2.1. Правовой статус государственного обвинителя по делам публичного и частно-публичного обвинения

Стадия судебного разбирательства является центральной и главной частью уголовного судопроизводства. Именно в ходе судебного разбирательства решается вопрос о виновности или невиновности лица. Именно в этой стадии принцип состязательности находит наиболее полное выражение, поскольку сторона обвинения и сторона защиты в соответствии с УПК равноправны перед судом, разрешающим дело по существу.

Если проанализировать нормы УПК, то можно сделать вывод, что в стадии судебного разбирательства сторону обвинения представляют прокурор, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель. Кроме того, по поручению прокурора и в случаях, когда предварительное расследование произведено в форме дознания, обвинение в суде могут поддерживать дознаватель или следователь. По делам частного обвинения на стороне обвинения выступает частный обвинитель, его законный представитель и представитель.

Как видим, по сравнению с п. 45 ст. 5 УПК, определяющим участников, действующих на стороне обвинения, в этот перечень не включен начальник следственного отдела. Отнеся в п. 45 ст. 5 УПК начальника следственного отдела к стороне обвинения, законодатель не смог найти для него полномочий в стадии судебного разбирательства. Это решение не лишено смысла, особенно если учесть, что задача начальника следственного отдела - организация работы следователей исчерпывает себя в момент передачи дела в суд.

В зависимости от лиц его осуществляющих, обвинение в стадии судебного разбирательства делится на государственное и частное. Государственное обвинение имеет место в тех случаях, когда его поддерживает прокурор, следователь или дознаватель, т.е. должностное лицо органа, осуществляющего уголовное преследование. При этом перечень должностных лиц, полномочных поддерживать государственное обвинение по УПК, отличен от перечня должностных лиц, полномочных поддерживать государственное обвинение как по ранее действовавшему УПК РСФСР, так и по МУПК. По УПК РСФСР и по МУПК к лицам, поддерживающим государственное обвинение, относятся прокуроры, их заместители и помощники. УПК правом поддержания государственного обвинения наделяет еще следователя и дознавателя, но одновременно из данного перечня был исключен помощник прокурора. Мало того, помощник прокурора пунктом 6 ст. 37 УПК был абсолютно исключен из сферы уголовного судопроизводства. Включение пунктом 31 ст. 5 УПК помощника прокурора в собирательное понятие "прокурор" не является принципиальным, поскольку сама ст. 5 УПК устанавливает, что термины, раскрываемые в статье, имеют данное значение только в случае, если не оговорено иное. Пункт 6 ст. 37 УПК как раз и устанавливает это "иное" понимание, говоря о том, что полномочия прокурора осуществляются прокурорами района, города, их заместителями, приравненными к ним прокурорами и вышестоящими прокурорами. При этом под "приравненными" прокурорами закон о прокуратуре понимает не помощников прокуроров, а прокуроров специализированных прокуратур. Дополнение пункта 31 ст. 5 УПК указанием на наделение прокуроров соответствующими полномочиями федеральным законом о прокуратуре, по нашему мнению, не меняет что-либо по существу, поскольку ФЗ о Прокуратуре при определении полномочий прокурора в уголовном судопроизводстве отсылает к УПК.

Другой формой осуществления обвинения в стадии судебного разбирательства является обвинение, осуществляемое частными лицами, или частное обвинение. При этом о частном обвинении законодатель говорит только при рассмотрении категории дел частного обвинения. По делам публичного и частно-публичного обвинения осуществление частного обвинения, по мнению законодателя, невозможно. Как нам представляется, частное обвинение - это не обвинение с участием частных лиц, что вполне возможно в рамках действующего законодательства, это обвинение, осуществляемое частными лицами самостоятельно. Потерпевший же осуществлять обвинение самостоятельно не вправе, поскольку поддержание или неподдержание им обвинения полностью зависит от решения прокурора. Например, в случае отказа прокурора от обвинения суд прекращает уголовное дело, при этом мнение потерпевшего не учитывается.

Осуществление обвинения должностными лицами органов государственной власти имеет то принципиальное отличие от деятельности частных лиц, что преступлением был причинен вред не им конкретно, а всему обществу. Именно опасность преступлений для всего общества вызвала необходимость учреждения специальных органов государственной власти, уличающих лицо, совершившее преступление, и обеспечивающих применение к нему уголовного наказания. Ученые, комментировавшие УПК РСФСР 1922 года, так обосновывали изложенное в статье 8 УПК РСФСР правило, согласно которому обвинение на суде поддерживает прокурор, а иные лица получают возможность обвинять только в строго установленных законом случаях: "Всякое преступление вредит прежде всего правопорядку, общественному, публичному интересу и лишь во вторую очередь нарушает уже и интересы отдельных лиц или групп и объединений. Поэтому, поскольку преступление нарушает главным образом интересы государства, обвинять на суде призван представитель государства, т.е. прокурор, гражданин же, непосредственно потерпевший от преступления, может выступать обвинителем только в случаях, когда само дело возбуждается только по его жалобе и по его же усмотрению подлежит прекращению".

Конечно, сегодня деятельность, направленную на обвинение, вправе осуществлять любое лицо, участвующее на стороне обвинения, однако по делам публичного и частно-публичного обвинения решающая роль принадлежит все же представителям государства. Именно им принадлежит право формулировать обвинение, которое определяет специфику судебного разбирательства. Именно их отказ от обвинения, заявленный в установленном законом порядке, является для суда обязательным. Именно их, по сути, законодатель подразумевает, когда говорит о стороне обвинения, поскольку они заслоняют собой всех остальных участников, на одной стороне с ними выступающих. Именно эти обстоятельства требуют, чтобы правовой статус должностных лиц, поддерживающих государственное обвинение, был раскрыт более подробно.

