1.2. Функция обвинения (уголовного преследования) в системе уголовно-процессуальных функций

Господствующим является взгляд, согласно которому обвинение дает первоначальный импульс для возникновения и развития всех других уголовно-процессуальных функций, что именно обвинение служит пусковым механизмом уголовно-процессуальной деятельности. Обвинение, например, называли "движущей силой советского уголовного процесса", "пружиной, действие которой обусловливает развитие процесса, движение уголовного дела по ступеням", "двигателем уголовного процесса".

Таким образом, большинство авторов функцию обвинения понимают как категорию, предопределяющую весь ход уголовного процесса. Функция обвинения указанными авторами расценивается первостепенной, и только осуществление функции обвинения предопределяет возникновение функции защиты и функции разрешения дела. "Обвинение - обязательный момент правосудия по уголовным делам. Без него не возникают не только функции защиты, но и правосудия".

Осуществление уголовно-процессуальной функции обвинения (уголовного преследования) возлагается на сторону обвинения, которая согласно п. 47 ст. 5 УПК РФ представлена следующими участниками: прокурор, следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, орган дознания, потерпевший, частный обвинитель, гражданский истец, представители частных лиц. Отнесение указанных участников к стороне обвинения предполагает наделение их полномочиями в рамках, определенных функцией обвинения. Иначе говоря, любой из этих участников согласно закону вправе осуществлять деятельность, тем или иным образом направленную на обвинение.

Прежде чем в законе нашло свое закрепление это положение, между теоретиками долгое время шли дискуссии о роли каждого из перечисленных участников и выполняемых ими функциях. Причем этих участников чаще всего делили на три группы: 1 органы государственной власти и их должностные лица (прокурор, следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, орган дознания); 2 потерпевший и частный обвинитель; 3 гражданский истец. Теперь законодатель объединил указанных участников в одну группу и наделил их полномочиями, однородными по своей сути.

В этой связи нам представляется необходимым осветить некоторые дискуссионные вопросы, существующие в теории уголовного процесса о функциях, выполняемых участниками, которые современным законодателем отнесены к стороне обвинения.

Наиболее дискуссионным был вопрос о роли дознавателя, следователя и прокурора.

Одна группа ученых считала, что дознаватель, следователь, прокурор в досудебных стадиях осуществляют исключительно функцию обвинения. Однако осуществление дознавателем, следователем, прокурором только функции обвинения противоречило указанию закона на обязательность полного, всестороннего и объективного исследования всех обстоятельств дела. Требование полноты, всесторонности и объективности возлагало на указанных лиц обязанность по сбору доказательств как обвинительного, так и оправдательного характера. Именно эти рассуждения лежали в основе мнений о невозможности осуществления дознавателем, следователем и прокурором только функции обвинения.

Некоторые ученые в связи с этим утверждали, что в стадии предварительного расследования указанные должностные лица осуществляют как функцию обвинения, так и функцию защиты. Другие говорили о соединении в руках следователя полномочий по осуществлению всех трех процессуальных функций. Однако соединение в руках одного лица полномочий по осуществлению нескольких процессуальных функций еще более грубое нарушение, поскольку противоречит принципу состязательности, на что справедливо обращено внимание.

В качестве спасительной альтернативы ученые предложили выделять самостоятельную уголовно-процессуальную функцию - предварительное расследование. Несмотря на то, что эта концепция неоднократно подвергалась критике, она все же позволяла возложить на дознавателя, следователя и прокурора обязанность по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела, не наделяя их при этом полномочиями по осуществлению противоположных друг другу функций обвинения и защиты.

Для периода, в котором действовал УПК РСФСР, это была, несомненно, прогрессивная идея, но сегодня после принятия УПК РФ, она, конечно же, изживет себя. Действительно, отнеся дознавателя, следователя и прокурора к стороне обвинения, законодатель, тем самым, прямо указал, что их деятельность в процессуальном плане должна быть ограничена рамками, установленными функцией обвинения. Безусловно, такое решение представляется верным, поскольку указывает на целенаправленность сторон в споре. А, как известно, без определения сторон в споре и их позиций не о каком споре, а значит, и состязательности речи быть не может.

