§ 5. Роль учредителей в современном предпринимательском строе

Сложнейший вопрос современного хозяйственного строя, это вопрос, каким образом в этом хозяйстве, в котором распыление капитала приобрело столь значительные размеры, совершается процесс образования крупных хозяйственных единиц, какими являются акционерные компании, долго считавшиеся последним словом концентрации в предпринимательском строе, и соглашения предпринимателей, в большей или меньшей степени сохраняющих свою хозяйственную и правовую самостоятельность. Таким образом задача распадается на две части: во-первых, необходимо выяснить процесс образования акционерных компаний, а во-вторых, как и почему самостоятельные предприниматели соединяются в картельные организации.

На первом месте стоит акционерная компания не потому, что исторически она является старейшей формой. Напротив, хронологическое первенство могут оспаривать картельные организации*(143). Но эти последние могли достигнуть широкого развития только тогда, когда сложились и получили громадное распространение крупнокапиталистические предприятия в виде акционерных компаний.

Возникновению акционерной компании обычно предшествует выполнение весьма сложной хозяйственной работы. Надо обдумать и разработать план будущей компании, и притом довольно детально, так как в самом уставе должны быть отмечены такие стороны возникающей компании, которые могут быть уяснены только при условии более или менее определенного представления о хозяйственных задачах возникающей компании и тех средствах, коими они должны осуществляться. Так в уставе определяется и объект деятельности предприятия и размер капитала, а это предполагает знание средств, коими предприятие должно располагать. Очевидно, выполнение этой работы должно предшествовать приглашению к участию в ее результатах. Только, если работа удачно выполнена или кажется удачно выполненной благодаря отношению к ней промышленных или финансовых авторитетов, возможно привлечь "толпу" к участию в образовании компании. Но, с другой стороны, лишь после того, как "толпа" к участию привлечена, можно говорить, что подготовительная стадия закончена не только в формальном смысле образования нового субъекта прав, но и в экономическом смысле появления новой хозяйственной единицы, образовавшейся из множественности участников.

Таким образом, существо акционерной компании обусловливает необходимость особой группы лиц, умеющих и желающих подготовить образование акционерной компании. Нельзя требовать от каждого, готового сделаться акционером, чтобы он принимал участие и в подготовительной работе. Именно потому, что компания рассчитана на привлечение большой публики, каждый в отдельности не может быть привлечен к труду, весьма сложному и ответственному, по образованию компании. Отсюда явствует, что в вознаграждение акционера, как такового, не должна входить оплата труда учредителя.

Нельзя не признать, что в условиях учредительской работы кроется серьезный источник злоупотреблений. Единоличный предприниматель или полный товарищ организуют предприятие для себя и следовательно являются безусловно заинтересованными в возможно более целесообразном его устройстве. Учредитель же акционерной компании организует не только и даже не столько для себя, сколько для той неопределенной массы, которую он надеется привлечь к участию в предприятии. Интерес будущих участников сводится к получению от предприятия как можно большей прибыли, что для учредителя, как такового, имеет второстепенное значение. Ради этой прибыли не стоит брать на себя сложный труд организации предприятия: прибыль получает каждый акционер. Интерес учредителя заключается в том, чтобы из самого процесса учредительства извлечь как можно большие выгоды, а это естественно достигается средствами, могущими совершенно не отвечать интересам акционеров, ибо чем дороже оплачен труд учредителя, тем менее выгодно можно приобрести акции. А так как в процессе учредительства активная роль принадлежит именно учредителям, а акционеры являются пассивными зрителями их деятельности, то легко понять, какая вакханалия злоупотреблений может здесь разыгрываться, если при этом в руках у учредителей оказывается много миллионов.