Положения принципа состязательности требуют обязательного участия в судебном разбирательстве обеих сторон спора. По мнению М.А. Чельцова, отсутствие прокурора в судебном заседании означает отсутствие стороны обвинения и тем самым исключает состязательность. Именно поэтому часть 2 ст. 246 УПК предусматривает обязательное участие государственного обвинителя в судебном разбирательстве уголовных дел публичного и частно-публичного обвинения.

В отношении государственного обвинения руководящая роль принадлежит прокурору, поскольку прокурор ответственен как за предъявление обвинения, так и за его поддержание в суде по каждому конкретному делу. Это вытекает из руководящего положения, которое прокурор занимает в отношении органов, осуществляющих уголовное преследование. Именно прокурор, кроме всего прочего, принимает решение о том, кто будет поддерживать обвинение в суде: дознаватель, следователь, подчиненный ему прокурор или он сам. Прокурор выступает руководителем обвинения и на суде, поскольку в решении всех вопросов, связанных с обвинением, последнее слово принадлежит именно ему.

Прокурор вправе поручить дознавателю или следователю, расследовавшему уголовное дело в форме дознания, поддержание в суде государственного обвинения. Реализация прокурором данного права порождает у дознавателя и следователя обязанность подчиниться указанию прокурора. Отказаться от выполнения подобной обязанности дознаватель или следователь не вправе, поскольку сам факт осуществления дознавателем или следователем уголовного преследования лица в стадии предварительного расследования означает его согласие с обоснованностью утверждения о виновности обвиняемого. Кроме того, письменные указания прокурора являются обязательными как для следователя, так и дознавателя.

В связи с этим нам представляется необходимым обратиться к проблеме процессуальной самостоятельности лица, поддерживающего государственное обвинение, поскольку эта проблема с принятием УПК не только не утратила актуальности, но и наполнилась новым смыслом.

В УПК не говорится о связанности прокурора, поддерживающего государственное обвинение, с мнением прокурора, утвердившего обвинительное заключение и направившего дело в суд. Однако теория уже доказала, что данный участник должен быть полностью освобожден от обязанности поддержания обвинения только ради спасения чести мундира. "Судебная трибуна - это та сфера деятельности прокуратуры, где отношения иерархической подчиненности, существующие внутри этого ведомства, уступают место ничем, кроме закона, не стесненному свободному волеизъявлению самостоятельного и полноправного участника судебного разбирательства". Со следователем и дознавателем, поддерживающими государственное обвинение в суде, такого однозначного понимания еще не выработано. Более того, положения статей 38 и 41 УПК предусматривают возложение на следователя и дознавателя обязанности подчинения требованиям прокурора, при этом, указанные статьи не ограничивают эту обязанность только стадией предварительного расследования, из чего можно сделать вывод об обязательности требований прокурора и в отношении поддержания государственного обвинения в стадии судебного разбирательства. И если ч. 3 ст. 38 УПК предусматривает для следователя возможность неисполнения указаний прокурора на период их обжалования вышестоящему прокурору, то согласно ч. 4 ст. 41 УПК дознаватель лишен даже такой возможности. Из буквального толкования данных норм можно сделать вывод, что указание прокурора дознавателю или следователю о поддержании ими обвинения превращается в указание осуществлять обвинение ради обвинения, ведь предусмотренный частью 7 статьи 246 УПК отказ государственного обвинителя от обвинения является его правом, в то время как выполнение дознавателем и следователем указаний прокурора является для них обязанностью. Однако, как нам представляется, это является не обоснованно широким толкованием. Думается, что вопрос о процессуальной самостоятельности следователя и дознавателя, поддерживающих государственное обвинение в суде, должен решаться по аналогии с вопросом о процессуальной самостоятельности прокурора - государственного обвинителя. В этой связи уместно привести слова М.С. Строговича, с которым мы в этом вопросе единодушны: "Вышестоящий прокурор может поручить выступить в суде тому или иному прокурору, он может опротестовать приговор вопреки мнению прокурора, выступавшего в суде в качестве обвинителя, но понуждать его действовать и говорить в суде против своего убеждения он не вправе".

Обязательность требований прокурора, скорее всего, должна пониматься как обязательность участия в поддержании государственного обвинения того или иного лица, кому данное поручение было адресовано. Прокурор может поручить поддержание государственного обвинения следователю и дознавателю, но понуждать это лицо действовать в суде против своих убеждений прокурор не вправе.

Представляется, что процессуальная самостоятельность должна распространяться и на разрешение вопросов, касающихся отказа государственного обвинителя от поддержания перед судом обвинения. Поэтому мы не можем согласиться с тем мнением, что должностное лицо, поддерживающее государственное обвинение, имеет право отказаться от поддержания обвинения перед судом (полностью или частично) только после согласования подобного решения с прокурором, утвердившим обвинительное заключение.

Руководящее положение прокурора проявляется также в принятии им решения о предании суду, выраженном в утверждении обвинительного заключения и направлении дела в суд (ст. 221 и 222 УПК). Иного и быть не может, поскольку, если решение о предании суду будет принимать суд, как это было по УПК РСФСР, то он будет выполнять деятельность обвинительного характера, ведь предание суду предполагает уверенность "предающего" лица в виновности обвиняемого. Именно это имел в виду законодатель советского периода, когда в ст. 222 УПК РСФСР одним из условий, препятствующих суду назначить судебное заседание, называл отсутствие достаточного количества доказательств (п. 3 ст. 222 УПК РСФСР). Кстати, МУПК также решение вопроса о предании суду возлагает непосредственно на суд (гл. 45 МУПК).