Однако в таком случае возникает проблема: как быть с деятельностью прокурора, которую традиционно принято называть прокурорским надзором, ведь прокурор, выступая стороной спора, не должен обладать полномочиями, стороне не свойственными. Точно также следователь и дознаватель, собирая доказательства, оправдывающие лицо, по сути, осуществляют деятельность, обычно противопоставляемую обвинению.

Нам представляется, что прокурор, осуществляя надзор в стадии предварительного расследования, равно как и дознаватель со следователем, собирая оправдывающие лицо доказательства, своей целью имеют недопущение нарушения прав и свобод человека и гражданина. Такую деятельность следователя (дознавателя, прокурора) М.С. Строгович именовал защитой в широком смысле, подразумевая под ней не функцию защиты, а защиту прав человека вообще. Однако смешение в рамках одной модели уголовного процесса функции защиты и защиты как цели деятельности государственных органов (пусть даже в самом широком смысле этого слова) приводит, на наш взгляд, к неоправданному запутыванию понятийного аппарата. Поэтому нам представляется более целесообразным обозначить подобную деятельность государственных органов не как защиту, а как охрану прав и свобод человека и гражданина, на что обращалось внимание А.П. Гуськовой. Эта идея прямо подтверждается положениями статьи 11 УПК.

Возложение на дознавателя, следователя, прокурора обязанности по охране прав и свобод человека и гражданина, вовлеченного в сферу уголовного судопроизводства, не расходится с положениями принципа состязательности. Данная обязанность возлагается на должностных лиц независимо от наличия уголовно-процессуального правоотношения. То есть в любом правоотношении, в котором должностное лицо представляет государство, на него законом возлагается обязанность по охране и обеспечению реализации прав и свобод человека и гражданина. Это есть всеобщая правоохранительная обязанность органов государственной власти и их должностных лиц.

Возложение на должностных лиц подобной обязанности в идеальной ситуации свидетельствует не о преобладании полномочий должностных лиц, а скорее о преобладании прав личности. Ведь личность имеет право требовать, чтобы ее права и свободы были надлежащим образом охраняемы всеми должностными лицами, участвующими в уголовном судопроизводстве. Здесь прослеживается стремление государства защитить "слабых", представляемых частными лицами, от нападок "сильных", представляемых должностными лицами, которые, в конечном итоге, действуют от лица государства. Наверное, это и следует понимать под "самоограничением государства".

Кроме того, можно сказать, что деятельность государственных органов, осуществляющих производство по делу в досудебных стадиях, своей целью должна иметь нечто большее, чем простое изобличение и обвинение лица, совершившего преступление. Деятельность указанных органов должна быть направлена на восстановление социальной справедливости .

Обвинение не может существовать ради самого себя. Как только обвинение из средства восстановления социальной справедливости превращается в обвинение ради обвинения, сразу открывается возможность для массовых нарушений прав человека, допускаемых должностными лицами. Обвинение должно быть справедливым. При этом, скорее всего, нельзя говорить, что быть справедливым - удел одного лишь суда. Быть справедливым - это прямая обязанность любого должностного лица. Именно поэтому, на наш взгляд, должностное лицо должно обладать правом на решение вопроса о том, является ли справедливым возбуждение в отношении конкретного лица уголовного дела, либо такое действие повлечет за собой возникновение еще более несправедливой, с социальной точки зрения, ситуации. По сути, речь идет о тех случаях, когда уголовное преследование лица, совершившего преступление, становится в глазах общества несправедливым. Положения статьи 26 УПК предусматривают схожую процедуру, поскольку говорят о возможности прекращения уголовного дела в связи с изменением обстановки. На практике же эта норма применяется достаточно редко. Это позволяет нам сделать вывод, что должностные лица органов предварительного расследования идею справедливости уголовного преследования понимают исключительно как справедливость приемов и способов его осуществления, но не как справедливость самого факта его осуществления в отношении конкретного лица. Точно так же справедливость наказания понимается как справедливость его размера и вида, но не как справедливость самого его назначения.

