2.2. Разделение трех основных процессуальных функций как элемент сущностного параметра состязательности

Разделение трех основных процессуальных функций уголовного преследования, защиты и юстиции соответственно между  органами уголовного преследования, обвиняемым (подозреваемым) и защитником, судом представляет собой функциональный признак состязательности.

Данный функциональный признак состязательности в совокупности с другим ее функциональным признаком - равными процессуальными возможностями стороны обвинения и стороны защиты по собиранию доказательств, - обеспечивает сущностный, органический признак состязательности - равенство процессуально-правовых статусов органов уголовного преследования и лица, в отношении которого решается вопрос о привлечении его к уголовной ответственности.

В теории отечественного уголовного процесса вопрос о том, присутствует ли на стадии предварительного расследования разделение трех основных процессуальных функций, не является предметом дискуссии. Процессуалисты единодушны в том, что четкого разделения процессуальных функций на стадии предварительного расследования действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает.

Для правильного представления о способе распределения трех основных процессуальных функций необходимо иметь в виду то, что отсутствие полного размежевания трех основных процессуальных функций еще не означает,  что все эти три функции сосредоточены в руках одного и того же лица (одной и той же системы органов). Отсутствием полного разделения трех основных процессуальных функций та или иная стадия уголовного процесса характеризуется и тогда, когда на одно и то же лицо (одну и ту же систему органов) возложено выполнение хотя бы  функции уголовного преследования и функции юстиции.

В настоящее время на предварительном расследовании функция защиты обособлена от функции уголовного преследования и юстиции. Обвиняемый (подозреваемый) и защитник наделены полномочиями осуществлять деятельность, направленную исключительно на отыскание доказательств, оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) или смягчающих его ответственность. Органы дознания, следователь и прокурор, по мнению одних исследователей, на протяжении всего предварительного расследования сосредоточивают в своих руках все три  процессуальные функции[4], а, по мнению других, с момента предъявления обвинения выполняют исключительно функцию обвинения[5]. При этом  необходимо обратить внимание на то, что названные участники процесса, обладая правом  привлечения лица в качестве обвиняемого и прекращения уголовного дела,  реализуют также и функцию юстиции.                               

Итак, на стадии предварительного расследования  такого функционального признака состязательности, как разделение трех основных процессуальных функций, нет. Следовательно, предварительное расследование в российском уголовном процессе является розыскным. Данное положение не оспаривается никем из отечественных процессуалистов.

Более сложным представляется вопрос о разделении трех основных процессуальных функций в стадии судебного разбирательства.

Большинство процессуалистов считает, что в стадии судебного разбирательства имеет место отделение друг от друга функций обвинения, защиты и разрешения дела и распределение их между прокурором, подсудимым и его защитником, судом. На этом основании большинство исследователей относит российский уголовный процесс к смешанной исторической форме.

Что касается функции, реализуемой подсудимым и его защитником, то этот вопрос представляется достаточно ясным. В соответствии со ст. 46 УПК  обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы любыми средствами и способами, не противоречащими закону. В свою очередь ст. 51 УПК  возлагает на защитника обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность. Отсюда следует,что  обвиняемый и его защитник  на стадиях предварительного расследования и судебного разбирательства реализуют исключительно функцию защиты.

Проблемными остаются вопросы о том, какими функциями в стадии судебного разбирательства наделены прокурор и суд. Для того, чтобы стадия судебного разбирательства была состязательной, необходимо одновременное закрепление за прокурором исключительно функции обвинения, а за судом - исключительно функции юстиции без каких-либо полномочий, а тем более обязанностей по осуществлению функции уголовного преследования.

Концепция разделения трех процессуальных функций - это учение о    существовании трех основных функций. Эти функции самостоятельны, отделены друг от друга и распределены  соответственно между прокурором (общественным обвинителем, потерпевшим); защитником (подсудимым); судом.  В проекте УПК, принятом Государственной Думой в первом чтении, указывается на то, что функцию обвинения выполняют также и органы предварительного расследования.

Процессуальная функция прокурора. В правовой литературе вопрос о существовании в судебном разбирательстве функции обвинения остается дискуссионным.  Одни авторы утверждают, что функция обвинения в отечественном уголовном процессе существует[6]. Этой же позиции придерживается 80% опрошенных судей, 73% прокуроров и следователей и 64% адвокатов. Другие авторы  также полагают, что функция обвинения закреплена в законодательстве. Однако реализация этой функции ее носителем - прокурором - вступает в противоречие с целями и задачами уголовного процесса, в связи с чем они предлагают освободить прокурора от выполнения этой функции[7]. Такое же мнение высказало 4% судей, 5% прокуроров и следователей и 10% адвокатов. Третьи авторы  утверждают, что функции обвинения в российском уголовном процессе нет и быть не должно[8]. Такую позицию поддерживают 2% судей, 12% прокуроров и следователей и 6% адвокатов.  По нашему мнению, действующий закон не предусматривает  самостоятельной функции обвинения, которая бы осуществлялась прокурором в стадии судебного разбирательства. Вместе с тем, наличие указанной функции является неотъемлемым признаком состязательной формы уголовного процесса - единственно возможной для правового государства. Иными словами, самостоятельной функции обвинения, выполняемой прокурором, действующий  закон не предусматривает, но эту функцию необходимо установить. Данную точку зрения поддержало 14% судей, 10% прокуроров и следователей и 20% адвокатов.

