§ 1. Защита чужих прав в римском праве

Исследование вопроса о защите чужих прав по римскому праву мы ограничим римским частным правом и рассмотрим лишь некоторые аспекты права публичного в той мере, в которой это необходимо для уяснения места и роли определенных институтов в частном праве. Такое сужение объекта исследования обусловлено первостепенной значимостью частного права, как с точки зрения его разработанности, так и с точки зрения значимости для Древнего Рима и для других государств в последующих веках.

Уникальное явление человеческой истории — римское частное право, по замечанию И. С. Перетерского и В. А. Краснокутского, с точки зрения его внешности, может быть охарактеризовано как система исков. Римские юристы считали, что только судебная защита наличного права давала ему настоящую ценность и за-

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 5

вершение. Кроме того, для римского права была присуща тенденция использовать формы гражданского процесса для изменения отношений материального частного права[1]. Такой авторитет судебной формы защиты прав обуславливал и соответствующее положение органов, осуществляющих судебную защиту. Совершенно особое место в римской системе защиты прав занимали юристы, деятельность которых в республиканский период имела практический характер и выражалась в редактировании формальных актов (cavere), руководстве ведением судебных дел (agere), даче советов (respondere). Для целей нашего исследования наибольший интерес представляет деятельность юристов именно как процессуальных представителей[2].

Долгое время в Древнем Риме стороны не могли возлагать на других лиц защиту своих интересов. Причина видится, прежде всего, в господстве концепции о конкретизации юридических актов личностью субъекта, в строго индивидуальном характере обязательств. Таким образом, одни и те же акты, но совершенные разными лицами, уже являются различными, а потому и непередаваемыми и незаменимыми. Это общее свойство актов переносилось и на гражданские акты[3]. Для совершения процессуальных актов было необходимо личное присутствие и активная деятельность тяжущихся.

Дальнейшее развитие гражданского оборота и средств его защиты привели к совершенствованию судопроизводства и одновременно к увеличению количества рассматриваемых дел и появлению новых субъектов в процессе. Правило о том, что никто не может искать по закону от

6 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

чужого имени (Nemo alieno nomine lege agere potest), о существовании которого говорили Гай[4] и Юстиниан[5], перестало удовлетворять интересы субъектов процесса. Постепенно непреложное правило стало смягчаться и обрастать исключениями. Юстиниан дает краткий перечень исключений. Допускалось выступление представителей pro populo — за народ (выступал magistrates), pro libertate — за свободу (assertor libertatus) и pro tutela— no опеке (tutor — опекун)[6]. Можно сделать вывод, что первоначально процессуальное представительство допускалось только постольку, поскольку выступление соответствующих субъектов в процессе было принципиально невозможно.

Так, выступление за народ предполагало защиту интересов городских общин, которые как таковые неспособны самостоятельно участвовать в гражданском обороте и защищать свои интересы.

Защита интересов pro libertate имела место в случае стремления к восстановлению свободы несвободным, который уверен, что его неволя установлена противозаконным путем. Самостоятельная подача иска в данном случае совершенно исключалась, поскольку римское право признавало правоспособными только свободных людей. Рабы были не субъектами, а объектами прав. Однако лишение защиты свободного, который формально становится рабом, было бы несправедливо и, кроме того, предоставляло возможность для злоупотреблений. Несвободному было предоставлено право обращаться к суду через представителя assertor libertatus.

Определенную схожесть имеет и представительство «по опеке». Persona sui iurus — пица правоспособные в сфере частного права в связи с возрастом, состоянием здоровья или некоторым особым положением могут нуждаться в помощи и охране при осуществлении своей гражданской правоспособности. Опека (tutela) уста-