К принципиальным решениям законодателя относится не только разделение всех участников уголовного судопроизводства на две стороны (имеются в виду участники, имеющие интерес в разрешении дела). Не менее важным нововведением стала попытка законодателя определить и разграничить такие понятия, как "уголовное преследование" и "обвинение". Несмотря на закрепление в УПК данных понятий, споры на эту тему еще не утратили своей актуальности, поскольку законодатель указанные термины употребляет непоследовательно. Кроме того, в науке имеется иное понимание терминов "обвинение" и "уголовное преследование".

Если при определении "уголовного преследования" законодатель и пытался закрепить в УПК положения научной концепции, то явно не одной. Иначе объяснить столь существенное расхождение в понимании термина "уголовное преследование" при его упоминании в различных статьях УПК не представляется возможным.

1. Например, в п. 55 ст. 5 УПК уголовное преследование понимается как процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Из этого определения следует, что деятельность дознавателя, следователя, прокурора до появления в уголовном процессе фигуры подозреваемого или обвиняемого не относится к уголовному преследованию. Тогда какая же деятельность осуществляется в этом случае лицами, выступающими на стороне обвинения? Поэтому нам представляется более правильной формулировка п. 22 ст. 10 МУПК, определяющая уголовное преследование как процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях установления деяния, запрещенного уголовным законом, и совершившего его лица, виновности последнего в совершении преступления, а также для обеспечения применения к такому лицу наказания или других принудительных мер.

2. Часть 1 ст. 21 УПК гласит, что уголовное преследование от имени государства по делам публичного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, следователь, дознаватель. Потерпевший же в соответствии со статьей 22 УПК оказывается не управомоченным на осуществление уголовного преследования, он всего лишь вправе принимать в нем участие. При этом непонятно, почему потерпевший относящийся, как и должностные лица органов предварительного расследования к стороне обвинения, всего лишь участвует в уголовном преследовании и не наделен полномочиями по самостоятельному осуществлению уголовного преследования.

3. Из названия статьи 23 УПК проистекает, что к уголовному преследованию можно привлечь. (Привлечение к уголовному преследованию по заявлению коммерческой или иной организации). Причем нам представляется, что в данном случае законодатель допустил смешение понятий "уголовное преследование" и "уголовная ответственность". Об этом свидетельствует название аналогичной статьи 27? УПК РСФСР, называвшейся "Привлечение к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации". Если же это была не ошибка законодателя, то отождествление уголовного преследования с уголовной ответственностью является, на наш взгляд, абсолютно недопустимым.

4. Законодатель ввел термин "прекращение уголовного преследования" вместо термина "прекращение уголовного дела в части". Не смотря на указанные различными авторами некоторые противоречия регулирования данного вопроса Уголовно-процессуальным кодексом, нововведение представляется нам оптимальнее предшествующего положения. Однако мы не можем согласиться с предоставленной суду в соответствии с ч. 3 ст. 239 УПК возможностью по прекращению уголовного преследования. Как нам представляется, решение о прекращении какой либо деятельности может приниматься только лицом, осуществляющим эту деятельность. Например, прекращение уголовного дела находится в компетенции лица, осуществляющего производство по делу. В стадии судебного разбирательства эту деятельность осуществляет суд, поскольку именно он "руководитель процесса", и именно поэтому ему принадлежит право прекратить уголовное дело. Уголовное преследование осуществляет только сторона обвинения. Поэтому думается, что решение вопроса о его прекращении должно зависеть исключительно от усмотрения участников, на этой стороне выступающих. Суд не может прекратить уголовное преследование хотя бы потому, что сам его не осуществляет. Наверное, с некоторой долей условности можно сказать, что суд вправе обязать сторону обвинения прекратить уголовное преследование, но это решение суда не может быть оформлено иначе как в виде оправдательного приговора.

5. Пункт 45 статьи 5 УПК уголовное преследование отождествляет с обвинением, поскольку другого вывода из фразы, что "стороны - это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) (курсив наш - Ф.Я.) или защиты от обвинения", сделать практически невозможно.