Позиции  авторов первой группы могут быть классифицированы в зависимости от позиций, занимаемых ими по  таким трем вопросам, как соотношение функций обвинения  и надзора; соотношение трех функций - обвинения, защиты и решения дела с другими процессуальными функциями; исходного момента реализации функции обвинения.

В зависимости от взглядов на соотношение функции обвинения и надзора  можно выделить группу исследователей, считающих функцию обвинения формой или способом реализации государственно-правовой функции надзора за законностью[9]; группу исследователей, полагающих, что функция обвинения существует параллельно с функцией надзора[10]; группу исследователей, утверждающих, что в судебном разбирательстве прокурор осуществляет исключительно функцию обвинения, поскольку надзор в этой стадии невозможен[11].

В зависимости от взгляда на соотношение  функций обвинения, защиты, разрешения дела  с другими процессуальными функциями существует группа авторов, полагающих, что в уголовном процессе имеют место только эти три функции[12]; группа авторов, считающих, что функции обвинения, защиты, разрешения дела существуют наряду с другими функциями, но являются основными[13]; группа авторов, рассматривающих функции обвинения, защиты, решения дела наряду с остальными, не придавая тем или иным большего либо меньшего значения[14].

В зависимости от взглядов на начальный момент реализации функции обвинения выделяются авторы, утверждающие, что обвинительная функция реализуется с момента предъявления обвинения[15] и авторы, настаивающие на том, что функция обвинения начинает осуществляться только в суде[16], а также исследователи,  связывавшие исходный момент выполнения прокурором функции обвинения с его выступлением в  распорядительном заседании по преданию обвиняемого суду. Эта последняя из названных позиций, было, утратила актуальность, поскольку, как известно,  в настоящее время,  распорядительного заседания суда не предусмотрено. Однако с возрождением суда присяжных   появился такой этап процессуальной деятельности , как предварительное слушание, в связи с чем в теории встает  вопрос о положении прокурора на указанном этапе.

Представляется правильной та позиция ученых, согласно которой  в отечественном уголовном процессе функции обвинения отсутствует. Они справедливо утверждают, что закон не возлагает ни на одного из участников процессуальной деятельности специальной роли и назначения, ограниченных целью собирать только обвинительные доказательства, изобличать обвиняемого в совершении преступления[17], что в нашем государстве прокуратура всегда выступает как орган по охране законности в суде, а не сторона обвинения[18].

Для уяснения состязательности с точки зрения концепции трех процессуальных функций целесообразно рассмотреть конспективно взгляды сторонников существования в уголовном судопроизводстве функции обвинения.

Последовательным сторонником этой позиции является В.М. Савицкий, утверждающий, что функция обвинения начинает свою реализацию в стадии предварительного расследования с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого[19], что функция обвинения реализуется следователем, что она остается у следователя в “чистом виде” как основная и единственная тогда, когда он свое убеждение в виновности обвиняемого излагает в обвинительном заключении[20].

Что касается прокурора, то он в стадии предварительного расследования осуществляет надзор за соблюдением следователем законов, выполняя функцию защиты, обвинения и разрешения дела, а в стадии судебного разбирательства поддерживает обвинение, которое из обвинения как элемента надзора за законностью трансформируется в государственное обвинение[21].

Между тем подавляющее большинство авторов связывает функцию обвинения только со стадией судебного разбирательства, поскольку обвинитель выступает в судебном заседании как процессуально равноправная сторона[22]. При этом отдельные авторы полагают, что прокурор становится обвинителем в момент утверждения обвинительного заключения, а поддержание обвинения начинается в судебном разбирательстве[23]. Другие считают, что прокурор становится обвинителем “после предания обвиняемого суду”, когда принято решение слушать дело с участием прокурора[24].

Важным для понимания формы российского судебного разбирательства являются взгляды процессуалистов на соотношение функций обвинения и надзора.

Значительная часть авторов утверждает, что прокурор в стадии судебного разбирательства осуществляет только функцию обвинения. Так, М.С. Строгович пишет: “Следует признать ошибочным мнение, согласно которому задачей прокурора, выступающего в судебном разбирательстве в качестве обвинителя, является осуществление надзора за законностью действий суда и всех участников процесса...[25]. Отрицает функцию надзора в судебном разбирательстве и И.Д. Перлов на том основании, что в противном случае прокурор стоял бы над судом[26].