На наш взгляд, предание суду не может осуществляться судом еще и потому, что сам термин "предание" очень близок по значению термину "передача". Именно это, скорее всего, имеют в виду, когда говорят, что "обвиняемый был предан суду", т.е. обвиняемый был передан суду, дело было передано в суд. Предание суду осуществляется кем-то отличным от суда, поскольку себе передать уголовное дело суд не может. Не может только оттого, что не располагает им. Уголовным делом и обязанностью осуществлять по нему производство в досудебных стадиях располагает прокурор, поскольку именно он является лицом, ответственным за осуществление уголовного преследования. Значит, именно прокурор и должен "предавать суду". Предание суду в данном случае, на наш взгляд, должно пониматься как передача суду полномочий по дальнейшему ведению дела, ведь именно с момента предания суду суд приобретает статус государственного органа, ведущего процесс, а прокурор из "руководителя предварительного расследования" превращается в "сторону спора". Именно с этого момента прокурор теряет свои властно-распорядительные полномочия и становится равным стороне защиты.

Отсутствие властно-распорядительных полномочий предполагает также невозможность наделения прокурора полномочиями по осуществлению надзора за деятельностью суда. На наш взгляд, не совсем правильно говорить о том, что прокурор осуществляет надзор за деятельностью суда и законностью принимаемых судом решений, поскольку признание прокурором решения суда незаконным и их опротестование по этому основанию противоречит положению, согласно которому признание решения суда незаконным находится в исключительной компетенции вышестоящего суда. Прокурор может не согласиться с решением суда, но свое несогласие он выражает как сторона, интерес которой был не удовлетворен или удовлетворен не в полной мере. "Прокурор, выступающий в суде первой инстанции, есть обвинитель и именно обвинитель, сторона обвинения". Аналогичную мысль высказывает В.П. Божьев.

Как мы уже говорили, в любом правоотношении, в котором принимает участие государственный орган или его представители, закон возлагает на них обязанность по охране прав и свобод человека и гражданина. Отсутствие такой обязанности у прокурора могло привести к тому, что на прокурора, выступающего в суде на стороне обвинения, закон не возлагал бы обязанности отказаться от обвинения полностью либо частично. Сторона в споре не заинтересована в количественном уменьшении своих притязаний. Наверное, нельзя говорить, что прокурор, смягчая обвинение, идет навстречу стороне защиты с целью принятия обвинительных требований последней и закрепления судом достигнутого соглашения. Именно поэтому смягчение прокурором обвинения, равно как и полный отказ от него, является, на наш взгляд, действием, не свойственным стороне, участвующей в споре. Это решение прокурора вытекает из его обязанности охранять права личности и принимается прокурором в том случае, если он придет к убеждению, что своими действиями по поддержанию обвинения нарушает права человека и гражданина, поскольку обосновывает привлечение к уголовной ответственности невиновного.

Мнение прокурора, выраженное в обвинительном заключении, определяет пределы судебного разбирательства, поскольку ч. 1 ст. 252 УПК устанавливает, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению. Но это не значит, что, однажды предъявив обвинение, государственный обвинитель лишается права по его изменению. В судебном разбирательстве допускается изменение обвинения, но только в сторону его смягчения. Именно так, на наш взгляд, следует трактовать положения ч. 2 ст. 252 УПК, согласно которым изменение обвинения допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Как нам представляется, государственный обвинитель обязан отказаться от поддержания государственного обвинения, если придет к выводу о недоказанности обвинения. Возможен как частичный, так и полный отказ от обвинения. При этом, если исходить из принципа презумпции невиновности, то для отказа от обвинения прокурору не нужно быть полностью уверенным в невиновности подсудимого. Прокурору "достаточно … утратить убеждение в виновности - не более". Как отмечал В.М. Савицкий, абсолютно неприемлема ситуация, когда прокурор, видя, что обвинение необоснованно, пытается "спасти ситуацию" и просит суд изменить квалификацию на более мягкую, ограничиться назначением подсудимому наказания в пределах уже отбытого им срока (если лицо содержится под стражей) или определить ему минимальную меру наказания. Думается, что отказ прокурора от обвинения, есть один из случаев, когда достигается такое предназначение уголовного судопроизводства как отказ от уголовного преследования невиновных и последующая реабилитация необоснованно подвергнутых уголовному преследованию.

К сожалению, УПК возможность отказа прокурора от обвинения в случае сомнения в доказанности предъявленного подсудимому обвинения закрепляет скорее как право, нежели как обязанность. Такой вывод можно сделать, если проанализировать положения закона. Часть 5 ст. 37 УПК определяет, что прокурор вправе в порядке и по основаниям, установленным Кодексом, отказаться от осуществления уголовного преследования, а ч. 7 ст. 246 УПК говорит об отказе государственного обвинителя от обвинения, если он придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение. Поскольку в качестве государственного обвинителя чаще всего выступает прокурор, то можно сделать вывод, что предусмотренный ч. 7 ст. 246 УПК случай отказа государственного обвинителя от поддержания обвинения есть одно из установленных в законе оснований, когда прокурор пользуется правом отказа от уголовного преследования, сформулированного ч. 5 ст. 37 УПК. С этим положением никак нельзя согласиться, поскольку в данном случае государственный обвинитель, не отказываясь от обвинения, нарушает права подсудимого, а законодатель воспринимает подобного рода нарушения как вполне нормальное явление, что в некоторой степени стимулирует государственных обвинителей к обоснованию несправедливого обвинения. Кстати, уже упоминавшийся нами начальник управления Генеральной прокуратуры России по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дел судами Анкудинов О.Т. в своем интервью говорит о том, что случаев, когда участвующий в деле прокурор заявляет о справедливости оправдательного приговора более чем достаточно. К сожалению, им не приводятся статистические данные, что позволяет усомниться в правильности подобного утверждения. Проведенный нами опрос среди работников судов и органов прокуратуры г. Оренбурга, напротив, показал, что респонденты припомнили единичные случаи, когда прокурор соглашался со справедливостью оправдательного приговора, а случаев, когда прокурор полностью отказался от обвинения, не вспомнили ни одного.

