§ 79

Стипуляция содержит сторону воли, тем самым и суб­станциальный правовой элемент в договоре, по отношению

[132]

к которому сохраняющееся еще, пока договор не выполнен, владение есть для себя лишь внешнее, имеющее свое определение только в этом аспекте. Посредством стипуляции я отказался от своей собственности и от особенного произвола по отношению к ней; она стала уже собственно­стью другого, поэтому стипуляция юридически непосред­ственно обязывает меня к выполнению.

Примечание. Различие между простым обещанием и до­говором заключается в том, что при обещании то, что я хочу подарить, сделать, выполнить, выражено как относя­щееся к будущему и остается еще субъективным определе­нием моей воли, которое я поэтому могу еще изменить. На­против, стипуляция договора уже сама есть наличное бытие решения моей воли в том смысле, что я отчуждаю мою вещь, что она уже теперь перестала быть моей собствен­ностью и я уже признаю ее собственностью другого. Разли­чие в римском праве между pactum и contractus — разли­чие дурного рода. Фихте40 когда-то высказал утверждение, что обязательство соблюдать договор вступает для меня в силу лишь с того момента, когда мой контрагент присту­пает к выполнению своего обязательства, ибо до этого я не уверен в том, серьезно ли относился другой к своему заяв­лению; поэтому обязательство до выполнения носит по своей природе только моральный, а не правовой характер. Однако изъявление стипуляции не есть изъявление вооб­ще, а содержит установленную общую волю, в которой произвол умонастроения и его изменения снят. Речь, сле­довательно, идет не о том, что другой мог быть или стать б глубине души иначе настроенным, а о том, имеет ли он на это право. Возможность неправового произвола я сохраняю и тогда, когда другой уже начинает выполнять свои обяза­тельства. Это воззрение Фихте сразу же обнаруживает свою ничтожность тем, что правовое в договоре основано на дур­ной бесконечности, на процессе, уходящем в бесконечность, на бесконечной делимости времени, материи, деятельности и т. д. Наличное бытие, которое воля имеет в формальности жеста или в для себя определенной речи, есть уже ее — как интеллектуальной воли — полное наличное бытие, по отно­шению к которому выполнение является лишенным са­мости следствием. То, что в позитивном праве существуют так называемые реальные контракты в отличие от так на­зываемых консенсуальных контрактов в том смысле, что первые рассматриваются как имеющие полную силу лишь в том случае, если к согласию присоединяется действи­тельное выполнение (res, traditio rei), к делу не относится.

[133]

Реальные контракты частью представляют собой особые случаи, когда эта передача только и делает для меня воз­можным выполнить со своей стороны свое обязательство и выполнение моего обязательства относится лишь к вещи, поскольку она будет в моих руках, как, например, при ссуде, контракте о займе и передаче на хранение (это может относиться и к другим договорам),— обстоятель­ство, которое касается не природы отношения стипуляции к выполнению обязательств, а самого способа их выпол­нения; частью же здесь вообще предоставляется произволу устанавливать в договоре, что выполнение обязательств одной стороной проистекает не из договора как такового, а только из выполнения обязательств другой стороной.