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 7

навливалась над несовершеннолетними, над расточителями, над женщинами. Сделки, совершенные подопечным и к совершению которых он был не способен, нуждались в согласии опекуна. Опекун формальным актом согласия (auctoritatis interpositio) придавал таким сделкам юридическую силу. Очень важно заметить, что опека с древнейших времен претерпела значительные изменения. Если сначала она понималась как власть опекуна над имуществом и личностью подопечного, то с течением времени права опекуна стали пониматься как средства для осуществления его обязанностей. Постепенно опека стала пониматься как общественная повинность (munus publicwri). Сформировались три порядка установления опеки: в силу агнатического родства с подопечным, по завещанию paterfamilias, назначение опекуна государством[7]. Поскольку в гражданскую правоспособность включалась и возможность участвовать в гражданском процессе, то опекуны представляли интересы опекаемых и в ходе процесса. Опекуны должны были предоставлять обеспечение на случай вынесения неблагоприятного решения по делу. Они вели процессы от имени представляемого (agere pro Meld). Некоторые виды опеки сближались с попечительством, наиболее древними формами которого являлось попечительство над безумными и расточителями, известное еще Законам XII таблиц. Затем сложилось попечительство над несовершеннолетними и лицами с физическими недостатками, которые делали невозможным их участие в процессе (слепота, глухота и т. д.). Попечитель обязан был не только управлять имуществом указанных лиц, но и вести за них процессы. Особыми случаями, имеющими характер попечительства, можно назвать установление особого режима не над лицом, а над имуществом, который устанавливался магистратом. Попечитель мог быть назначен для совершения отдельных юридических действий или решения какого-либо определенного вопроса.

8 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Закон Гостилия (около 175г. до н. э.) допустил представительство в суде за лиц, попавших в плен или отсутствующих по делам государства, — процессы pro captiro[8]. Сфера процессуального представительства стала понемногу расширяться — оно стало возможно в отношении лиц, не имеющих формальных препятствий для участия в процессе, но лишенных возможности защитить свои интересы именно в настоящее время вследствие отсутствия по уважительным причинам, так или иначе связанным с интересами государства.

Следует также заметить, что в перечисленных случаях представители назначались претором.

Представительство корпораций осуществлялось в соответствии с их уставом. Устав мог определить, что представителем корпорации является одно или несколько лиц, все члены корпорации, определенные должностные лица. Воля представителя или представителей считалась законной волей юридического лица, если ее формирование происходило в соответствии с уставом корпорации. Осуществление этой воли могло быть поручено иному лицу. Так, ходатай по процессам юридического лица назывался actor[9].

С современной точки зрения, перечисленные случаи не являются представительством. Лицо выступало в процессе не от имени представляемой стороны, а от собственного имени, но за счет представляемого. Да и само определение представительства давалось иначе: «Когда какое-либо действие может быть совершено известным лицом с непосредственными или посредственными последствиями для другого лица, то между лицом действующим и представляемым предполагается известное представительное отношение»[10]. Таким образом, применительно к римскому частному праву опи-

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 9

санные нами случаи могут быть определены как непрямое представительство.

Признание процессуальное представительство получило в эпоху формулярного процесса. Именно в это время новые формы процесса получили свое распространение, и эти формы нуждались в новых процессуальных институтах. Преторы стремились приспособить существующее право к новым условиям.

Примерно со II в. империи в преторских эдиктах появилось упоминание о когниторах (cognitores), которые были формальными представителями и открыто выступали от имени дееспособных лиц. Когнитор назначался заинтересованной стороной (dominus litis) в стадии in jure обращением к противной стороне: «Назначаю тебе когнитора» (tibi cognitorem do). С момента состоявшегося соглашения о его допущении к процессу когнитор считался назначенным, при этом его присутствие при указанной процедуре было не обязательным. После допуска когнитор совершенно заменял представляемого, чем обеспечивалась невозможность для представляемого вторично предъявить тот же иск.

Представительство при вынесении решения происходило путем указания в интенции (intentio) имени представляемого лица (dominus litis), а в кондемнации (condemnatio) — имени процессуального представителя. Судебное решение выносилось в пользу или против представителя, а взыскание по решению (actio judicati) производилось представляемым и направлялось против него.