Как видим, позиция законодателя в вопросе понимания уголовного преследования не отличается целостностью. Более того, нам кажется, что у законодателя по данному вопросу, как таковой, позиции нет. В законе отражены обрывочные мысли различных школ права. Причем, если поставить перед собой цель установить авторов этих идей, то достигнуть ее можно без труда.

Однако, если попытаться отсечь из законодательных определений все лишнее и явно ошибочное, то можно прийти к следующему выводу: уголовное преследование понимается законодателем как деятельность, осуществляемая только должностными лицами органов предварительного расследования и прокуратуры. Если не считать положений п. 55 ст. 5 УПК, в которых законодатель определяет уголовное преследование как процессуальную деятельность стороны обвинения, то во всех остальных случаях осуществление уголовного преследования законодатель связывает исключительно с деятельностью дознавателя, следователя, прокурора и только по делам частно-публичного и публичного обвинения. Потерпевший по указанной категории дел также участвует в осуществлении уголовного преследования, однако, при том условии, что участие потерпевшего в уголовном преследовании не должно расходиться с линией поведения должностных лиц; термин "участие" становится близким по своему смыслу термину "помощь". Действительно, если проанализировать положения УПК, касающиеся правового статуса потерпевшего, то станет очевидным, что право потерпевшего "помогать" в осуществлении уголовного преследования как нельзя лучше отражает действительное положение вещей. По делам частного обвинения потерпевший также не осуществляет уголовного преследования, поскольку статья 22 УПК наделяет потерпевшего правом только выдвигать и поддерживать обвинение. Это лишний раз подтверждает то положение, что уголовное преследование, по мнению законодателя, вправе осуществлять только органы государственной власти. Кроме того, пункт 25 статьи 10 МУПК, не нашедший своего отражения в УПК, гласит, что к органам уголовного преследования относятся прокурор (государственный обвинитель), следователь, дознаватель.

Как видно, законодательство не содержит стройных мыслей по поводу разграничения понятий "обвинение" и "уголовное преследование". Конечно, с данным положением можно смириться, если принять к сведению, что задачей законодателя не является формулирование стройных теоретических концепций. Данная задача, безусловно, может стоять только перед наукой. Но если законодатель решился на использование в тексте нормативного акта каких-либо спорных положений, то, по крайней мере, он должен быть в этом последователен. Закон, как нам представляется, не научный журнал, и на его страницах не должны присутствовать различные толкования одного и того же понятия. Если нормативный акт наводнен противоположными идеями, то это не может не отразиться на его качестве. К сожалению, качество нормативных актов в подобных случаях чаще всего ухудшается, и понятно, что ущемляются в конечном итоге всегда только права человека и гражданина.

Поскольку, основываясь только на положениях закона, невозможно определиться с соотношением обвинения и уголовного преследования, нам представляется необходимым осветить мнения различных ученых, предметом исследования которых являлись указанные понятия.

Среди ученых также нет единства как при определении каждого из этих понятий, так и при определении соотношения обвинения и уголовного преследования.

Одни авторы обвинение понимали как процессуальную деятельность. Например, М.С. Строгович обвинение понимал как "…совокупность процессуальных действий, направленных на то, чтобы изобличить в совершении преступления привлеченное к уголовной ответственности лицо и обеспечить применение к нему заслуженного наказания". А.М. Ларин, Э.Б. Мельникова и В.М. Савицкий понимали обвинение как "…формулирование, обоснование и отстаивание следователем и прокурором вывода о совершении определенным лицом преступления". З.З. Зинатуллин и Т.З Зинатуллин под обвинением подразумевают процессуальную деятельность, направленную на изобличение лица в совершении преступления на обосновании его уголовной ответственности. По мнению же Е.Б. Мизулиной, "обвинение - это деятельность, осуществляемая указанными в законе лицами, по обоснованию перед судом виновности подсудимого". Ф.Н. Фаткуллин под обвинением понимал "…основанную на законе процессуальную деятельность компетентных органов и лиц по изобличению обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении и по обоснованию его уголовной ответственности с тем, чтобы добиться публичного его осуждения".

