§ 2. Особенности судебного представительства во французском и германском праве

Исследование вопросов судебного представительства во французском и германском праве мы ограничим некоторыми моментами, наиболее значимыми с точки зрения его развития и положения лиц юридической профессии. При этом, по возможности, не станем останавливаться на положениях, дублирующих римский гражданский процесс, от которого так много заимствовали французские и германские законы.

Средневековая Франция в вопросах организации и деятельности лиц, защищающих чужие права и оказывающих содействие в ведении процесса заинтересованным лицам, использовала принцип деления указанных лиц на два сословия[1]. Следует отметить, что этот принцип был заимствован из римского процесса, которому были известны и прокураторы (когниторы) и адвокаты как различные лица, участвующие в процессе. Закон 1327 г. не только устанавливал раздельность сословий адвокатов (avocats) и стряпчих (procureurs, postulants), но и запрещал заниматься стряпчеством адвокатам, а адвокатской деятельностью стряпчим. Используя свое влияние на королевскую власть, оказывая этой власти некоторые услуги в сфере управления, юристы с целью сохранения своего сословного положения, безусловно, поддерживали развитие реформы права вообще и гражданского процесса в частности, усиление его устности и состязательности. Королевские ордонансы (Ordon-nance de Moulin 1566, Ordonnance civil de Louis 1667) на долгие века закрепили особое положение и разделенность французских юристов. Достаточно короткое

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 21

время в период Великой французской революции корпорации адвокатов и стряпчих были отменены, а право на хождение по делам, составление и подачу бумаг, а также на произнесение речей в суде получили поверенные по судебным делам (avoues). В дальнейшем и звание avoues было отменено. Наполеон Бонапарт восстановил существовавшую до революции систему разделения на адвокатов и стряпчих в том же виде, в котором она существовала и ранее, повторив по сути положения ордонансов Людовика XIV.

В стряпческие обязанности входила, во-первых, деятельность в судах при подаче и разрешении дела, а, во-вторых, деятельность по исполнению некоторых судебных решений. Содержанием первой обязанности было составление и подача документов и требований, исходящих от тяжущихся, и исполнение различных процедур для подготовки дела к устному разбирательству. Второй — организация и производство продаж имущества с аукциона по решениям суда. По делам сокращенного судопроизводства стряпчие были наделены правом устной защиты сторон на суде, что в остальных случаях было исключительным правом адвокатов.

Стряпчие (avoue) составляли чрезвычайно замкнутую корпорацию. При каждом суде состояло строго определенное количество стряпчих, число которых не могло быть превышено. Для вступления в корпорацию стряпчих не требовалось юридического образования, лишь пятилетняя практика помощника (письмоводителя) у стряпчего. Формально утверждение стряпчих производилось правительством, в чем также, наряду с невозможностью отказа от представления обратившегося лица и строго ограниченным числом, проявляются черты публичности. Однако создающееся таким образом впечатление об исключительно публичном характере деятельности стряпчих совершенно разрушается тем, что правительство могло утвердить на должность лишь представленного кандидата. Представление же кандидата производилось стряпчим, на место которого он претендует или его наследником. Получить воз-

22 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

можность быть представленным на должность стряпчего могло только лицо, приходящееся сыном или иным близким родственником либо просто купившее эту должность. При этом практика продажи должности стряпчего была легальной и подтверждалась Законом 1816 г. Стряпчий, считавшийся, подобно французскому нотариусу, должностным лицом, как правило, платил значительные суммы за получение должности, особенно в крупных городах. Отношение к стряпчему как к должностному лицу свидетельствует, что определенные публично-правовые черты органически присущи его деятельности, что чрезвычайно важно и для установления действительного положения процессуального представителя в российском гражданском и арбитражном процессе.

Сама деятельность стряпчих, не требовавшая особых познаний в области права и заключавшаяся преимущественно в составлении и подаче бумаг, наследственность и продажность места в корпорации заставляли юридическую общественность относиться к ним с меньшим почтением, чем к адвокатам.

Адвокатская деятельность заключалась лишь в произнесении речей в суде в защиту интересов тяжущихся, а также в даче советов и письменных заключений по делу. Дача письменных заключений по делу, на наш взгляд, имеет свои истоки в обращении за разрешением дела к университетским юристам, которые выносили письменное заключение — в средневековой Европе, и еще ранее — в обращении к юристам за обязательным толкованием в Древнем Риме.

