§ 80

Деление договоров и основанное на этом осмысленное рассмотрение их видов следует черпать не во внешних об­стоятельствах, а в различиях, лежащих в природе самого договора. Это различия между формальным и реальным договором, затем между собственностью, владением и по­треблением, между ценностью и специфической вещью. Тем самым мы получаем следующие виды (данное здесь деление в целом совпадает с Кантовым делением, данным в «Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre41. S. 120 ff., и давно можно было бы ожидать, что это разумное деление вытеснит обычную рутину деления договоров на реальные и консенсуальные, названные и неназванные контракты и т. п.).

А. Дарственный договор, а именно:

1) передача вещи, так называемое дарение в собствен­ном смысле;

2) предоставление вещи на время как дарение ее части или ограниченного пользования ею и ее потребления; пре­доставивший вещь в пользование остается при этом ее собственником (mutuum и commodatum без процентов). При этом вещь может быть специфической, или, даже бу­дучи таковой, рассматриваться как всеобщая, или, нако­нец, считаться (как деньги) для себя всеобщей;

3) дарение услуги вообще, например простого хране­ния собственности (depositum). Дарение вещи с особым условием, что другой станет ее собственником только после

[134]

смерти дарителя, т. е. когда тот уже и так не есть больше собственник; завещательное распоряжение не лежит в по­нятии договора, а предполагает существование граждан­ского общества и позитивного законодательства.

В. Меновой договор

1) Мена как таковая:

α) обмен вещи вообще, т. е. специфической вещи, на другую, равную ей вещь;

β) купля или продажа (eintio venditio); обмен специ­фической вещи на вещь, которая определена как всеоб­щая, т. е. которая действует как ценность и не имеет дру­гого специфического назначения к использованию,— на деньги.

2) Отдача внаем (locatio conductio), отчуждение вре­менного пользования собственностью за наемную плату, а именно:

α) специфической вещью, собственно отдача внаем, или β) всеобщей вещью, так что заимодавец остается лишь ее собственником, или, что то же самое, собственником ее ценности,— заем (mutuum, в первом случае — также commodatum с платой за наем; дальнейший эмпирический характер вещи — палка ли она, утварь, дом и т. д., res fungibilis или поп fungibilis — влечет за собой, как при одалживании, дарение № 2, другие, особенные, впрочем не имеющие большого значения, определения).

3) Договор о платном найме (locatio орегае), отчужде­ние моей производительности или услуг, поскольку они отчуждаемы, на ограниченное время или с каким-либо другим ограничением (см. § 67).

Этому родствен мандат и другие договоры, при кото­рых выполнение обязательств покоится на характере и до­верии или на высших талантах и выступает несоизмери­мость выполненного с внешней ценностью (именуемой здесь не платой, а гонораром).

С. Восполнение договора (cautio) обеспечением посредством залога

Примечание. По договорам, которым я отчуждаю поль­зование вещью, я уже не владею ей, но все еще оста­юсь ее собственником (как при сдаче внаем). Затем я могу по меновым договорам, по договорам купли-продажи, а так­же по дарственным договорам стать собственником вещи

[135]

еще не вступив во владение ею, как и вообще такое разделение происходит в отношении какого бы то ни было выполнения обязательства, если не имеет места одновре­менное выполнение своих обязательств обоими контр­агентами. При залоге я либо остаюсь действительным владельцем ценности, которая все еще или уже моя соб­ственность, либо в другом случае я получаю такую воз­можность, не владея специфической вещью, которую я пе­редаю другому и которая сделается моей потом. Эта спе­цифическая вещь есть при залоге моя собственность, но лишь по ценности моей собственности, предоставленной другому во владение, или собственности, которую другой должен предоставить мне; со стороны ее специфического характера и ее прибавочной стоимости она остается соб­ственностью залогодателя. Залог есть поэтому не договор, а стипуляция (§ 77) — момент, дополняющий договор в отношении владения собственностью. Ипотека, поручи­тельство суть лишь частные формы залога.

Прибавление. При рассмотрении договора мы провели различение, согласно которому посредством соглашения (стипуляции) собственность, правда, становится моей, но я не владею ею и обретаю это владение только посред­ством выполнения обязательства. Если же я собственник с самого начала, то целью залогового обеспечения явля­ется, чтобы я одновременно вступил и во владение цен­ностью собственности и, таким образом, уже в соглашении было обеспечено выполнение договора. Особым видом зало­гового обеспечения является поручительство, при котором кто-либо предоставляет свое обещание, свой кредит как гарантию выполнения моих обязательств. Здесь посред­ством лица осуществляется то, что при залоге осуще­ствляется лишь вещно.