Эти определения отражают только одну сторону обвинения, а именно, процессуальную. Кроме обвинения в процессуальном смысле существует обвинение в смысле материальном. На это справедливо обращалось внимание рядом авторов.

Обвинение в материально-правовом смысле Ф.Н. Фаткуллин понимал как "…совокупность установленных по делу и вменяемых обвиняемому в вину общественно опасных и противоправных фактов, составляющих существо того конкретного состава преступления, за который это лицо несет уголовную ответственность и должно быть осуждено". М.С. Строгович, не называя этот смысл обвинения материально-правовым, тем не менее определял его как "…предмет обвинения, содержание обвинения, иначе - обвинительный тезис, утверждение о виновности обвиняемого в совершении преступления. Именно в этом смысле в уголовном процессе применяются такие выражения, как "предъявление обвиняемому обвинения" (в совершении такого-то преступления), "доказанность (или недоказанность) обвинения", "поддержание обвинения", "отказ от обвинения".

Если исходить из смысла п. 22 ст. 5 УПК, который гласит, что обвинение - это "утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом…", то можно сделать вывод: обвинение современным законодателем понимается только в материально-правовом смысле. Положение п. 45 ст. 5 УПК, согласно которому стороны могут выполнять функцию обвинения (уголовного преследования), больше похоже на исключение из правил, нежели на само правило. С этим положением никак нельзя согласиться, поскольку еще М.С. Строгович говорил, что "…обвинением как процессуальной функцией является только обвинение как обвинительная деятельность".

Возможно, законодатель, таким образом, пытался разрешить давний научный спор, определив обвинение как утверждение в виновности лица, а уголовное преследование как процессуальную деятельность, направленную на изобличение лица, совершившего преступление, однако по данному вопросу в теории существуют и иные точки зрения.

Одни авторы рассматривали указанные явления как равнозначные. Другие считали уголовное преследование понятием более широким, нежели обвинение. Например, А.М. Ларин обосновывал подобное утверждение тем, что кроме обвинения существует и иная деятельность, от которой необходимо и возможно защищаться. Деятельность подозреваемого по своей защите осуществляется не против обвинения, поскольку такового еще нет. Такому понятию защиты, по мнению А.М. Ларина, должно соответствовать нечто более широкое, чем обвинение. "Таким родовым понятием, соразмерным с защитой, и является уголовное преследование". Таким образом, по мнению А.М. Ларина, уголовное преследование включало в себя и обвинение, и процессуальную деятельность государственных органов до предъявления лицу обвинения. "Обвинение является основной формой уголовного преследования".

Другие под уголовным преследованием понимают "процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления".

З.З. Зинатуллин и Т.З. Зинатуллин уголовное преследование понимают как уголовно-процессуальную деятельность должностных лиц и органов, основанную на соответствующих правовых нормах, направленную на установление и изобличение подозреваемых и обвиняемых, имеющую официальный характер.

Понимание ими уголовного преследования не является спорным, спорным является момент окончания уголовного преследования в трактовке указанных авторов. "Уголовное преследование начинается с момента возбуждения уголовного дела и имеет место на всем протяжении производства по уголовному делу, во всех стадиях уголовного процесса, т.е. до тех пор, пока есть основания считать определенное лицо виновным в совершении преступления и заслуживающим применения к нему подлежащей отбытию той или иной меры уголовного наказания". Аналогичную позицию занимает З.Д. Еникеев. В рассматриваемое понятие они включали и "само фактическое отбывание назначенного судом уголовного наказания или иные принудительные меры воспитательного и медицинского характера". Указанные авторы неоправданно расширяют границы уголовного преследования, и, на наш взгляд, смешивают понятие "уголовное преследование" с понятием "уголовная ответственность". Кроме того, и сами их доводы выглядят внутренне противоречивыми. Например, указывая, что деятельность органов государственной власти по осуществлению уголовного преследования является "сугубо уголовно-процессуальной", они тем самым вынуждены будут признать, что отбывание наказания регламентируется уголовно-процессуальным законодательством. Однако указанные общественные отношения регулируются не УПК, а Уголовно-исполнительным кодексом. Поэтому совершенно естественным выглядит вывод: деятельность государственных органов по исполнению наказаний не является уголовно-процессуальной. А поскольку понятие уголовно-процессуальных функций неразрывно связано только с уголовно-процессуальной деятельностью, то, на наш взгляд, распространение уголовного преследования за пределы уголовного процесса является неоправданным.