Сам когнитор не был обязан представлять какое-либо обеспечение, но ответчик, вместо которого выступал когнитор, обязан был представить обеспечение исполнения решения судьи, что нельзя считать особенностью процесса именно с участием когнитора. При представительстве когнитором истца ответчик в случае вторичного предъявления к нему иска представляемой стороной всегда мог защититься, сославшись на саму форму назначения представителя.

10 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Следует также заметить, что претор не вмешивался в отношения между представляемым и когнитором, которые устанавливались договором. Некоторое сходство можно найти и в современном российском гражданском процессе, где суд практически совершенно не интересуют отношения между представителем и представляемым.

Положение когнитора представляло собой компромисс между старой юридической догматикой и велениями нового времени и как любая полумера страдало значительными недоработками. Например, стороны должны были сами разыскивать лицо, желающее взять на себя обязанности когнитора, лично явиться в суд для указания когнитора, сами обратиться к претору с просьбой об утверждении избранного лица в качестве представителя, когнитор утверждался только на одно конкретное дело.

Более поздняя форма — представительство за собственный счет (procurator in rent suam) было чисто фиктивным и применялось при передаче требований прежним кредитором новому. По указанной причине эта форма представительства не будет подробно рассматриваться в рамках настоящей работы. Вместе с тем, следует заметить, что при помощи конструкции процессуального представительства римский суд решал проблемы, не имеющие отношения к представительству.

Дальнейшее развитие представительства шло по пути его расширения и упрощения формы.

Так, прокуратор (procurator in rem alienam) допускался в процесс на основании неформального поручения, данного без ведома противной стороны, а также претора или судьи. Достаточно даже было фактического выступления в процессе без поручения.

Такое фактическое выступление, главным образом, имело место на стороне ответчика для защиты его прав при предъявлении иска, а также для охраны интересов отсутствующего лица. При ведении чужого дела без поручения между ведущим чужие дела (negotiorum gestor) и хозяином дела (dominus) возникали обязательства как

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 11

бы из договора (obligationes quasi ex contractu). Ульпиан в своем комментарии на преторский эдикт называет этот вид обязательства необходимым, «так как для отсутствующих очень важно и выгодно, чтобы не оставаться беззащитными и не терпеть в отношении владения и продажи вещей, отчуждения залога, или не лишиться иска о взыскании штрафа или не потерять несправедливо свою вещь»[11]. Однако такие обязательства возникали не только в связи с отсутствием хозяина дела. Этот признак не является необходимым: например, лицо может взяться за ведение чужого дела потому, что непосредственно заинтересованный не может позаботиться о себе в силу тех или иных препятствий. Также несущественными являлись и те мотивы, которыми руководствовался gestor: это мог быть общественный долг или личные соображения. Для возникновения этого обязательства важно, чтобы gestor действовал за счет другого лица, т. е. намеревался отнести расходы, связанные с ведением дела, на хозяина дела. Лица, не получившие никакого полномочия и взявшие на себя чью-либо защиту, назывались дефенсорами (defensor). Дефенсоры, как правило, защищали интересы отсутствующего ответчика. Очень важно заметить, что с IV в. они стали императорскими чиновниками, защищавшими интересы беднейшей части граждан против влиятельных и богатых лиц. С течением времени к дефенсору перешли полномочия по контролю за мелкими чиновниками, а также судебные правомочия в мелких делах[12]. В дефенсорах можно увидеть некий прообраз российской прокуратуры, в обязанности которой, в частности, входит защита в суде прав неимущих, а также так называемый «общий надзор».

Преторы побуждали прокураторов и их доверителей заключать стипуляции (формальные соглашения) о последующем одобрении — cautio de rato — их действий[13].

12 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

При предъявлении иска в интересах отсутствующего лица на прокураторе лежала обязанность предоставить процессуальное обеспечение, а в случае проигрыша дела возместить ответчику все убытки, связанные с процессом.

