию к 30 УК РФ, которая предусматривает ответственность за преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, должностными лицами в статьях главы, в частности, признаются лица, осуществляющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных учреждениях. Между тем президиум областного суда не учел разницы между государственным учреждением и государственным предприятием, что привело к неправильному выводу о должностном положении М. и П.

 Как установлено материалами дела, производственное объединение "Маяк" является государственным унитарным предприятием, находящимся в федеральной собственности.

 В соответствии с 1 ст. 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней имущество. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия.

 Действия статей 30 УК РФ согласно примечанию к ст. 285 УК РФ распространяются только на государственные учреждения. Государственное учреждение относится к некоммерческим организациям, порядок создания и деятельности которых регламентирован ГК РФ. Производственное же объединение "Маяк" - это государственное предприятие, а не учреждение и действует как коммерческая организация в форме государственного унитарного предприятия. Поэтому действия П. и М. не могут быть квалифицированы по статьям гл. 30 УК РФ.

 При таких обстоятельствах суд первой инстанции дал правильную квалификацию действиям П. и М. по ст. 204 УК РФ, предусматривающей ответственность лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности. Следовательно, постановление президиума Челябинского областного суда не может быть признано законным и подлежит отмене.

 ***

 Этот пример в очередной раз показывает, насколько важно выяснять организационно-правовую форму организации, в которой лицо выполняет управленческие функции. Управленцы, работающие в государственных учреждениях, согласно прим. 1 к ст. 285 УК РФ являются должностными лицами. Однако в данном случае производственное объединение "Маяк" - государственное унитарное предприятие, т.е. коммерческая организация со всеми вытекающими отсюда юридическими последствиями.

 Управляющий отделением Пенсионного фонда Российской Федерации является субъектом должностных преступлений *(53).

 Омским областным судом 10 января 2001 г. К. осужден по ст. 148 УК РСФСР к одному году лишения свободы с освобождением от наказания на основании ст. 78 УК РФ и п. 3 ч. 1 и ч. 4 ст. 5 УПК РСФСР за истечением сроков давности, а по п. "б", "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ, ч. 3 ст. 147 и ч. 1 ст. 170 УК РСФСР он оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.

 Этим же приговором осужден К-ов. по п. "б" ч. 3 ст. 160 УК РФ и п. "б" ч. 3 ст. 165 УК РФ, а по ч. 1 ст. 291, ч. 4, 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 291, ч. 1 ст. 312 УК РФ, ч. 3 ст. 147 УК РСФСР, п. "а", "б" ч. 3 ст. 159 УК РФ он оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.

 По делу осуждены также и другие лица, в отношении которых протест не вносился.

 К. признан виновным в причинении имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения; К-ов - в причинении имущественного ущерба собственнику путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, совершенном группой лиц по предварительному сговору и с причинением крупного ущерба, кроме того, он признан виновным в хищении вверенного ему чужого имущества (растрате), совершенном неоднократно, в крупном размере и с использованием своего служебного положения.

 Органами следствия К. обвинялся по п. "б", "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ в том, что он, будучи управляющим Омским отделением Пенсионного фонда Российской Федерации, являясь должностным лицом, получил 25 октября 1993 г. от заместителя генерального директора СТ "Социальная помощь" К-ова 1 тыс. руб. в качестве взятки за запрещение контрольно-ревизионной службе Омского отделения Пенсионного фонда Российской Федерации проводить проверки в указанной организации, получавшей через Управление социальной защиты населения администрации Омской области от отделения Пенсионного фонда средства на выплату пенсий. Он обвинялся по этой же статье в том, что в период с конца марта по 12 апреля 1995 г., занимая ту же должность, получил от коммерческого директора ТОО "Армейский дом" П. автомобиль "ВАЗ-2121" стоимостью 26 730 руб. в качестве взятки за выдачу этому товариществу Омским соцкомбанком льготных кредитов.

 К-ов по эпизоду передачи К. 1 тыс. руб. 25 октября 1993 г. обвинялся по ч. 1 ст. 291 УК РФ (дача взятки должностному лицу), а по эпизоду передачи в марте - апреле 1995 г. П. К. автомобиля "Нива" ("ВАЗ-2121") обвинялся по ч. 4, 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 291 УК РФ (подстрекательство и пособничество в даче взятки должностному лицу, неоднократно) в том, что он, предварительно договорившись с К., предложил П. дать взятку.

 Оправдав К. в получении взяток, а К-ова - в даче взятки и соучастии в даче взятки, суд в приговоре привел следующие основания принятого решения.

 Управляющий Омским отделением Пенсионного фонда Российской Федерации К. не являлся представителем власти, так как не осуществлял законодательную, исполнительную или судебную власть и не был работником государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенным распорядительными полномочиями в отношении не находящихся от него в служебной зависимости лиц либо наделенным правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями.

 К. выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в некоммерческой организации, не относящейся к органам государственной власти или местного самоуправления, к государственным или муниципальным учреждениям.

 Это подтверждается и Положением о Пенсионном фонде Российской Федерации (утвержденным постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. N 2122-1), из содержания п. 1 и 15 которого следует, что Пенсионный фонд РФ - юридическое лицо, самостоятельное финансово-кредитное учреждение, выполняющее отдельные банковские операции. Согласно п. 2 названного Положения денежные средства Пенсионного фонда РФ не входят в состав бюджетов, других фондов и изъятию не подлежат. В силу п. 4 Положения средства Пенсионного фонда РФ формируются за счет страховых взносов и добровольных взносов, что соответствует норме ст. 118 ГК РФ о формировании некоммерческих фондов на основе добровольных взносов. Пенсионный фонд РФ вправе заниматься предпринимательской деятельностью, что также соответствует ч. 2 ст. 118 ГК РФ, предусматривающей, что некоммерческие фонды вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения общественно полезных целей, ради которых создан фонд.