Как нам представляется, принципиальной разницы между уголовным преследованием и обвинением нет. Нельзя сказать, что осуществление уголовного преследования относится к исключительной компетенции органов государственной власти, поскольку частные лица также обладают полномочиями по его осуществлению. Нельзя сказать, что уголовное преследование осуществляется только в досудебных стадиях, а обвинение - только в суде, поскольку обвинение предъявляется в стадии предварительного расследования (что свидетельствует о существовании деятельности, направленной на обвинение), а уголовное преследование, как деятельность стороны обвинения, возможна и в судебном заседании.

Как нам представляется, уголовное преследование осуществляется с момента возбуждения уголовного дела до момента предъявления обвинения. Как только появляется лицо, обвиняемое в совершении преступления, уголовное преследование, по нашему мнению, переходит в обвинение. Таким образом, можно сказать, что уголовное преследование направлено на отыскание лица, совершившего преступление, а обвинение - на его изобличение в этом.

Для обвинения важна индивидуализация лица, которая в уголовном процессе "…осуществляется в форме задержания, избрания меры пресечения, привлечения в качестве обвиняемого...". Как отмечал Ф.Н. Фаткуллин, "…обвинять - значит предпринимать какие-то действия в отношении другого лица, доказывать его вину в нарушении существующих в том или ином обществе норм поведения, уличать его в осуждаемом поступке".

Уголовное судопроизводство имеет ярко выраженный публичный характер, что, однако, не исключает проявления диспозитивных начал. Проявлением некоего сочетания публичности и диспозитивности в вопросах обвинения (уголовного преследования) служит дифференциация форм уголовного преследования, которая заключается в разделении уголовных дел на дела частного, частно-публичного и публичного обвинения в зависимости от характера и тяжести совершенного преступления (ч. 1 ст. 20 УПК).

Принципиальным различием между указанными категориями дел является дифференциация порядка возбуждения и прекращения уголовных дел, а также определение перечня лиц, чья деятельность оказывает решающее воздействие на ход уголовного судопроизводства.

Категория преступлений, отнесенных к делам частного обвинения, с точки зрения законодателя, затрагивает интересы только частных лиц. Отдельные нарушения данными преступлениями интересов всего общества не рассматриваются законодателем в качестве существенных, а потому полномочия по началу, прекращению и определению хода уголовного судопроизводства полностью переданы частным лицам. Уголовные дела частного обвинения возбуждаются не иначе, как по заявлению потерпевшего и подлежат прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым.

По делам частно-публичного обвинения частные лица решают только вопрос о начале уголовного судопроизводства. Ход уголовного судопроизводства и момент его окончания не поставлен в зависимость от волеизъявления частных лиц. Указанная категория уголовных дел возбуждается не иначе, как по заявлению потерпевшего, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат. Исключение составляют дела о преступлениях небольшой или средней тяжести в случае, если лицо, впервые совершившее преступление, примирилось с потерпевшим и загладило причиненный ему вред.

Уголовные дела публичного обвинения возбуждаются и прекращаются по инициативе органов уголовного преследования независимо от волеизъявления потерпевшего лица.

В соответствии с этим делением можно наблюдать различный объем полномочий, присутствующий у лиц, выступающих на стороне обвинения: от преобладания интересов частных лиц по делам частного обвинения до полного подчинения частных интересов интересам общественным по делам публичного обвинения. Полномочия и характер взаимоотношений участников, выступающих на стороне обвинения, и будет являться предметом нашего дальнейшего исследования.