Кроме того, нам не понятно, почему государственный обвинитель, отказываясь от поддержания обвинения в соответствии с ч. 7 ст. 246 УПК, обязан изложить суду мотивы своего отказа. Неужели для того, чтобы доказать суду обоснованность заявленного отказа? А если суд не согласится с доводами прокурора, он что вправе обязать последнего к поддержанию государственного обвинения? Объяснение прокурором суду мотивов своего отказа не только нецелесообразно, но и, по нашему мнению, противоправно, поскольку в таком случае прокурор ставится в положение лица, "оправдывающегося" или "извиняющегося" перед судом за заявленный отказ от обвинения.

Нам представляется, что отказ прокурора от обвинения не нуждается в обосновании, и его заявление для прокурора является обязательным в случае сомнения в доказанности предъявленного подсудимому обвинения. Именно такой точки зрения придерживались разработчики МУПК, поскольку согласно ч.3 ст. 357 МУПК прокурор обязан отказаться от обвинения, если, по его убеждению, оно не нашло подтверждения в ходе судебного разбирательства. Об изложении суду мотивов подобного отказа в МУПК не говорится ни слова. Поэтому мы не можем согласиться с предложением Ю. Щербакова, который считает, что "отказ прокурора от обвинения должен быть изложен в письменной форме, с обязательным обоснованием своего мнения о недоказанности или исключении из обвинения каких-то обстоятельств". Как нам представляется, обоснования требует только обвинение, оправдание не нуждается в обосновании. Как правильно заметил В.М. Савицкий, "невиновность не нуждается в доказывании".

Отказ государственного обвинителя от обвинения может быть заявлен на любом этапе судебного разбирательства, вплоть до удаления суда в совещательную комнату. При этом, в соответствии с п. 2 ст. 254 УПК, в случае последовавшего со стороны государственного обвинителя отказа от обвинения суд обязан прекратить уголовное дело. Аналогичное правило закреплено в ч. 1 ст. 40 МУПК.

Как нам представляется, отказ государственного обвинителя от обвинения, поддержанный потерпевшим, должен влечь за собой постановление судом оправдательного приговора, а не вынесение решения о прекращении уголовного дела. Только оправдательный приговор может полностью реабилитировать обвиняемого в глазах всего общества. Прекращение уголовного дела в глазах общества ассоциируется с не доказанностью виновности обвиняемого (т.е. виновность лица все же подразумевается), в то время как постановление судом оправдательного приговора - это вывод суда о невиновности обвиняемого. Разница между двумя решениями суда носит, на наш взгляд, принципиальный характер.

Однако не во всех случаях отказ от поддержания государственного обвинения должен влечь постановление оправдательного приговора. Подход к решению данного вопроса, по-видимому, должен быть дифференцирован. Очевидно, что постановление оправдательного приговора в случае отказа государственного обвинителя от обвинения до начала разбирательства уголовного дела по существу, невозможен. Невозможен только потому, что приговор, в том числе и оправдательный, не может быть итоговым решением суда на предварительном слушании или в подготовительной части судебного заседания. Постановление любого приговора возможно только после разбирательства дела по существу. Именно данное обстоятельство предопределяет необходимость дифференцирования.

Наиболее удачной нам представляется попытка австрийского законодателя. Согласно п. п. 90, 109, 259 УПК Австрии, если государственный обвинитель отказывается от обвинения до начала судебного заседания, суд должен прекратить уголовное дело, если же отказ последовал после открытия судебного разбирательства, постановить оправдательный приговор.

В связи с этим мы предлагаем в УПК закрепить правило, согласно которому "отказ от обвинения, заявленный государственным обвинителем на предварительном слушании либо в подготовительной части судебного заседания и поддержанный потерпевшим, порождает у суда обязанность по прекращению уголовного дела. Заявление государственного обвинителя и потерпевшего об отказе от обвинения, сделанное после начала судебного разбирательства, влечет вынесение судом оправдательного приговора, при этом суд вправе не обосновывать подобное решение ни чем иным, кроме как ссылкой на заявленный отказ от обвинения". Это и будет истинной состязательностью, которую так стремится реализовать на практике наш законодатель, поскольку в данном случае мы будем иметь и право распоряжения обвинением, а, в конечном счете, и делом, и правом постановления оправдательного приговора при отсутствии обвинения.

Полномочия лица, поддерживающего государственное обвинение, на различных этапах производства в суде первой инстанции различны. Связано это не столько с изменением правового статуса государственного обвинителя в различных стадиях (он всегда выступает участником со стороны обвинения), сколько с особенностями проведения того или иного этапа и задачами, выполняемыми при проведении этих этапов.

В стадии подготовки к судебному заседанию, согласно ст. 229 УПК, стороны вправе ходатайствовать о проведении предварительного слушания. При этом, сущность оснований для проведения предварительного слушания позволяет нам утверждать, что, говоря о "сторонах", законодатель имел ввиду сторону защиты и отчасти сторону обвинения, которую в этих правоотношениях представляет потерпевший или гражданский истец. Наделение государственного обвинителя в этой стадии правом по заявлению ходатайств носит, главным образом, декларативный характер и преследует скорее цель признания сторон полностью равноправными. "Самостоятельные ходатайства обвинителя о приобщении и истребовании новых доказательств, вызове новых свидетелей на практике не имеют большого применения, так как обычно прокурор все эти вопросы может разрешить на предыдущих стадиях процесса". Аналогичное мнение высказывал и В.М. Савицкий: "Прокурор может, как и другие участники процесса, направлять судье ходатайства, но необходимости в этом у него обычно не возникает, так как все, что он считает нужным довести до сведения суда, изложено в уголовном деле".