Адвокатом могло стать только лицо, прослушавшее курс юридических наук, но к полноценному исполнению профессии претендент допускался только после трехлетней стажировки и внесения его имени в табель. Количественное ограничение адвокатов не предусматривалось. Особенностью адвокатской деятельности являлось отсутствие каких бы то ни было отношений адвоката с клиентом. Вся работа с тяжущимся, начиная от ведения переговоров, заключения соглашения, при-

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 23

нятия доверенности до взыскания гонорара, была обязанностью стряпчего в силу старинного обычая, восходящего еще к Древнему Риму, по которому адвокату считалось неприличным входить в обсуждение финансовых вопросов и конкретных действий по защите интересов клиента. Таким образом, «хозяином дела» становился стряпчий, от которого зависел адвокат. Зачастую адвокаты были вынуждены заключать соглашения со стряпчими о передаче им дел за долю гонорара, а иногда и вовсе получали от стряпчих жалование, становясь адвокатами контор.

Адвокат представлялся общественному мнению знатоком права, совершенно отстраненным от процессуальных формальностей, обладающим красноречием и общей эрудицией, а стряпчий — техническим работником, исполняющим канцелярские обязанности.

С точки зрения процесса, представителем тяжущегося являлся лишь стряпчий, действующий от имени и по поручению стороны с целью предоставления ей надлежащей возможности участия в процессе. Стряпчий являл собой чиновника, следящего за соблюдением необходимых формальностей, и представляющего дело от имени стороны на разрешение суду. Адвокат же был самостоятельной процессуальной фигурой, формально никак не связанной с защищаемой им, посредством произнесения защитительных речей, стороной. Предполагалось, что адвокат защищает своего клиента по собственной воле из стремления к справедливости. В течение значительного промежутка времени гонорар не рассматривался как плата за услуги, а лишь как благодарность[2]. Адвокат олицетворял собой само право, стоящее на страже интересов конкретного лица. Этот порядок был, несомненно, заимствован из римского права, в котором господствовало аналогичное отношение к адвокату.

24 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

Такое противопоставление не могло не вызывать нареканий. Лица, которым требовалась юридическая помощь при ведении дела в суде, были вынуждены нанимать одновременно двух специалистов в области права, что зачастую было очень затруднительно в материальном плане. Кроме того, разделение труда стряпчих и адвокатов предполагало противопоставление, с одной стороны, деятельности по формулированию требований, составлению и подаче бумаг, доказательств, а с другой стороны, деятельности по выступлению в суде с устной речью, анализу представленных доказательств, построению окончательных выводов. Это не могло не сказываться как на подготовке дела стряпчим, так и на построении выводов адвокатом. Стряпчий, ограниченный в деятельности формальной письменной работой, не всегда мог предположить дальнейший ход устного процесса, а потому и предусмотреть необходимость составления каких-либо документов. Адвокат был вынужден строить свою речь и делать выводы исключительно на тех документах и требованиях, которые были заявлены стряпчим, не в силах внести какие-либо изменения или дополнения пусть даже и к благу клиента.

По этим причинам еще до реформы 1971 г. многие адвокаты составляли процессуальные бумаги сами и нанимали стряпчих, состоящих при суде, рассматривающем дело, лишь для их подписания. Аналогично тому, как по более простым делам участие адвокатов в процессах было в большей степени формальным.

Вместе с тем, во Франции преимущественно в специализированных судах имелся положительный опыт совмещения адвокатских и стряпческих процессуальных обязанностей и до реформы. Так, в судах, занимающихся разрешением по первой инстанции споров о найме жилых помещений, в судах, рассматривающих по первой инстанции трудовые споры, стороне предоставлялось право самой выбрать, кому поручить ведение дела — адвокату или стряпчему. В торговых судах поручение на ведение дела можно было дать поверенному (agree). В Апелляционном суде и Государственном Сове-

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 25

те представительствовать от имени сторон было разрешено исключительно специальной группе адвокатов, которые одновременно исполняли и функции стряпчих.

Таким образом, разделение процессуальных обязанностей на «письменные» и «устные» в период непосредственно перед реформой было в значительной степени формальным и неповсеместным, а неудобство такого разделения очевидным.

Закон о реформировании адвокатской деятельности 1971 г. устранил имевшийся дуализм в процессуальном представительстве. Со вступлением его в силу во французских судах взамен стряпчих и адвокатов появилась фигура «нового адвоката» (nouvell avocat). «Новый адвокат» имеет право самостоятельно вести процесс на всех его стадиях от подготовки судебных бумаг до вынесения решения. Он выступает в качестве представителя тяжущегося и одновременно имеет право выступать в его защиту с речами на суде.

Однако такое положение «нового адвоката» характерно только для судов первой инстанции, судов по трудовым спорам и торговых судов. В вышестоящих судебных инстанциях установлена своеобразная территориальная система, в соответствии с которой «новый адвокат», зарегистрированный в одном судебном округе, не может представлять своего клиента в суде другого судебного округа как стряпчий. При этом он может выступать в защиту своего клиента с устной речью в любом высшем суде Франции, кроме Апелляционного суда и Государственного Совета. Для подготовки судебных бумаг и формулирования требований в вышестоящих судах тяжущийся должен нанимать местного адвоката, который и будет исполнять обязанности стряпчего в вышестоящем суде.