 В данном случае такими целями являются обеспечение и финансирование выплат пенсий и социальных пособий.

 Все перечисленные обстоятельства свидетельствуют о том, что отделение Пенсионного фонда - это некоммерческая организация, оно не относится к государственным органам, органам местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждениям.

 При таких обстоятельствах, независимо от правоспособности руководителя отделения Пенсионного фонда Российской Федерации, он не является должностным лицом применительно к примечанию к ст. 285 УК РФ. Поэтому К. не признан судом субъектом должностных преступлений.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 29 августа 2001 г. приговор в отношении К. оставила без изменения, а в отношении К-ова изменила: исключила указание о выдаче им кредитов ООО "Офис", в части взыскания в пользу Омского социального коммерческого банка 13516933 руб. 98 коп. приговор отменила и дело в этой части направила на новое судебное рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства; в части оправдания К-ова по ч. 1 ст. 312 УК РФ приговор отменила и дело в этой части направила на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

 Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений в части осуждения К. по ст. 148 УК РСФСР и оправдания его по п. "б", "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ, а также в части оправдания К-ова по ч. 1 ст. 291 и ч. 4, 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 291 УК РФ и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

 Президиум Верховного Суда РФ 26 июня 2002 г. протест удовлетворил, указав следующее.

 Вывод суда о том, что управляющий Омским отделением Пенсионного фонда Российской Федерации К. не являлся должностным лицом и, следовательно, субъектом должностных преступлений, сделан без исследования и оценки правового положения и статуса указанного юридического лица и полномочий управляющего его отделением.

 Согласно Положению о Пенсионном фонде Российской Федерации Пенсионный фонд РФ по своему юридическому статусу и организационно-правовой форме является государственным учреждением со специальной правоспособностью, установленной Верховным Советом Российской Федерации.

 Учредителем Пенсионного фонда РФ и его собственником является Российская Федерация. Как уполномоченный орган государства Верховный Совет Российской Федерации в качестве учредительного документа утвердил Положение о Пенсионном фонде Российской Федерации, в п. 1 которого указал статус фонда - самостоятельное финансово-кредитное учреждение.

 Пенсионный фонд РФ как учреждение был создан государством - Российской Федерацией, которое определило его правовое положение и специальную правоспособность (ст. 49 ГК РФ), а сам фонд и его денежные средства находятся в государственной собственности Российской Федерации (п. 2 Положения), поэтому Пенсионный фонд является государственным учреждением. Председатель этого фонда назначается на должность органом государственной власти (п. 10 Положения). Средства фонда формируются в основном за счет страховых взносов, которые являются обязательными.

 Отношения Пенсионного фонда Российской Федерации с работодателями и индивидуальными предпринимателями, обеспечивающие целевой сбор и аккумуляцию страховых взносов, направляемых на пенсионное обслуживание, носят административно-властный характер и являются для указанных лиц обязательными.

 Как видно из показаний К. на предварительном следствии и в судебном заседании, страховые платежи в Пенсионный фонд производятся юридическими и физическими лицами в обязательном порядке. Возглавляемое им отделение имело право проводить проверки юридических и физических лиц по вопросу правильности начисления и уплаты страховых взносов, а также направлять инкассовые распоряжения, обязательные для исполнения банком, независимо от воли юридического или физического лица - владельца счета.

 Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации, а соответственно и К. как его руководитель вправе осуществлять распорядительные и властные действия в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

 Согласно п. 2 указанного Положения денежные средства Пенсионного фонда не входят в состав бюджетов, других фондов и изъятию не подлежат.

 В силу ст. 13 Бюджетного кодекса Российской Федерации (БК РФ) государственный внебюджетный фонд - фонд денежных средств, образуемый вне федерального бюджета и бюджетов субъектов Российской Федерации и предназначенный для реализации конституционных прав граждан, в том числе и на пенсионное обеспечение.

 В соответствии со ст. 144 БК РФ Пенсионный фонд РФ является государственным внебюджетным фондом Российской Федерации.

 Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 25 июня 2001 г. N 9-П по делу о проверке конституционности Указа Президента РФ от 27 сентября 2000 г. N 1709 "О мерах по совершенствованию управления государственным пенсионным обеспечением в Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы образование и деятельность единых региональных пенсионных служб и Пенсионного фонда Российской Федерации в целом в качестве организационной системы единой пенсионной службы Российской Федерации легитимированы как на уровне субъектов Российской Федерации, принявших соответствующие нормативные акты о создании таких служб, так и на федеральном уровне.

 Следовательно, Пенсионный фонд Российской Федерации наделен публично-властными полномочиями по обеспечению конституционного права на государственную пенсию, в том числе полномочием по назначению указанных пенсий именно законом. Такие полномочия по смыслу ч. 2 ст. 7, ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 2 ст. 15, ст. 39, ч. 1 ст. 45, п. "в", "ж" ст. 71, п. "ж" ч. 1 ст. 72, ч. 1 ст. 78, ст. 11, п. "в", "г", "е" ч. 1 ст. 114 и ст. 115 Конституции Российской Федерации относятся к сфере функционирования исполнительной власти и ее органов.