Этим столкновением противоречащих интересов обусловливается разнообразие мнений об учредительстве, которое наблюдается и в жизни и в литературе. Учредительство является двуликим Янусом, и поскольку его рассматривают лишь с одной стороны, трудно составить себе о нем правильное представление. Если, напр., сосредоточить внимание на злоупотреблениях, которые в этой области действительно очень велики, то выводы должны быть безусловно отрицательны. Так, один из беспристрастных исследователей акционерных компаний, Левенфельд, полагает, что реформа всего акционерного законодательства сводится к реформе процесса учредительства*(144). Несомненно, если ловкие аферисты, пользуясь благоприятной биржевой конъюнктурой, вызывают к жизни дутые предприятия, втягивают в них значительные средства, которые в результате гибнут, то это задерживает экономическое развитие страны. В тех случаях, когда хищническая рука учредителей прикасается к жизнеспособному предприятию, она может так исказить его хозяйственную физиономию, что, если не навсегда, то на многие годы правильное функционирование становится невозможным, - нужны затраты новых средств, нужен, порой, весьма дорогой процесс оздоровления (в Германии имеется целая литература, посвященная так называемому оздоровлению - Sanierung - акционерных компаний), чтобы вернуть предприятие к правильной, с точки зрения народного хозяйства, деятельности.

Как бы ни были, однако, велики злоупотребления, они не должны влиять на умаление нормальной роли учредителя. Такое беспристрастное выяснение дает неоднократно цитированная уже книга проф. Петражицкого. Он не закрывает глаза на колоссальные злоупотребления в стадии учредительства. "Тот элемент акционерного дела, который у него общ с лотереей, тотализатором и т. п. концентрируется на начальные стадии развития и существования акционерного предприятия и обращения акций, а потом постепенно уменьшается и теряет значение"*(145). Акции постепенно переходят в твердые руки, служа средством помещения капиталов для солидных рантье. "Вся та специфическая акционерная патология разного рода, которая порождается... оптимистической тенденцией, сосредоточивается главным образом на начальных стадиях жизни акционерной компании". Но признавая в полной мере всю опасность первоначальной стадии акционерного предприятия, отлично зная все злоупотребления, которые практиковались и практикуются в этой сфере, проф. Петражицкий не становится упрямым сторонником необходимости борьбы с учредительством во что бы то ни стало. Именно потому, что причина деятельности учредителей обусловливается глубоко заложенным в человечестве законом оптимистической тенденции, а не злой волей учредителей, именно потому, что эту тенденцию Л. И. Петражицкий признает безусловно полезной с точки зрения народного хозяйства, он отнюдь не склонен к трафаретным проклятиям по адресу учредителей. "Не потому раскупаются гнилые акции по высокому курсу, что путем ажиотажа курс был искусственно подогнан вверх, а наоборот, потому происходят и имеют успех ажиотажные злоупотребления, газетные рекламы, лукавые и соблазнительные советы банкиров etc., что иная сила создает спрос на акции и гонит их курс вверх, и избирает для этого какие угодно внешние формы и accessoria своего действия и проявления. Невидимая сила подхватывает и несет разных крупных и мелких акционерных птиц и птенцов, а они все машут крыльями и воображают, что сами летят"*(146). Для Петражицкого совершенно ясно, что эти "ловкие" учредители часто сами являются жертвой той оптимистической тенденции, благодаря которой развивается их деятельность". "Учредители, - говорит автор, - в значительной части вовсе не являются окончательными дестинатарами того налога на акционерную психику публики, который уплачивают акционеры"*(147). И так как для автора та именно сила, которой пользуются учредители, представляется нормальной и полезной силой, наличность которой обусловливает и усиленную производительную деятельность в стране и более выгодное распределение результатов усиленного производства, то, не поддаваясь впечатлению от вредных эксцессов учредительской деятельности, он настойчиво подчеркивает, что, поскольку речь идет об учредителях, "дело идет о самой драгоценной для существования и роста народного благосостояния функции, о самой квалифицированной и тонкой деятельности, о воплощении "субъективного предпринимательского элемента" в самой, так сказать, предпринимательской стадии, в стадии создания и организации предприятия".