Действительно, было бы наивным ожидать заявления государственным обвинителем ходатайства об исключении доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 229 УПК), тем более, что заявлять это ходатайство вправе та сторона, которая "ознакамливается" с материалами уголовного дела (ч. 3 ст. 229 УПК). Естественно, что "ознакамливается" с материалами дела кто угодно, но только не лицо, ответственное за проведение предварительного расследования. Использование государственным обвинителем права ходатайствовать о возвращении уголовного дела прокурору (п. 2 ч.2 ст. 229 УПК) выглядит по меньшей мере странным, поскольку меньше месяца назад прокурор, направляя дело в суд, не нашел препятствий для его рассмотрения судом. Точно так же можно отреагировать на заявление государственным обвинителем ходатайства о приостановлении или прекращении производства по делу (п. 3 ч.2 ст. 229 УПК). Заявление прокурором ходатайства о рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей (п. 5 ч. 2 ст. 229 УПК) не входит в компетенцию государственного обвинителя, поскольку подобные ходатайства вправе заявлять только сторона защиты. Единственным реально действующим правом прокурора в этой стадии, по нашему мнению, является его участие в разрешении ходатайства об особом порядке судебного разбирательства, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 314 УПК согласие государственного обвинителя является обязательным условием.

Полномочия прокурора на предварительном слушании сводятся, в основном, к обоснованию перед судом законности процедуры собирания доказательств. Согласно ч. 4 ст. 235 УПК, при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований УПК, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. Как нам представляется, данное правило означает, что сторона защиты вправе заявлять "безмотивные отводы" тому или иному доказательству под предлогом нарушения норм УПК при их собирании. Законность процедуры собирания доказательств должен обосновывать государственный обвинитель. Это подтверждается положениями ч. 5 ст. 234 УПК РФ, согласно которым суд удовлетворяет ходатайство стороны об исключении доказательства в случае, если противоположная сторона не возражает против заявленного ходатайства.

Подобная конструкция есть, как нам представляется, последовательная реализация принципа презумпции невиновности, а точнее, тех его частей, согласно которым обязанность доказывания виновности обвиняемого возлагается на обвинителя, а обязанность доказывания невиновности не может быть возложена на сторону защиты. Действительно, чтобы доказать перед судом виновность подсудимого, государственный обвинитель должен сначала доказать законность получения каждого доказательства, уличающего подсудимого. И, напротив, сторона защиты, если исходить из принципа презумпции невиновности, не обязана доказывать необоснованность обвинения, равно как не обязана доказывать недопустимость доказательств, предъявленных стороной обвинения. Как нам представляется, стороне защиты достаточно только поставить под сомнение законность процедуры получения доказательства. Отстаивание обоснованности обвинения и допустимости доказательств есть прямая обязанность государственного обвинителя, и сторона защиты вправе потребовать от него исполнения данной обязанности.

Государственный обвинитель должен прекрасно ориентироваться в материалах дела, ведь если по УПК РСФСР любое ходатайство должно было обосновывать лицо его заявившее, то теперь на государственном обвинителе лежит обязанность доказывания допустимости любого доказательства, в законности получения которого усомнилась сторона защиты. Если государственный обвинитель не справится с данной обязанностью и не развеет сомнения в допустимости доказательств, то должно применяться правило, согласно которому все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК).

Радует, что не только теоретики осознают этот факт. Многие практические работники также вынуждены считаться с данным положением. "В условиях судебно-правовой реформы значительно усложнились задачи … прокуроров, участвующих в судебном производстве по уголовным делам. Объективность, профессионализм прокурора при осуществлении обвинительной функции, его активность в представлении и исследовании доказательств становятся решающим фактором в обеспечении неотвратимости наказания за совершенное преступление".

В ходе предварительного слушания, согласно ст. ст. 236 и 237 УПК, судья может вынести решение о возвращении уголовного дела прокурору. Причем эта процедура не аналогична процедуре возвращения дела для производства дополнительного расследования, предусмотренной ст. 232 ранее действовавшего УПК РСФСР. Если, согласно УПК РСФСР, производство дополнительного расследования было возможно в случае существенного нарушения уголовно-процессуального закона органами предварительного расследования и в случае неправильного соединения и разъединения дела, то возвращение уголовного дела прокурору, согласно ст. 237 УПК РФ, допускается только для устранения препятствий рассмотрения дела судом. К таким препятствиям закон относит: 1) обвинительное заключение или обвинительный акт составлены с нарушением требований закона, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения или акта; 2) копия обвинительного заключения или обвинительного акта не была вручена обвиняемому; 3) есть необходимость составления обвинительного заключения или обвинительного акта по уголовному делу, направленному в суд с постановлением о применении принудительной меры медицинского характера. Причем указанный в законе срок устранения допущенных нарушений, равный пяти суткам, позволяет нам утверждать, что данные нарушения имеют чисто технический характер.

Ликвидация института возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование есть, несомненно, правильное решение, поскольку теперь полномочия суда связаны только с разрешением вопроса об обоснованности предъявленного обвинения. Все недоработки органов предварительного расследования трактуются судом не как препятствия к рассмотрению дела и постановлению приговора, а как факт, опровергающий виновность подсудимого. Теперь прокурор не может при малейшей опасности для обвинения заявить ходатайство о направлении дела на дополнительное расследование с тем, чтобы его прекратить своим постановлением.