 Изложенные обстоятельства и требования закона не учтены судом при рассмотрении дела, что могло повлиять на правильность юридической оценки действий К. и К-ова.

 При таких данных приговор суда и определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ в части осуждения К. по ст. 148 УК РСФСР и оправдания его по п. "б", "в", "г" ч. 4 ст. 290 УК РФ, а также в части оправдания К-ова по ч. 1 ст. 291 и ч. 4, 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 291 УК РФ отменены и дело передано на новое судебное рассмотрение.

 ***

 Решение Президиума Верховного Суда РФ о том, что К. может быть признан должностным лицом, является правильным. С точки зрения действующего гражданского законодательства, между фондом и учреждением, как двумя разновидностями некоммерческих организаций, имеются различия. Например, в соответствии с ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" имущество, переданное фонду его учредителями, является собственностью фонда. Учреждение же распоряжается имуществом на праве оперативного управления (ст. 296 ГК РФ). В пункте 2 Положения о Пенсионном фонде РФ (ПФР) закрепляется, что ПФР и его денежные средства находятся в государственной собственности России. Кроме того, Президиуму Верховного Суда РФ следовало сослаться на ст. 5 Федерального закона от 15 декабря 2001 г. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ", в которой прямо говорится о том, что ПФР - это государственное учреждение *(54). Таким образом, необходимо учитывать, что название некоммерческой организации не всегда четко отражает ее организационно-правовую форму.

 Для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 160 УК РФ, не требуется получения заявления либо согласия руководителя коммерческой организации *(55).

 Постановлением следователя возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ, в отношении начальника ГКС "Павелецкая" М. и начальника участка филиала "Липецкая ПМК-7" Л.

 Постановлением судьи городского суда данное постановление следователя отменено.

 Областной суд оставил постановление судьи без изменения, указав в определении, что как по форме, так и по существу уголовное дело было возбуждено с явным нарушением норм уголовно-процессуального и уголовного законов. Кроме того, согласно ст. 405 УПК РФ данное судебное решение, как влекущее за собой ухудшение положения обвиняемых, не может быть предметом надзорного пересмотра.

 Заместитель Генерального прокурора РФ в надзорном представлении поставил вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных решений. По мнению автора представления, вывод судьи о причинении вреда исключительно интересам коммерческой организации является небесспорным. В представлении также оспаривались выводы судей, отказавших в возбуждении надзорного производства, о том, что постановление судьи городского суда в силу ст. 405 УПК РФ не может быть отменено в порядке надзора, так как это ухудшает положение обвиняемых. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ удовлетворила надзорное представление по следующим основаниям. Признавая постановление о возбуждении уголовного дела незаконным и необоснованным, суд первой инстанции указал на то, что оно не могло быть возбуждено без заявления и согласия руководителя коммерческой организации, которой причинен вред.

 Однако при этом не принято во внимание, что такой порядок возбуждения уголовного дела определяется ст. 23 УПК РФ лишь в том случае, если деяние, предусмотренное гл. 23 УК РФ, причинило вред интересам исключительно коммерческой или иной организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, и не причинило вреда интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства.

 Таким образом, по заявлению или с согласия руководителя коммерческой организации возбуждаются уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 201-204 УК РФ, которыми не причинен вред интересам граждан, общества и государства.

 Данное уголовное дело было возбуждено по п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ. По делам этой категории не требуется получения заявления либо согласия руководителя коммерческой организации, которой причинен вред, так как все формы собственности охраняются законом от хищения в равной степени. Вывод суда о причинении вреда исключительно интересам коммерческой организации также является небесспорным, так как ГКС "Павелецкая" является структурным подразделением ООО "Мострансгаз", входящего в состав ООО "Газпром", около 40% акций которого принадлежит государству. В случае причинения вреда организации, в которой имеется доля акций государства, безусловно, будут затронуты и интересы государства.

 Кроме того, связывая правильность квалификации с тем, что ГКС "Павелецкая" является негосударственной организацией, суд не принял во внимание, что квалификация преступления как хищения либо как злоупотребления полномочиями зависит не от формы собственности организации, а от характера совершенных в отношении ее действий, умысла и цели виновного.

 При возбуждении уголовного дела следствие располагало лишь данными о хищении средств ГКС "Павелецкая", а не о злоупотреблениях полномочиями ее руководителей, поэтому дело и было возбуждено по ст. 160 УК РФ, а не по одной из статей гл. 23 УК РФ.

 Что касается вопроса о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора, то в соответствии со ст. 405 УПК РФ при пересмотре в порядке надзора не допускается ухудшения положения осужденного, оправданного либо лица, дело в отношении которого судом прекращено. В данном случае М. и Л. ни осужденными, ни оправданными не являлись и уголовное дело в отношении их судом не прекращалось.

 Суд не рассматривал уголовное дело по существу, не исследовал доказательства, собранные по уголовному делу органами предварительного расследования, не давал им своей оценки и не имел права этого делать, поскольку в досудебной стадии он должен проверять только законность процедур возбуждения уголовного дела.

 Исходя из этого, вывод о невозможности пересмотра в порядке надзора судебных постановлений о признании незаконным постановления о возбуждении уголовного дела, в связи с ухудшением положения обвиняемых, нельзя признать обоснованным.