Чрезвычайной меткостью отличаются и замечания, попутно делаемые автором относительно разных стадий предпринимательской деятельности. Останавливаясь на так называемом квалифицированном учредительстве, когда акционерная компания возникает путем передачи ей имущества, принадлежащего учредителям, причем именно эта передача является единственной целью деятельности учредителей, проф. Петражицкий признает, что при таком способе учредительства особенно велика практика всевозможных злоупотреблений. Германский закон принимает энергичные меры для борьбы с этим злом. Как всегда, проф. Петражицкий не увлекается этим симптоматическим способом лечения проявлений болезни, корни которой глубоки. "Ходячие воззрения по этому предмету требуют существенных оговорок и ограничений... из того факта, что оценка переданной недвижимости была преувеличена на 500000 и что акционеры потеряли на акциях данной компании такую же или большую сумму, еще никоим образом нельзя выводить заключения, что между преувеличением оценки апорта и разорением акционеров существует полная причинная зависимость и что, напр., при существовании в тогдашнее время законов, предупреждающих этого рода злоупотребления, разорения акционеров не произошло бы, или оно было бы на соответственную сумму меньше". Проф. Петражицкий правильно объясняет, что "чем напряженнее действует известная нам психологическая сила, тем более чрезмерная оценка апортов получает чисто редакционное, так сказать, значение, тем более она теряет значение реальной причины обогащения учредителей и бедствия акционеров"*(148). Дешевое приобретение акций от акционера было бы отличной рекламой, чтобы взвинтить цену акций и таким образом получить тот же налог с акционеров, пользуясь оптимистической тенденцией.

Правда, проф. Петражицкий оценивает деятельность учредителей несколько односторонне, он ее освещает с точки зрения своей переоценки шансов больших барышей. Но он превосходно выясняет, что не учредители вызывают ажиотаж, они лишь отвечают на тот спрос, который создан на деловом рынке причинами, вне воли и искусства учредителей лежащими. И хотя спрос на акции вновь возникающих предприятий вызывается не стремлением к лотерейным выигрышам, но более глубокими экономическими причинами, однако, мнение проф. Петражицкого о роли, которая выпадает учредителям от этого не изменяется. Спрос, который деловой оборот предъявляет к акционерной форме предприятия, может быть в полной мере удовлетворен именно благодаря деятельности учредителей.

Деятельность предпринимателя, как такового, давно признана в юридической и экономической литературе. Так, перечисляя факторы производства, Зелигман*(149) рядом с трудом, землей и капиталом отмечает и управление предприятием. "Мы вправе, - говорит Зелигман, - различать труд вообще и искусство или способность руководить предприятием". Но и эта оценка предпринимательской деятельности является не совсем полной. Помимо искусства управления предприятием необходимо ценить искусство его организации, искусство гораздо более сложное, нежели простое ведение уже налаженного, хотя бы и весьма сложного, предприятия. И так как акционер, как таковой, не может быть организатором акционерного предприятия, то естественно, что эта функция должна быть передана особому классу лиц, заинтересованных в результатах деятельности не как акционеры, а именно, как учредители.

На этой стороне вопроса со свойственной ему вдумчивостью остановился Гильфердинг в своей работе, которая уже неоднократно упоминалась. Любопытно, что и здесь в своих конечных выводах Гильфердинг в значительной мере приближается к выводам проф. Петражицкого, но аргументация его весьма отличается от аргументации нашего ученого. Гильфердинг, подобно проф. Петражицкому, сближает доход акционера с доходом кредитора, но признает, что акционер получает нормально несколько больший доход, нежели кредитор. Поэтому его полемика с Родбертусом, резонно утверждающим, что в дивиденде заключается не только процент на капитал, но еще и предпринимательская прибыль, остается довольно беспочвенной. Но Гильфердинг правильно отмечает, что в общем акционер довольствуется прибылью более скромной, нежели какую желают получить другие предприниматели. Поэтому предприятие, приносящее больше дохода, чем нужно для удовлетворения желания акционера, дает известный остаток, поступающий в распоряжение других факторов, из коих слагается торгово-промышленная деятельность. Одним из таких факторов, и притом чрезвычайно важным, и являются организаторы торгово-промышленных предприятий, т. е. учредители.