Взыскание по искам, предъявленным прокуратором, передавалось ему и направлялось против него, и уже обязанностью самого прокуратора была передача всего полученного доверителю. В случае выступления на стороне ответчика решение выносилось на его имя, а не на имя dominus. Этим обусловлено право истца требовать от представителя ответчика обеспечения того, что в случае вынесения неблагоприятного для последнего решения прокуратор уплатит все присужденное по этому решению — cautio iudicatum solvi. Представитель ответчика имел право требовать от представляемого всего уплаченного им по решению суда.

Прокуратор мог действовать и на основании договора поручения, заключенного с представляемым — man-datum. По этому договору доверитель (мандант) поручает, а мандатарий (поверенный, прокуратор) принимает на себя исполнение безвозмездно каких-либо действий. Содержание договора могут составлять и процессуальные действия, лишь бы эти действия не противоречили добрым нравам (contra bonos mores). Поручение может быть дано как в интересах самого доверителя, так и в интересах третьих лиц, а также в комбинации интересов доверителя и третьих лиц. Единственным лицом, в интересах которого не могло быть дано поручение, является прокуратор. Поручение в интересах прокуратора, по словам Гая, излишне, так как что нужно тебе сделать в собственном интересе, то ты должен сделать по собственному решению, а не по моему поручению[14]. Такое поручение представляет собой скорее совет, чем поручение и потому не имеет обязательной силы, потому что совет никого не обязывает[15].

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 13

В случае заключения договора mandatum поверенный становился procurator cum mandate, т. е. поверенным по поручению. В этом случае стипуляция не имеет смысла, так как отношения между доверителем и прокуратором уже имеют место в силу договора. По этой причине истец не может не признать процесса, начатого прокуратором в интересах доверителя, и не может обратиться в суд с этим же иском вторично, а прокуратор освобождался от предоставления обеспечения в отличие от представителя без поручения.

Полномочия прокуратора могли основываться и на ратигабиции (ratihabitio), представляющей собой дополнительное одобрение, которым:

1) недействительное юридическое действие приобретало законную силу;

2) оспоримое юридическое действие становилось неоспоримым (управомоченный отказывался от возможности добиваться отмены порочного юридического действия);

3) добавлялся отсутствовавший до тех пор существенный реквизит юридического действия — согласие управомоченного (dominus negotii).

Ратигабиция часто осуществлялась признанием и, как правило, действовала с обратной силой, но без ущерба для прав третьих лиц, приобретенных в данном промежутке времени[16].

Римское право предъявляло к представителям определенные требования. Главным требованием было обладание полной правоспособностью, следовательно, не имели права быть представителями лица ограниченные в правоспособности. Ограничение правоспособности могло носить более или менее общий характер. Необходимо выделить следующих лиц:

1) духовенство;

2) чины первых трех классов (personae potentores), данное ограничение правоспособности преследовало

14 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

цель исключения практики массовой и дешевой скупки исков с целью последующего извлечения прибыли, что было довольно распространено;

3) высшие императорские сановники (personae illus-tres), получившие почетный титул, связанный с личными привилегиями. Кроме того, Константином Великим этим лицам было запрещено самим вести свои процессы, для этих целей они должны были привлекать представителей;

4) солдаты, которым было запрещено представительствовать по гражданским делам[17];

5) женщины, появление в суде которых считалось нежелательным даже при ведении собственных дел, но не было запрещено в отличие от представительства;

6) лица, ограниченные в правоспособности в связи с умалением гражданской чести. Умаление гражданской чести по римскому праву могло происходить в различных случаях, нас же более всего интересует случай, связанный с ограничением права представительствовать от имени других лиц. Лицо могло быть опозорено (infamia):

а) либо непосредственно в связи с наступлением определенных обстоятельств (infamia immediata)',

б) либо в связи с обвинением лица в некоторых процессах и вынесения обвинительного приговора (infamia mediata).

Infamia immediata была возможна в случаях совершения бесчестных поступков. Таким образом могли быть опозорены:

1) лица, ведущие распутную жизнь или занимающиеся сводничеством;

2) лица, состоявшие в двойном браке или обручении;

3) жены, пойманные в нарушении супружеской верности;

4) вдовы, нарушившие запрет на вступление в брак до истечения траурного года (10 месяцев) после смерти супруга;

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 15

5) опекуны, сами женившиеся или женившие своего сына на бывшей под его опекой девушке, до отдачи отчета о своем опекунстве.