В сложившейся ситуации исключительная роль принадлежит прокурору, утверждающему обвинительное заключение или обвинительный акт, и государственному обвинителю, поддерживающему обвинение в суде.

Задача первого - проверить законность проведенного предварительного следствия и обоснованность предъявленного обвинения. В случае необходимости прокурор может воспользоваться правом, предоставленным ему п. 3 ч. 1 ст. 221 или п. 4 ч. 1 ст. 226 УПК, и направить уголовное дело для производства дополнительного следствия или, если предварительное расследование проводилось в форме дознания, направить уголовное дело для производства предварительного следствия. "Либо прокурор убежден в виновности обвиняемого - и тогда он утверждает обвинительное заключение и направляет дело в суд, либо прокурор сомневается, не уверен в виновности - и тогда дело судебному разбирательству не подлежит".

Задача второго - отстоять в суде утверждение о законности процессуальных действий органов предварительного расследования и обоснованности предъявленного обвинения.

В подготовительной части судебного заседания государственный обвинитель, как представитель стороны обвинения, вправе в соответствии со ст. 271 УПК заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований закона.

Однако, как нам представляется, заявление государственным обвинителем некоторых из перечисленных выше ходатайств недопустимо, а в случае их заявления суд не вправе их удовлетворять. Должностные лица, поддерживающие государственное обвинение, обладают достаточным объемом полномочий для осуществления в стадии предварительного расследования действий, о производстве которых они ходатайствуют перед судом. И тот факт, что должностное лицо органа уголовного преследования ходатайствует перед судом о проведении тех или иных действий, свидетельствует только о том, что в период предварительного расследования орган уголовного преследования "не успел" или "забыл" осуществить данные действия. Но, по нашему мнению, допущенный органами предварительного расследования брак в работе не должен быть исправляем за счет деятельности суда. Государственному обвинителю, как нам представляется, нельзя требовать от суда осуществления тех действий, которые должностное лицо органа уголовного преследования могло или должно было совершить в стадии предварительного расследования, но по тем или иным причинам не совершило. "До тех пор пока закон не поставит стороны в положение, при котором они не смогут рассчитывать на то, что суд восполнит их неготовность отстаивать свои позиции, а также недостатки их профессионализма, мы не достигнем идеала правосудия, соответствующего Конституции РФ".

Именно поэтому мы считаем, что полномочия любых представителей органов уголовного преследования по "изысканию" новых доказательств должны быть ограничены рамками стадии предварительного расследования. В стадии же судебного разбирательства должна проверяться обоснованность требований органов уголовного преследования, заявленных до направления дела в суд, а значит, и подтвержденных доказательствами, собранными в досудебных стадиях. Единственным исключением из данного правила могут быть случаи заявления государственным обвинителем ходатайств о проведении действий по проверке тех доказательств, которые защита предоставила непосредственно в стадии судебного разбирательства.

Наиболее ответственным является участие государственного обвинителя в ходе судебного следствия. Именно здесь, в условиях непосредственности, устности и гласности, государственному обвинителю предоставляется возможность отстаивать перед судом предъявленное подсудимому обвинение.

Согласно ст. 273 УПК, судебное следствие начинается с изложения государственным обвинителем предъявленного обвинения. Исходя из буквального толкования, непонятно, выражается это действие прокурора в оглашении всего обвинительного заключения или только его резолютивной части. МУПК в ст. 383 аналогичное действие государственного обвинителя связывает с оглашением резолютивной части обвинительного заключения. При производстве в суде присяжных, согласно ч. 2 ст. 335 УПК, государственный обвинитель излагает существо предъявленного обвинения. Ранее действовавший УПК РСФСР в ст. 278 содержал указание на обязательность оглашения всего обвинительного заключения, причем не указывал конкретного участника, обязанного это осуществить, вследствие чего практика пошла по пути наименьшего сопротивления: обвинительное заключение оглашал судья.

Однако "обвинительное заключение - акт обвинительной власти, формулирующий выводы прокурора, к которым он пришел на основе данных предварительного следствия. Такой акт даже формально не должен исходить от суда". Зато в суде присяжных, согласно ст. 446 УПК РСФСР, обязанность оглашения резолютивной части обвинительного заключения возлагалась на государственного обвинителя.

Как видим, истории и современности известны несколько вариантов разрешения подобного вопроса.

1. Обвинительное заключение зачитывается целиком (ч. 1 ст. 278 УПК РСФСР);

2. Оглашению подлежит только резолютивная часть обвинительного заключения (ч. 1 ст. 446 УПК РСФСР, ч. 1 ст. 383 МУПК);

3. Государственный обвинитель излагает предъявленное подсудимому обвинение (ч. 1 ст. 273 УПК);

4. Государственный обвинитель излагает существо предъявленного обвинения (ч. 2 ст. 335 УПК).

Какой из этих вариантов наиболее предпочтителен? Нам представляется, что оглашение обвинительного заключения целиком не имеет никакого смысла, поскольку все заинтересованные участники уже имели возможность с ним ознакомиться, публика же, в силу своей неподготовленности, рискует просто запутаться в сложных юридических формулировках. Кроме того, по мнению Л.Б. Алексеевой, полностью оглашать обвинительное заключение не имеет смысла. По ее мнению, это, "во-первых, позволяет экономить время, поскольку по групповым и многоэпизодным делам на чтение обвинительного заключения уходит зачастую не один день. Во-вторых, … оглашение всего обвинительного заключения наносит вред состязательному порядку судебного следствия, которое должно строиться на доказательствах, непосредственно исследуемых в суде, а не полученных на предварительном следствии".