Представительство перед Апелляционным судом и Государственным Советом «новым адвокатам» не разрешено. Для оказания юридической помощи при производстве в этих судебных учреждениях привлекаются адвокаты, входящие в специальную группу зарегистри-

26 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

рованных при этих судах. Эти адвокаты стоят особняком от остальных адвокатов, поскольку рассматриваются подобно бывшим стряпчим как государственные служащие.

Таким образом, процессуальное представительство во Франции прошло путь от строгого законодательного разделения стряпческих и адвокатских функций до совмещения их одним лицом. Первое представляется более соответствующим внутренней структуре процессуального представительства, для которого характерен внутренний дуализм отношений с представляемым и судом, а также сочетание частно-правового и публично-правового начал. Второе удобнее для представляемых, поскольку позволяет нести меньшие затраты. Если в низших судах вопрос был решен в пользу удобства тяжущихся, то в высших судебных инстанциях интересы правосудия поставлены выше. Следуя традициям древнеримских юристов, адвокат рассматривался как самостоятельный участник процесса, призванный защищать право, а не конкретного субъекта.

Представляется, что для целей настоящего исследования интереснее всего остановиться на положении процессуальных представителей в Германии до XIX в. Для этого периода характерно наиболее четкое проявление всех черт классического инквизиционного процесса, в том числе и в отношении к месту и роли представителя в процессе.

Германия, заимствовавшая многие положения римского канонического процесса, пошла по пути развития письменного процесса. Для этого вида процесса было характерно сохранение канцелярской тайны и нежелательность какого-либо постороннего участия в судопроизводстве. По замечанию К. И. Малышева в Германии устной защиты практически не было[3]..На адвокатов возлагалась обязанность составления бумаг и по-

§ 2. Судебное представительство во Франции и Германии 27

дачи их в судебную канцелярию. «Получая оплату с листа, они естественно прилагали к каждому делу полное усердие пера и плодовитость мысли. Оттого германское законодательство уже издавна относилось к ним недружелюбно, хотя при запутанном состоянии материального права и письменном, искусственном процессе нельзя было обойтись без них»[4].

Не лучшим образом обстояли дела и в других германских государствах. Основой процесса и там была такая же практика. Так, по уставам Австрии (1781 г.), Пруссии (1793г.), Баварии (1753г.) и Саксонии (1622г.) вся состязательность сводилась к последовательному представлению и приобщению к делу бумаг, которые только и рассматривались в процессе. Естественно, что о каком-либо существенном значении представителя при таком способе судебного разбирательства речь не могла идти. Прусский устав еще дальше пошел по пути усиления роли суда — устранил адвокатов из процесса и вменил в обязанность судей заботу об интересах тяжущихся. Учитывая, что на суд также было возложено бремя установления материальной (объективной) истины, представителям тяжущихся просто не осталось места в процессе — все права и обязанности в процессе были перераспределены в пользу суда (кстати, здесь есть сходство с советским гражданским процессом, где представитель являлся если не нежелательным, то зачастую излишним).

Но даже там, где участие представителей являлось необходимым, оно еще более делало процесс тайным, письменным и непонятным для народа. В Саксонии общение в процессе происходило лишь между юристами-судьями и юристами-представителями, применяющими непонятные выражения, ограничиваясь принятием письменных ответов на письменные вопросы. Суд был совершенно отделен от сторон и не мог с ними каким-либо образом общаться. И. Е. Энгельман писал, что в германском гражданском процессе того времени не было никакого живого общения не только между сторонами и су-

28 Глава 1. Краткий историко-правовой очерк

дом, но и между судом и адвокатами, в силу чего терялось доверие к суду и вынесенному решению[5].

Начавшаяся в 1739 г. реформа судопроизводства в низших судах исключила участие адвокатов в гражданском процессе, предписав суду общение непосредственно с тяжущимися. С 1793 г. участие адвокатов стало невозможным и в высших судах, где их обязанности по составлению судебных бумаг были возложены на должностных лиц судебного ведомства. Эти положения процессуального законодательства, действовавшего в Германии на протяжении сорока лет, по существу выхолостили гражданский процесс.

Вслед за наполеоновскими войнами в германские государства пришел французский гражданский процесс. И, несмотря на то, что французская система судопроизводства была более развита только в рейнской провинции, юристы всей Германии освоили эту систему. Раздробленное германское законодательство вообще и процессуальное, в частности, оказалось довольно восприимчивым принципам устности и гласности французского процесса. Реформы 1833 г. восстановили в общегерманском процессе участие адвокатов, что свидетельствует о том, что их участие является необходимым следствием устного и гласного процесса. (Современная реформа российского гражданского процесса, расширившая действие указанных принципов, в этой части аналогична германской 1833 г., а потому также призвана обратить особое внимание на судебное представительство.)