 Постановление судьи и определение областного суда отменены. Материалы направлены на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

 ***

 Решение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ представляет интерес по нескольким основаниям. Во-первых, в нем сформулирована позиция о том, что если часть акций коммерческой организации принадлежит государству, то при причинении вреда такой организации будут затронуты интересы государства. Следовательно, в этом случае уголовное дело должно возбуждаться на общих основаниях, а не с учетом прим. 2 к ст. 201 УК РФ.

 Во-вторых, правильно подчеркивается, что особый порядок уголовного преследования, закрепленный в прим. 2 и 3 к ст. 201 УК РФ, распространяется только на преступления, предусмотренные в гл. 23 УК РФ. В приведенном примере уголовное дело было возбуждено по ст. 160 УК РФ, устанавливающей ответственность за хищение чужого имущества, совершенное путем присвоения или растраты. Даже если такое хищение было совершено в коммерческой или некоммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, порядок уголовного преследования не должен ограничиваться особыми положениями, закрепленными в прим. 2 и 3 к ст. 201 УК РФ и ст. 23 УПК РФ. Хотя в этом случае может возникнуть вопрос о правомерности и логичности подобного подхода законодателя. В самом деле, почему, например, за злоупотребление полномочиями, причинившее вред интересам коммерческой организации, уголовное преследование осуществляется по заявлению такой организации или с ее согласия, а за хищение в аналогичной ситуации - на общих основаниях. Ссылка на то, что Конституцией РФ предусмотрена равная охрана всех форм собственности, вряд ли является достаточным и убедительным аргументом.

 В-третьих, в ст. 405 УПК РФ указывается: "Пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, а также пересмотр оправдательного приговора либо определения или постановления суда о прекращении уголовного дела не допускаются". Конституционный Суд РФ своим постановлением от 11 мая 2005 г. N 5-П признал ст. 405 УПК РФ в той мере, в какой она в системе действующего уголовно-процессуального регулирования пересмотра вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, не допуская поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора, не позволяет тем самым устранить допущенные в предшествующем разбирательстве существенные (фундаментальные) нарушения, повлиявшие на исход дела, не соответствующей Конституции Российской Федерации, ее ст. 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 18, 19, 21, 46 (ч. 1), 52, 55 (ч. 3) и 123 (ч. 3), во взаимосвязи со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и п. 2 ст. 4 Протокола N 7 к ней (в ред. Протокола N 11) *(56).

 В приведенном примере была допущена фундаментальная ошибка, связанная с неверным применением положений Уголовного и Уголовно-процессуального кодексов РФ о порядке уголовного преследования за преступление, предусмотренное ст. 160 УК РФ.

 Президиум Верховного Суда РФ не признал частного нотариуса субъектом должностного преступления *(57).

 Судом первой инстанции частный нотариус была осуждена по ст. 172 УК РСФСР за халатность. В приговоре указано, что, являясь должностным лицом, она ненадлежаще исполняла свои обязанности, чем причинила существенный вред правам и интересам граждан.

 Так, при удостоверении доверенности на право продажи квартиры она указала, что доверенность подписана доверителями в ее присутствии, личность их удостоверена, дееспособность проверена. Фактически доверители доверенность не давали, а подписи от их имени были выполнены неустановленными лицами.

 Доверенность была использована для заключения договора купли-продажи квартиры, однако вступить в права владения квартирой покупатель не смог, так как договор купли-продажи в судебном порядке признан недействительным.

 Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ, приговор и последующие судебные решения отменил и дело производством прекратил за отсутствием состава преступления, сославшись на то, что частный нотариус, согласно примечанию к ст. 170 УК РСФСР, не является должностным лицом.

 Приведенный в судебных решениях довод, что частный нотариус была наделена такими же правами и выполняла такие же обязанности, что и государственный нотариус, в связи с чем являлась представителем власти, необоснован.

 В соответствии со ст. 17 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате предусмотрена разная ответственность государственных и частных нотариусов за совершение противоправных действий.

 На основании ст. 12 Основ предусмотрен различный порядок отстранения нотариусов от должности.

 Кроме того, нотариус, занимающийся частной практикой, образует свою контору без согласия органов исполнительной власти.

 В соответствии со ст. 34 Основ органы исполнительной власти не вправе их контролировать.

 ***

 Это решение было принято Президиумом Верховного Суда РФ в момент действия УК РСФСР. В УК РСФСР законодатель специально не предусматривал ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Вместе с тем в примечании к ст. 170 УК РСФСР давалось определение должностного лица. Им признавалось лицо, постоянно или временно осуществляющее функции представителя власти, а также занимающее постоянно или временно в государственных или общественных учреждениях, организациях или на предприятиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющее такие обязанности в указанных учреждениях, организациях или на предприятиях по специальному полномочию. Вывод о том, что частный нотариус не выполняет функций представителя власти, на взгляд автора настоящего комментария, является спорным. В соответствии со ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате при совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. В пункте 2 постановления Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" отмечается, что "осуществление нотариусами нотариальных функций от имени государства предопределяет их публично-правовой статус и обусловливает необходимость организации государством эффективного контроля за деятельностью, включая деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой и в качестве таковых принадлежащих к лицам свободной профессии". В пункте 3 этого же постановления подчеркивается, что "возложение на нотариальные палаты обязанности контролировать, исходя из публичных интересов, профессиональную деятельность своих членов и реагировать на выявленные нарушения законодательства свидетельствует, по мнению заявителей, о наделении негосударственных органов государственными (контрольными) полномочиями и потому не соответствует положениям Конституции Российской Федерации (ст. 3, ч. 2 и ст. 11, ч. 1 и 2) об осуществлении государственной власти органами государства. Между тем Конституция Российской Федерации, в том числе названные конституционные нормы, не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти... Предусмотренные Основами законодательства Российской Федерации о нотариате способы контроля согласуются с международной европейской практикой: резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 г. характеризует профессию нотариуса в странах - членах Европейского Союза как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства" *(58). Представляется, что нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой, должны признаваться должностными лицами. Однако законодатель поступил иначе, предусмотрев для них в УК РФ различную ответственность.