Тем не менее оглашение только резолютивной части обвинительного заключения оставляет для публики слишком много неизвестных обстоятельств, что, по нашему мнению, может рассматриваться с отрицательной стороны. Не поддерживаем мы и указание на изложение предъявленного обвинения, поскольку сама формулировка этой нормы оставляет очень большой запас для маневра. Обвинение можно излагать несколько часов, а можно уложиться в несколько минут. Именно поэтому наиболее предпочтительным, с нашей точки зрения, является правило, установленное ч. 2 ст. 335 УПК РФ, согласно которому государственный обвинитель излагает существо обвинения. Указание на сущность обвинения предопределило наш выбор, поскольку изложение сущности включает в себя изложение наиболее значимых моментов предъявленного обвинения с тем только условием, что предлагаемая стороной обвинения квалификация совершенного подсудимым деяния сокращенному изложению подлежать не должна.

Часть 3 ст. 240 УПК гласит, что приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. В соответствии с этим защите целесообразно опровергать не все доказательства, имеющиеся в деле, а только те, которые были представлены стороной обвинения на рассмотрение суда. Но без установления правила, предусматривающего, что первой предоставляет доказательства сторона обвинения, защита просто не будет знать, какие доказательства ей следует опровергать, поскольку вполне возможна ситуация, когда обвинитель по каким либо причинам не желает представлять суду определенные доказательства. Именно постольку, поскольку невозможно защищаться, не видя перед собой обвинения, законодатель в ст. 274 УПК устанавливает правило, согласно которому первой суду представляет доказательства сторона обвинения. По мнению В.М. Савицкого, сторона защиты выступает после стороны обвинения потому, что такой порядок судебных прений логически обусловлен соотношением уголовно-процессуальных функций, среди которых решающую роль В.М. Савицкий приписывает обвинению.

Между тем, определяя, что первой представляет доказательства сторона обвинения, законодатель не определяет очередность представления доказательств участниками, выступающими на этой стороне. На стороне обвинения в судебном заседании участвуют государственный обвинитель, потерпевший, гражданский ответчик, а также представители и законные представители потерпевшего и гражданского истца. Как нам представляется, по делам публичного и частно-публичного обвинения первым должен представлять доказательства государственный обвинитель, вторым - потерпевший, а поскольку гражданский иск имеет в уголовном процессе подчиненный характер, последним представляет доказательства гражданский истец. Именно такой порядок установлен ч. 1 ст. 385 МУПК.

До недавнего времени в науке спорным оставался вопрос: "Кто должен первым задавать вопросы подсудимым, потерпевшим и свидетелям"? Статья 280 УПК РСФСР устанавливала, что первым подсудимому задает вопросы суд. Кроме того, при допросе свидетелей в соответствии с ч. 3 ст.283 УПК РСФСР судьи были вправе задавать вопросы в любой момент. У данной нормы закона находились как сторонники, так и противники. Например, С.М. Ходыревский считал, что начинать допрос всегда должен только суд. Однако большая часть процессуалистов считала, что право суда первым допрашивать свидетелей, потерпевших и подсудимых есть положение, противоречащее принципу состязательности сторон. "Председательствующий судья, ведущий первым основной допрос подсудимого на судебном следствии, обязательно становится на обвинительную позицию, непременно становится предубежденным". Кроме того, как справедливо указывал В.М. Савицкий, "…свидетели, вызванные в суд на основании списка, приложенного к обвинительному заключению, фактически вызываются по ходатайству прокурора, утвердившего обвинительное заключение и направившего дело в суд". А поскольку данные лица вызываются по инициативе прокурора, то и допрашивать их первым должен государственный обвинитель. Такое же правило устанавливается относительно допроса свидетелей, вызванных в суд стороной защиты, т.е. им первыми задают вопросы представители стороны защиты.

Данное правило "…покоится на том разумном предположении, что сторона, заявившая ходатайство о вызове свидетеля, лучше кого-либо должна знать, о чем может показать свидетель, удостоверению каких благоприятных для интересов данной стороны фактов будут служить его показания. Отсюда естественная привилегия (она же процессуальная гарантия) стороны вести допрос такого свидетеля первой".

Последним этапом осуществления деятельности, направленной на поддержание государственного обвинения, является участие государственного обвинителя в прениях сторон.

Согласно ст. 292 УПК, прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При этом, по делам публичного и частно-публичного обвинения в качестве обвинителя законодатель, по нашему мнению, имеет в виду только государственного обвинителя, поскольку возможность участия в прениях потерпевшего законодателем предусматривается особо.

В прениях вправе участвовать и потерпевший, и, если исходить из смысла ч. 2 ст. 292 УПК, суд не вправе отказать потерпевшему в участии в прениях, если последний изъявит к этому желание.

Гражданский истец, равно как и гражданский ответчик, вправе только ходатайствовать об участии в прениях, а потому можно сделать вывод, что суд в некоторых случаях уполномочен отказать в удовлетворении заявленного гражданским истцом или ответчиком ходатайства.

Всех участников, выступающих в суде на стороне обвинения, в зависимости от условий участия в прениях сторон, можно условно разделить на три группы:

1. Лица, участие которых в прениях сторон является обязательным: государственные обвинители;

2. Лица, участие которых в прениях сторон зависит от их волеизъявления: потерпевшие и их представители;

3. Лица, участие которых в прениях сторон обусловлено не только их волеизъявлением, но и согласием суда: гражданские истцы и их представители.