Для infamia immediate! не было необходимости в вынесении судебного решения. Цензор мог вычеркнуть опозоренное лицо из списка сенаторов или всаднических центурий, консул мог отказать в выставлении кандидатуры лица при выборах в магистраты, а претор мог не допускать это лицо к выступлению на суде на основании собственного мнения о порочности. Опозоренное лицо лишалось также права быть опекуном и быть избранным на общественные должности. Со временем именно преторская infamia стала прочным институтом гражданского права, а контроль консулов и цензоров потерял свое значение с падением республики.

Из приведенного перечня видно, что infamia imme-diata была связана с отношениями, которые предполагали значительную степень доверительности (фидуциарности) либо с отношениями морали.

Сходным основанием для признания лица опозоренным являлось занятие некоторыми профессиями. Такими лицами, в частности, могли быть гладиаторы, актеры, декламаторы, ростовщики. Этот случай ограничения правоспособности носил название turpitude.

Infamia mediata была возможна только в случае вынесения судебного приговора, когда была показана преступность или недобросовестность лица. Например, лица, приговоренные за обиду, вероломство, воровство, грабеж и иное злоумышленное действие. Аналогично с infamia immediata опозоренными считались и лица, осужденные по искам из правоотношений, предполагающих особую добросовестность, доверительные отношения участвующих в них лиц (например, поручение, товарищество, опека и некоторые другие), а также лица, с бесчестьем уволенные со службы[18].

16 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Бесчестность лица и применение его действия устанавливалось в каждом конкретном случае. Для этого могло производиться предварительное расследование. При этом лицо считалось бесчестным в течение всей жизни вне зависимости от возмещения убытков от его противозаконной деятельности.

Все соответствующие иски именовались actiones fa-mosae.

Достаточно строгие требования к процессуальным представителям сохраняются и по настоящее время. Так, ГПК РСФСР тоже дает перечни лиц, наделенных правом быть представителями и не имеющих такого права, однако российский гражданский и арбитражный процесс не знают процессуального запрета на участие в процессе в качестве представителя лица, в отношении которого он (запрет) установлен приговором суда, что сходно с опозориванием в римском праве.

Особое место в римском праве занимали адвокаты (advocatus, patronus, causidicus) и ораторы (oratores).

Адвокаты использовались сторонами для дачи юридических советов и присутствовали в процессе. Вместе с тем, положение адвоката отличалось от положения юрисконсульта (jurisperiti). Письменные советы некоторых юрисконсультов (responsd) во времена империи приобрели силу закона. Отдельным юристам было дано право критиковать позиции предшественников и давать обязательные толкования актов. Появление же адвокатов связывалось с упадком классической юриспруденции[19]. Адвокаты объединялись в коллегию, подчинявшуюся дисциплинарной власти президента суда, имели свои правила и традиции, предусматривавшие определенную форму одежды (белую тогу), были организованы в почитаемую сословную группу[20].

Ораторы приводились сторонами в процесс для произнесения речей. При этом ораторы не всегда являлись знатоками права, они умудрялись выигрывать дела ис-

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 17

ключительно при помощи красноречия, которое к тому времени уже достигло высот искусства.

Число защитников могло достигать 12 человек, продолжительность речи была ограничена тремя часами, однако это правило постоянно нарушалось. В своей речи защитники ограничены не были, за исключением запрета ссылаться на доказательства, которые исследовались позже.

Во времена империи значение ораторов заметно уменьшилось, что можно связать с ограничениями политической свободы вообще и ограничениями речей ораторов определенными правилами.