 Превышение полномочий частным охранником, сопровождавшееся причинением средней тяжести вреда здоровью и угрозой убийством, квалифицировано по совокупности преступлений *(59).

 П. и Г., находясь в помещении бара в качестве охранников предприятия, превысили полномочия, предоставленные им в соответствии с лицензией, вопреки задачам своей деятельности избили потерпевшего Д., угрожали ему убийством и причинили средней тяжести вред его здоровью.

 П. и Г., выполняя обязанности охранников, работая по трудовому договору, заключенному с охранным предприятием "Витязь", имеющим лицензию N Г-700 от 22 июня 2001 г., выданную УВД г. Оренбурга на осуществление охранной деятельности, учинили ссору с Д., в ходе которой стали избивать его, ударив палкой резиновой сзади по голове и кулаком в область левой скулы, отчего он упал и ударился головой об пол, потеряв сознание. Несмотря на это, они продолжили избиение и причинили Д. средней тяжести вред здоровью.

 Кроме того, П. умышленно входе ссоры, возникшей на почве личных неприязненных отношений с Д., угрожал потерпевшему убийством, высказывал эту угрозу непосредственно, говоря "убью". В подтверждение своих слов он ударил Д. палкой резиновой сзади по голове и нанес ему множественные удары ногами по различным частям тела, создав впечатление о реальности угрозы.

 П. был осужден по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 203, п. "г" ч. 2 ст. 112 и ст. 119 УК РФ, а Г. - по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 203 и п. "г" ч. 2 ст. 112 УК РФ.

 ***

 В данном случае насилие со стороны частных охранников выразилось в причинении средней тяжести вреда здоровью, совершенном группой лиц. На взгляд автора настоящего комментария, квалификация судом этих преступлений по совокупности является спорной. Признак наступления тяжких последствий от превышения полномочий служащими частной охранной службы позволяет учесть в том числе и причинение средней тяжести вреда здоровью, предусмотренное в ч. 2 ст. 203 УК РФ (максимальное наказание до семи лет лишения свободы). Кроме того, действия П. дополнительно квалифицированы по ст. 119 УК РФ. Однако угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью охватывается даже основным составом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 203 УК РФ, исходя из санкции соответствующих норм. Возможно, суд исходил из того, что угроза убийством была высказана не при превышении полномочий, а после окончания этого преступления.

 Совершение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, действий, выходящих за пределы его служебных полномочий, не является злоупотреблением полномочиями *(60).

 Главный бухгалтер муниципального унитарного предприятия "Молочник" К. наряду с другим преступлением обвинялась в злоупотреблении полномочиями. Приобретя в одном из колхозов молоко, она незаконно с использованием своих служебных полномочий, не заключив с МУП договор на переработку молока, не оплатив в кассу МУП стоимость за данную услугу, дала указание работникам МУП переработать закупленное ей молоко, а затем отпустить его на принадлежащие ей торговые точки. Оправдывая К. по ч. 1 ст. 201 УК РФ, суд указал: "Действия по поставке молока на МУП, а также по отдаче распоряжений об отпуске готовой продукции не могут входить в состав преступления, предусмотренного ст. 201 УК, поскольку данные функции управленческой деятельности должностными обязанностями главного бухгалтера не являлись, в связи с чем подсудимая не злоупотребляла своими полномочиями".

 ***

 Этот пример наглядно показывает, с какими проблемами сталкивается правоприменитель при квалификации злоупотребления полномочиями. Ранее, в  п. 3 комментария к ст. 201 УК РФ, уже отмечалось, что УК РФ не предусматривает ответственности за превышение полномочий лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Устранение этого пробела путем аналогии недопустимо в силу запрета, установленного на использование данного принципа в ч. 2 ст. 3 УК РФ. На взгляд автора настоящего комментария, решение суда, не признавшего превышение полномочий одной из разновидностей злоупотребления полномочиями, является верным. Однако действия К., использовавшей оборудование МУП "Молочник" для переработки молока, могут содержать признаки преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ.

 Коммерческий подкуп, как и получение взятки, считается оконченным составом преступления с момента получения или передачи предмета подкупа *(61).

 Органами следствия Ш. и Ш-ев, выполняющие управленческие функции в Пермских городских электрических сетях (ПГЭС), обвинялись в незаконном получении денег (коммерческом подкупе) за совершение действий (изменение технических условий электроснабжения организаций) в интересах Пермского филиала АКБ "Транскапиталбанка" в связи с занимаемым ими служебным положением, по предварительному сговору, организованной группой и сопряженном с вымогательством.

 Постановлением судьи Ленинского районного суда г. Перми от 15 августа 1997 г. уголовное дело в отношении Ш-ева и Ш., обвиняемых в преступлении, предусмотренном п. "а", "в" ч. 4 ст. 204 УК РФ, направлено для производства дополнительного расследования.