Конечно, с точки зрения обеспечения прав частных лиц, выступающих на стороне обвинения, предоставленная суду в соответствии с ч. 2 ст. 292 УПК возможность отказать гражданскому истцу в удовлетворении его ходатайства об участии в прениях не совсем вписывается в идеалы правового государства. Но и предусмотренная ч. 1 ст. 402 МУПК обязательность участия в судебных прениях как государственного обвинителя, так и потерпевшего с гражданским истцом есть другая крайность регулирования данного вопроса. Мы думаем, что обязательным должно быть участие в судебных прениях только государственного обвинителя, поскольку поддержание обвинения для него является обязанностью. Участие в прениях частных лиц, выступающих на стороне обвинения, должно решаться на основе диспозитивных начал. То есть потерпевший, гражданский истец и их представители вправе участвовать в судебных прениях, причем в случае изъявления ими подобного желания суд не может отказать в удовлетворении ходатайства.

В отличие от речей потерпевшего и гражданского истца, которые не обладают юридическими познаниями, к речи государственного обвинителя предъявляются определенные требования. Государственный обвинитель - это лицо, выступающее от имени государства. В соответствии с этим государственный обвинитель в своей речи должен попытаться передать отношение государства к совершенному противоправному деянию. Кроме того, обвинитель должен "…под углом зрения обвинения обобщить ход судебного разбирательства, проанализировать рассмотренные в суде доказательства и дать оценку каждому из них, показать связь, существующую между отдельными сторонами исследуемого события, представить суду свои соображения по поводу применения уголовного закона и меры наказания в отношении подсудимого".

По окончании прения сторон, но до удаления суда в совещательную комнату, лица, участвовавшие в прениях, согласно ч. 7 ст. 292 УПК, вправе представить суду в письменном виде предлагаемые ими формулировки решений по вопросам, разрешаемым судом в совещательной комнате. Предлагаемые формулировки не имеют для суда обязательной силы.

Не совсем понятно, почему стороны вправе предлагать формулировки решения суда только по вопросам, содержащимся в п.п. 1-6 ч. 1 ст. 299 УПК. Неужели государственный обвинитель не вправе предложить суду формулировку, касающуюся размера и вида наказания или вида исправительного учреждения, и тем самым, может быть, предотвратить ошибку судьи. Или почему гражданский истец не вправе высказываться по вопросу удовлетворения гражданского иска, ведь он в этом очень даже заинтересован. Вместе с тем содержащиеся в ч. 1 ст. 405 МУПК положения, согласно которым стороны вправе представить суду в письменном виде предлагаемую ими формулировку его решения, также, по нашему мнению, не являются оптимальными, поскольку здесь речь идет о проекте всего решения суда, а не об отдельных вопросах. Почему участники процесса для того, чтобы довести до суда, удаляющегося в совещательную комнату, свое мнение по поводу тех или иных вопросов, должны представлять проект всего решения целиком? Гораздо логичнее и правильнее предоставить участникам уголовного судопроизводства право предлагать свои формулировки решения суда по любым вопросам, перечисленным в ч. 1 ст. 299 УПК. Данное правило, на наш взгляд, позволит участникам уголовного судопроизводства еще раз напомнить суду о том интересе, который они отстаивали на протяжении всего судебного разбирательства.

Законодатель устанавливает некоторые особенности участия государственного обвинителя при рассмотрении дела судом с участием присяжных заседателей.

Например, ч. 8 ст. 335 УПК запрещает исследовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого. Соответственно сторона обвинения не вправе ссылаться на подобные факты. Между тем, УПК не запрещает исследовать аналогичные обстоятельства, но уже касающиеся потерпевшего. Данная норма свидетельствует о том, что подсудимый и потерпевший перед судом присяжных поставлены в неравное положение.

Некоторые полномочия прокурора, не свойственные ему в "обычных" процессах, связываются исключительно с порядком формирования скамьи присяжных заседателей. Государственный обвинитель, как представитель стороны обвинения, имеет право заявлять мотивированные отводы присяжным заседателям. В соответствии с ч. 13 ст. 328 УПК право заявлять немотивированные отводы присяжным заседателям со стороны обвинения предоставлено только ему. Согласно ч. 14 ст. 328 УПК, государственный обвинитель при заявлении присяжным немотивированных отводов согласовывает свою позицию с другими участниками уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Это единственная ситуация, в которой государственный обвинитель обязан согласовывать свою позицию с позицией других участников, выступающих на стороне обвинения. Больше такого не встречается ни в одной статье УПК. Нам непонятно, каким образом законодатель, последовательно проводивший линию "абсолютной самодостаточности и самоценности" государственного обвинителя, вдруг допустил подобную "оплошность". Скорее всего, это произошло по "недосмотру", поскольку ч. 10 ст. 375 первоначального варианта проекта принятого УПК содержала аналогичное правило. Но тот проект последовательно отстаивал равенство прав государственного обвинителя и потерпевшего, а потому указанное правило превосходно вписывалось в общую концепцию. Сохранение же данного положения в основательно измененном законе выглядит как насмешка над частными интересами.

Государственный обвинитель - это лицо, ответственное не только за осуществление государственного обвинения, но и за реализацию права на поддержание обвинения потерпевшим, и за осуществление гражданским истцом действий по обоснованию виновности подсудимого. Государственный обвинитель не должен ограничиваться рамками государственного обвинения. Как нам представляется, его первейшей обязанностью является помощь частным лицам, выступающим на стороне обвинения, в осуществлении ими своих прав. Частные лица, в силу отсутствия у них достаточных полномочий, как правило, не в состоянии самостоятельно отстоять свои интересы, поэтому прокурор, поддерживая обвинение, должен выражать обобщенные требования всех участников, выступающих на стороне обвинения. Естественно, это потребует осуществления соответствующих действий по согласованию позиций указанных участников, но нам видится, что только таким образом возможно в достаточной степени обеспечить права частных лиц, выступающих в уголовном процессе на стороне обвинения.