В фазисе возникновения акционерных компаний учредители являются тем, чем служат органы управления во время существования, функционирования акционерной компании. Так же, как органы управления поглощают часть предпринимательской прибыли, так и учредители уменьшают часть предпринимательского дохода акционеров, претендуя на вознаграждение за труд, который они несут в роли предпринимателей.

В течение подготовительного процесса, более или менее длительного, необходимо вынести на своих плечах всю тяжесть расходов, неизбежно связанных с созданием нового предприятия. И так как акционерная форма избирается по преимуществу для предприятий, требующих значительных капиталов, то понятно, что и предварительные расходы должны быть весьма велики. Задача учредителей - привлечение большой публики. Необходимо, следовательно, создать такую обстановку, которая делала бы для этой публики бесспорным или (что чаще бывает) создавала бы видимость, что речь идет о действительно выгодном предложении. При этом безразлично, как далеко заходят расчеты будущих подписчиков. Пусть это все лица, вполне отвечающие представлениям проф. Петражицкого об акционерах, т. е. лица, рассчитывающие исключительно на то, что им удастся по высокой цене продать приобретаемые ими акции. Но тем более необходима такая обстановка, толкающая на эти расчеты. Для этого лучше всего, если учредители в состоянии в течение некоторого времени, в зависимости от биржевой и общей экономической конъюнктуры, выдержать предприятие в своих руках чтобы начать сбывать публике акции лишь тогда, когда предприятие твердо станет на ноги, когда доходность его окажется или покажется в достаточной степени выяснившейся.

Но если таким образом самое учреждение акционерной компании требует столь значительных капиталов, то частные лица, единоличные предприниматели в такой же мере не в состоянии учреждать компании, как не в состоянии ее впоследствии эксплуатировать. Надо, следовательно, создать новые способы учредительства, зависящие от предприимчивости не отдельных лиц, а крупных учреждений; это и есть тот способ, который в литературе и практике известен под названием финансирования предприятий.

С точки зрения юридической в процессе учредительства важно, что действуют одни, а между тем возникают права и обязанности для других, ни в каких договорных отношениях с первыми не находящихся. Учредители действуют по собственной инициативе, осуществляют работу создания нового предприятия так, как они считают это целесообразным и передают дело лицам, в этом процессе учреждения никакого участия не принимающим. Даже в момент окончательного возникновения предприятия и перехода всех прав и обязанностей, связанных с участием в предприятии, эти лица не вступают в договорное соглашение ни с учредителями, ни между собой. Будущие акционеры приглашаются к подписке на акции учредителями, обязанными сообщить все данные, знание которых необходимо для выяснения, стоит ли подписаться на акции. Но в момент подписки подписчики не являются еще окончательно связанными. Реализация подписки находится в зависимости не только от того, будет ли подписан весь капитал, но еще пожелают ли подписчики всего капитала осуществить проектируемое предприятие.

Таким образом создается положение, до сих пор беспримерное в области обязательственного права. Масса лиц, не вступивших в договорные между собой отношения, друг другу совершенно незнакомых, оказывается обязанной к вступлению в компанию, если это будет постановлено большинством. Еще до возникновения товарищеской организации, в тот момент, когда еще только решается вопрос, быть или не быть такой товарищеской организации, лица, изъявившие желание вступить в товарищескую организацию и притом, по-видимому, в форме безусловной, оказываются связанными волей большинства таких же подписчиков, совершенно так, как если бы товарищеская организация уже возникла. И перед возможными акционерами учредители компании являются обязанными известной отчетностью, словно они были бы уже органами существующей товарищеской организации.

Деятельность учредителей в значительной мере протекает за пределами отношений, которые формально охватываются понятием акционерной компании. Учредительство становится делом особого промысла, специальным занятием и, без их изучения, не может быть понято учредительство, как одна из стадий существований акционерных компаний. Учредитель еще не акционер, это и не будущий акционер; по крайней мере, его будущая роль, как акционера, никакого отношения к его учредительской деятельности не имеет. Понятно, что и для юридического анализа его деятельности в рамках акционерного строя нет достаточно простора.

Поэтому, именно при выяснении основных начал предпринимательского строя, необходимо остановиться специально на вопросе об учредительстве в области акционерных компаний.