 Судебная коллегия по уголовным делам Пермского областного суда постановление судьи районного суда уточнила: дело направлено на дополнительное расследование со стадии его возбуждения.

 Президиум Пермского областного суда судебные решения оставил без изменения.

 Генеральный прокурор РФ поставил в протесте вопрос об отмене всех судебных постановлений и направлении дела на новое судебное рассмотрение. По его мнению, суд заблуждался, признав необходимым установление вреда, причиненного коммерческим подкупом. Вывод суда о неполноте предварительного следствия со ссылкой на недоказанность предварительного сговора обвиняемых на коммерческий подкуп, сопряженный с вымогательством, и на то, что часть доказательств была добыта до возбуждения дела, ошибочен. Кроме того, суд не учел, что Ш. не обладал правом принимать решение об изменении технических условий электроснабжения организаций. Решение этого вопроса входило в круг служебных полномочий заместителя главного инженера ПГЭС Ш-ева, что он и сделал после получения денег Ш.

 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 8 сентября 1998 г. протест удовлетворила, указав следующее.

 Согласно п. 2 примечания к ст. 201 УК РФ этот пункт распространяется не только на ст. 201 УК РФ, но и на другие статьи гл. 23 УК РФ, в которых, как и в ст. 201, причинение вреда является необходимым элементом состава преступления.

 Между тем коммерческий подкуп, как и взятка, считается оконченным с момента получения или передачи предмета подкупа и относится к формальным составам преступлений, не предусматривающих наступления определенных последствий. В соответствии с требованием п. 3 примечания к ст. 201 УК РФ уголовное преследование за данное преступление должно осуществляться на общих основаниях. При таких обстоятельствах указание суда первой и надзорной инстанций об обязательном установлении вреда не согласуется с материалами дела, а равно противоречит закону.

 При выявлении неполноты предварительного следствия суд обязан в силу ст. 20, 70 и 232 УПК РСФСР принимать необходимые меры к ее восполнению, в том числе путем проверки обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, но неполно выясненных органами предварительного следствия, а также исследовать новые факты, о которых стало известно в ходе судебного разбирательства.

 Суд не принял это во внимание. Что касается доказательств, которые были, по мнению суда, добыты в нарушение уголовно-процессуального закона, то в соответствии с требованием ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР такие доказательства признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК РСФСР.

 Вместе с тем, как видно из материалов дела, аудиозапись от 16 января 1997 г. была совершена не оперативно-следственным путем, а службой безопасности филиала банка. Однако это обстоятельство судом не учтено при рассмотрении дела.

 Вывод президиума областного суда о том, что инициатива передачи денег обвиняемым исходила от работников банка, нуждается в тщательной проверке. Как показал на предварительном следствии управляющий банком Ш-ин, о требовании сотрудниками ПГЭС вознаграждения за изменение технических условий ему стало известно от П.

 Аналогичные показания даны свидетелем М. в суде.

 По словам свидетеля П., именно Ш. потребовал 60 млн. руб. наличными. Это обстоятельство не отрицал и обвиняемый Ш.

 Таким образом, все судебные решения подлежат отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение со стадии назначения судебного заседания.

 При рассмотрении дела суду следует выполнить требование ч. 3 ст. 35 УПК РСФСР о том, что с согласия обвиняемого судья единолично рассматривает также дела о преступлениях, за которые не может быть назначено более строгое наказание, чем лишение свободы сроком на пять лет, а равно тщательно проверить и исследовать все собранные по делу доказательства и в зависимости от результатов решить вопрос о доказанности обвинения и квалификации действий лиц, привлеченных к уголовной ответственности.

 ***

 В этом решении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ необходимо обратить внимание на ряд моментов.

 Судебная коллегия вслед за Пленумом Верховного Суда РФ еще раз подчеркнула, что состав коммерческого подкупа по особенностям конструкции его объективной стороны является формальным.

 Вместе с тем Судебная коллегия дала своеобразное разъяснение положения об уголовном преследовании, содержащегося в прим. 2 к ст. 201 УК РФ. По ее мнению, это примечание распространяется не только на ст. 201 УК РФ, но и на другие статьи гл. 23 УК РФ, в которых, как и в ст. 201, причинение вреда является необходимым элементом состава преступления. С одной стороны, верно отмечается, что в соответствии с законодательным указанием сфера действия данного примечания охватывает не только ст. 201 УК, но и другие статьи гл. 23 УК РФ. С другой стороны, Судебная коллегия посчитала, что это касается только тех других статей гл. 23 УК РФ, в которых предусмотрены материальные составы преступления. С таким толкованием вряд ли можно согласиться. Из примечаний 2 и 3 к ст. 201 УК РФ не следует, что в них идет речь только о материальных составах преступлений, и вообще они имеют не уголовно-правовое, а уголовно-процессуальное предназначение. В связи с этим целесообразность их наличия в УК РФ вызывает сомнение. В самом деле, не предусматривается же, например, примечание к ст. 115 УК РФ, хотя в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ, "Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ст. 115, 116, 129 частью первой и 130 Уголовного кодекса Российской Федерации, считаются уголовными делами частного обвинения, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего, его законного представителя и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым. Примирение допускается до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора".