Вместе с тем адвокаты продолжали пользоваться значительной популярностью. Деятельность адвокатов была шире ораторской: в их обязанности входило не только произнесение речей, но и квалифицированный разбор дела, дача юридических советов. Осуществлению этих обязанностей способствовало специальное обучение, начинавшееся с детства, продолжавшееся долгие годы и заканчивавшееся получением аттестата (следует заметить, что образование ораторов было не хуже). Существованию адвокатов также способствовало то, что они стали защищать интересы казны, группируясь вокруг различных чиновников. При этом штатные адвокаты считались состоящими на государственной службе и получали за это жалованье. Иные адвокаты состояли под руководством штатных, но сами распределяли между собой дела.

Особого взгляда заслуживают отношения между представителем и представляемым. Эти отношения хотя и не являются предметом регулирования процессуальных отраслей права, но, тем не менее, их анализ может пролить свет на истоки, место и роль представительства.

Как уже было указано в отношении представительства «по опеке», сначала она понималась как власть над опекаемым или его имуществом, а затем права опекуна стали пониматься как средства для осуществления его обязанностей, носящих характер общественной

18 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

повинности. Здесь мы впервые сталкиваемся с объединением прав и обязанностей лица, осуществляющего представительство, которое, на наш взгляд характерно для всей последующей истории судебного представительства вплоть до современности.

Поручение (mandatum), как наиболее распространенное основание возникновения процессуального представительства, характеризовалось существенным признаком безвозмездности. «Mandatum, nisi gratuitum, nullum est» — договор поручения, если он не безвозмездный, ничтожен[21]. Договор поручения имел особый характер, объясняемый его происхождением — из общественного долга и дружбы (ex offlcio atque amicitia), а выполнение долга и вознаграждение, по понятиям римлян, исключает одно другое. Цицерон говорил, что довести доверителя до иска из поручения и быть присужденным по такому иску не менее позорно, чем быть осужденным за кражу: в тех делах, в которых мы сами не-можем иметь интереса, предполагается, что наша деятельность основана на верности дружбы[22]. Услуги мандатария имели общественное, а не личное (имущественное) значение, связанное с извлечением выгоды. При наличии в договоре положения о вознаграждении, такой договор относится к категории найма. (Высшие слои общества, которые в основном и выступали представителями, считали унизительным наниматься к кому-либо, так как это унижало их общественный статус.) Считалось, что вознаграждение принижает значение услуг мандатария, который действует по дружбе или ценя оказанную ему честь и доверие. Однако следует различать плату за оказанную услугу (merces) и выраженную материально благодарность, получившую название honor. Получение такого рода благодарности считалось допустимым и не унизительным для мандатария. Ораторы же в награду получали пальмовую ветвь, символизирую-

§ 1. Защита чужих прав в римском праве 19

щую победу. Позднее появились договоры о гонораре (honorarium).

Противоречия между отношением к представительству как к дружеской обязанности и необходимостью оплачивать услуги представителя привело к запрету брать деньги и подарки за ходатайство по делам. Однако этот запрет повсеместно нарушался, поскольку не содержал никакого наказания за его нарушение. Вознаграждение было очень щедрым и давало возможность не только безбедно существовать, но и наживать огромные состояния. Август установил штраф за нарушение запрета в размере 1/4 полученного гонорара. Во времена империи этот запрет вновь исчез, но появился закон, определивший максимум платы,— 100 золотых или 10 000 сестерций[23].

Римское право так и не смогло выработать четких критериев, необходимых для регулирования отношений между представителем и представляемым. Это может быть объяснено как неразвитостью хозяйственной жизни Рима, когда хозяин, в основном, вел дела самостоятельно либо через рабов, с которыми никаких договоров не заключалось, так и сложностью отношений между представителем и представляемым, которые зачастую выходили за рамки частного права.

Однако основы, заложенные римским гражданским процессом в отношении представителя, оказали и продолжают оказывать значительное влияние на развитие института представительства. Так, до наших дней сохранилось внутреннее деление функций процессуального представителя на собственно представительские и адвокатские, адвокат до настоящего времени воспринимается как общественный деятель и знаток права, запрет на истребование гонорара перекочевал в право других государств, наконец, объединение прав и обязанностей представителя имеет огромное значение для правильного понимания места представителя и понятия полномочия в современном гражданском процессе.