 В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве" указывается: "При рассмотрении дел о коммерческом подкупе судам следует иметь в виду, что обвинительный приговор в отношении лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, за незаконное получение денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно за незаконное пользование услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением может быть вынесен при наличии к тому оснований, если деянием причинен вред интересам других организаций, интересам граждан, общества или государства либо если вред причинен исключительно коммерческой или иной организации, где работает такое лицо, когда уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия". Таким образом, и из данного разъяснения нельзя сделать вывод о том, что прим. 2 и 3 к ст. 201 УК РФ применимы лишь к преступлениям, составы которых сконструированы по типу материальных.

 Хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, квалифицируется по ст. 159 УК РФ *(62).

 Т. являлся председателем гаражно-строительного кооператива. Зная порядок выделения гражданам места для установки металлического гаража, действуя умышленно в нарушение существующих правил, путем обмана и злоупотребления доверием потерпевших К., Ш. и Б. похитил у каждого из них деньги в сумме 15 тыс. руб. Так, злоупотребив доверием Ш.,Т. сказал ему о необходимости передачи 15 тыс. руб. якобы для оформления через администрацию г. Оренбурга распоряжения о выделении ему места под гараж. Затем, заверив Ш. в законности приобретенного им права, выдал ему поддельное распоряжение администрации г. Оренбурга и предоставил ему место. Органами предварительного следствия действия Т. были квалифицированы по ч. 3 ст. 204 УК РФ. Однако в судебном заседании государственный обвинитель просил переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 159 УК, с чем суд согласился.

 ***

 В данном случае при расследовании по уголовному делу не было учтено, что хищение чужого имущества, совершенное лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, не может быть квалифицировано по ст. 204 УК РФ.

 Однако следует иметь в виду, что одним из квалифицирующих признаков мошенничества является совершение данного преступления лицом с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 159 УК РФ). Представляется, что действия Т. охватываются именно этой частью ст. 159 УК РФ. Служебное положение может быть использовано как должностным лицом, так и лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Этот признак позволяет учесть специфику субъекта преступления. Кроме того, Т. подделал официальный документ, однако эти действия остались без уголовно-правовой оценки.

 Присвоение или растрата чужого имущества, совершенные лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не могут быть квалифицированы по ст. 201 УК РФ *(63).

 А., работая в должности директора магазина ОАО ВК "Омтор", используя свое служебное положение, из корыстной заинтересованности неоднократно присваивала вверенные ей деньги и товарно-материальные ценности, которые тратила на личные нужды. Для облегчения совершения хищения и его сокрытия при проведении инвентаризаций она не проводила по товарным отчетам накладные на поставку товара, предъявляла поддельные накладные на переброску товара, составляла необоснованные акты списания и уценки товара.

 Органами предварительного следствия ее действия были квалифицированы по ч. 2 ст. 201, ч. 2 и 3 ст. 327 и ч. 3 ст. 160 УК РФ. Суд посчитал необходимым исключить из обвинения ч. 2 ст. 201 и ч. 3 ст. 327 УК РФ как излишне вмененные, поскольку действия подсудимой охватываются ч. 3 ст. 160 и ч. 2 ст. 327 УК РФ.

 ***

 В данном случае органами предварительного следствия присвоение чужого имущества было ошибочно квалифицировано еще и как злоупотребление полномочиями, повлекшее тяжкие последствия.

 Между тем, как уже неоднократно отмечалось, хотя оба деяния характеризуются корыстной направленностью, однако понятия корысти при этом трактуются различным образом. Использование служебного положения виновной учитывается квалификацией ее действий по ч. 3 ст. 160 УК. Правильным, на взгляд автора настоящего комментария, является и решение суда о квалификации ее действий по ч. 2 ст. 327 УК без совокупности с ч. 3 этой же статьи УК РФ, поскольку она сама подделала официальные документы с целью использования их для сокрытия совершенных преступлений. Использование документов в таком случае охватывается ч. 2 ст. 327 УК РФ.

 Действия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, совершившего хищение и злоупотребившего своими полномочиями, квалифицируются по совокупности преступлений *(64).

 К. работал в должности начальника службы городской канализации муниципального унитарного предприятия "Оренбургводоканал". Зная, что с одного из объектов была демонтирована и складирована на территории водозабора чугунная труба, он тайно похитил ее и использовал при прокладке канализационной трассы вдоль индивидуальных жилых домов. Для выполнения работ К. незаконно привлек технику и работников МУП, не осведомленных о его намерениях. Выполнив прокладку канализационной трассы общей протяженностью 460 м, К. получил от собственников домов денежные средства в размере 210 тыс. руб. Его действия были квалифицированы по совокупности таких преступлений как кража (ч. 3 ст. 158 УК РФ) и злоупотребление полномочиями (ч. 1 ст. 201 УК РФ).

 ***

 Этот пример примечателен тем, что показывает наличие реальной совокупности тайного хищения чужого имущества и злоупотребления полномочиями, при том что оба преступления характеризуются корыстной направленностью. Однако корысть в них по-разному проявляется. Суд дал верную уголовно-правовую оценку содеянному, установив, что корысть при краже заключалась в противоправном безвозмездном изъятии чужого имущества (чугунной трубы), при злоупотреблении полномочиями - в получении материальной выгоды без незаконного безвозмездного изъятия чужого имущества (использование техники и работников муниципального унитарного предприятия без соответствующей оплаты). Важно также отметить, что в соответствии с прим. 2 к ст. 201 УК РФ, поскольку вред причинен муниципальному предприятию, заявления этой организации или ее согласия для осуществления уголовного преследования виновного не требуется.

 Уголовное дело, возбужденное по ст. 204 УК РФ, прекращено в связи с отсутствием заявления о привлечении к уголовной ответственности *(65).

 Между государственным образовательным учреждением среднего профессионального образования "Оренбургское педагогическое училище" и ООО "Уралстрой" был заключен договор, на основании которого ООО выполнило работы по строительству наружного и внутреннего водопровода для педагогического училища.

 На основании письма от государственного образовательного учреждения "Оренбургское педагогическое училище" муниципальным предприятием "ПУВКХ" были разработаны и выданы технические условия на установку приборов учета холодной воды. Б., выполняя управленческие функции в этом предприятии, совместно с работниками предприятия без оформления соответствующих документов произвел врезку проложенного ООО "Уралстрой" наружного водопровода. По условиям устной договоренности директор ООО "Уралстрой" должен был выплатить Б. 50 тыс. руб. за его работу. Однако от выплаты этой суммы денег директор ООО уклонялся, а впоследствии обратился с заявлением в милицию о вымогательстве у него денег.

 Находясь в кабинете директора педучилица, директор ООО "Уралстрой" передал Б. 50 тыс. руб., полученные от сотрудников милиции. В свою очередь Б. передал и подписал акт приемки и гидравлического испытания наружных сетей и был задержан сотрудниками милиции.

 Ни на предварительном следствии, ни в ходе судебного разбирательства МП "ПУВКХ" не делало заявления о привлечении Б. к уголовной ответственности. МП "ПУВКХ" отказалось давать согласие на привлечение Б. к уголовной ответственности, так как действиями никакого ущерба предприятию не причинено. МП "ПУВКХ" не выделяло автотранспорт для проведения этих работ, такие работы выполнялись в свободное время. На основании этого суд прекратил уголовное дело.

 ***

 В данном случае Б., хотя и являлся лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, однако работы по врезке наружного водопровода проводил в свободное от основной работы время. Вместе с тем суд, прекращая уголовное дело, сослался на то, что муниципальное предприятие отказывается давать согласие на привлечение Б. к уголовной ответственности. Необходимо отметить, что в соответствии с прим. 2 к ст. 201 УК РФ такое согласие или заявление не требуются, поскольку государственные и муниципальные предприятия исключены из перечня коммерческих организаций, причинение вреда которым является основанием для особого порядка уголовного преследования управленцев.

 Действия президента благотворительного фонда квалифицированы по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 201 и ч. 3 ст. 160 УК РФ *(66).

 Я. работала в должности президента регионального общественного благотворительного фонда (РОБФ) "Евразия". Используя свои полномочия, умышленно, в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, а также усиления своего влияния на процесс принятия решения, связанного с утверждением гражданско-правовой сделки, вопреки законным интересам РОБФ специально ввела в состав правления своих знакомых С., Г., и В., не знавших об ее истинных намерениях. После этого, не проводя собрания учредителей и участников РОБФ, оформила протокол об избрании нового состава правления, внеся в протокол фамилии К. и других, не уведомив об этом учредителей фонда.

 Не проводя заседания правления, она оформила протокол, в котором указала, что по вопросу о реализации 4-этажного здания административного корпуса с подвалом, принадлежащего на праве собственности фонду, якобы всеми членами правления единогласно принято решение об отчуждении здания ООО "Корпорация резервных фондов". Подготовленный протокол путем обмана она представила для подписания К., Б. и другим, пояснив, что денежные средства от продажи здания якобы необходимо направить на погашение имеющейся у фонда задолженности.

 Затем она совершила заведомо невыгодную для финансово-экономического положения фонда сделку купли-продажи здания по чрезвычайно низкой цене (ниже балансовой стоимости здания). Самовольно продав здание от имени правления, используя свое служебное положение и находящиеся у нее правоустанавливающие документы на здание, сфальсифицировав их, представила в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество. Получив от директора ООО "Корпорация резервных фондов" деньги, не имея на то правомочий, зная, что только правление распоряжается финансовыми и материальными средствами фонда, самовольно передала 80 тыс. руб. своему отцу якобы в качестве оплаты за арендованный у него автомобиль, 28 тыс. руб. - своей знакомой Т. якобы как благотворительную помощь, а оставшимися деньгами распорядилась по своему усмотрению. В результате интересам РОБФ "Евразия" был нанесен существенный вред, выразившийся в причинении имущественного ущерба и искусственного создания условий для последующей ликвидации предприятия.

 ***

 Несомненно, что президент регионального общественного благотворительного фонда является лицом, выполняющим управленческие функции в некоммерческой организации. В учредительных документах этого фонда закреплялось, что президент фонда наделен следующими правами: осуществлять руководство оперативной и текущей деятельностью фонда; действовать от имени фонда; входить в состав правления и руководить его работой. Отсюда органами предварительного следствия и судом был сделан правильный вывод о том, что Я. является лицом, наделенным функциями организационно-распорядительного и административно-хозяйственного характера.

 Налицо и признаки хищения имущества, принадлежащего фонду, причем совершенного с использованием своего служебного положения.

 Вместе с тем в приговоре суда отмечается, что документы были сфальсифицированы, однако эти действия остались без самостоятельной уголовно-правовой оценки. Необходимо обратить внимание и на характеристику действий, совершенных Я. В этом случае возникает вопрос: злоупотребила ли она своими полномочиями или превысила их?

 Интересно отметить, что по совокупности названных преступлений Я. было назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа. Однако в соответствии со ст. 73 УК РФ суд постановил считать назначенное наказание условным