Ряд процессуалистов считает неточным данную аргументацию того, что прокурор в суде не реализует функции надзора. Справедливо утверждается, что перечисленные в законе процессуальные формы участия прокурора в суде предшествуют формированию итоговых выводов суда и поэтому не могут быть отнесены к деятельности, направленной на надзор за законностью судебного решения[27], что прокурор во всех стадиях процесса обязан “принимать предусмотренные законом меры к устранению всяких нарушений закона, от кого бы они ни исходили”[28], что “прокурор не обладает никакими властными полномочиями по отношению к суду, а его заключения по возникающим вопросам имеют рекомендательный характер”[29].

По данному вопросу представляет несомненный интерес точка зрения составителей Судебных Уставов 1864 года. “По предмету надзора со стороны прокуроров в замечаниях на основные положения некоторые юристы возражали против самой мысли о надзоре за судебными местами, находя, что право надзора может иметь только высший суд над низшим и что допущение прокурорского надзора поставило бы прокуроров выше суда. Возражения эти возникли собственно по недоразумению, возбужденному неопределенностью употребления у нас слов: прокурорский надзор. Этому термину вовсе не присваивается понятие о надзоре в обширном смысле этого слова; он употреблен в смысле общей обязанности прокуроров наблюдать, чтобы закон не был никем нарушаем и в случае замеченных нарушений принимать меры к восстановлению оного”[30].

Думается, что при осуществлении надзора за законностью  прокурор никак не может стоять над судом. поскольку закон не предоставил ему правовых средств воздействия на решения суда. Замечания, заключения, выступления прокурора в суде носят рекомендательный характер. Нереагирование суда на замечания прокурора не влечет автоматически признания судебного решения незаконным или необоснованным, не приостанавливает его исполнения. В отдельных случаях это обстоятельство может лишь служить основанием для принесения прокурором протеста, решение по которому принимается вышестоящим судом.

Принципиальной для уяснения формы российского судебного разбирательства является позиция авторов, утверждающих, что процессуальное положение прокурора в суде характеризуется осуществлением им исключительно функции обвинения.

Эта группа авторов утверждает, что прокурор выступает в суде обвинителем потому, что дело направляется в суд при наличии твердого его убеждения в виновности обвиняемого на основании собранных следствием доказательств[31], что он является в суд для обоснования обвинительного заключения[32], что содержанием его деятельности в суде выступает доказывание обвинительного тезиса перед судом[33].

Изложенная позиция позволяет сделать вывод о том, что деятельность прокурора в суде исчерпывается доказыванием, то есть демонстрацией доказательств виновности, оперированием ими для подтверждения необходимости осудить виновного и поиском согласия “суда с отстаиваемым им обвинительным тезисом ...”[34] Именно такое процессуальное положение прокурора является неотъемлемым признаком состязательного судебного разбирательства. Однако действующее законодательство не содержит правил, в соответствии с которыми деятельность прокурора в суде исчерпывалась бы поддержанием обвинения. Более того, оно допускает существование нижеследующих ситуаций, которые опровергают анализируемые точки зрения.

Во-первых, когда в судебном разбирательстве участвует прокурор, не утверждавший обвинительное заключение. Во-вторых,  когда в ходе судебного разбирательства выявляются  обстоятельства, свидетельствующие о невиновности подсудимого или смягчающие его ответственность. В-третьих, когда прокурор, утвердивший обвинительное заключение, в судебном разбирательстве осознал, что допустил логически неправильные выводы, касающиеся обоснованности обвинения, или не обратил внимания на допущенные следствием нарушения уголовно-процессуального закона, и, следовательно, не выполнил должного надзора ни в первом, ни во втором случаях.

При наличии первой ситуации необходимо отметить, что на практике преобладают случаи утверждения обвинительного заключения одним прокурором, а участия в судебном разбирательстве - другого. По данным  прокуратуры г. Санкт-Петербурга  в 1996 году в судебном разбирательстве участвовали прокуроры, утвердившие обвинительные заключения, лишь в 9%  дел, рассмотренных народными районными судами, и в 12% дел, рассмотренных городским судом.

Вторая из возможных ситуаций на практике также встречается довольно часто. По нашим данным  в 9% случаев открывались обстоятельства либо полностью оправдывающие подсудимого, либо требующие переквалификации содеянного им на закон, предусматривающий более мягкое наказание. Следовательно, имелись основания для отказа прокурора от обвинения либо изменения обвинения. Однако только в 15% случаев прокурор поступил надлежащим образом. В остальных 85%  ситуаций прокурор продолжал поддерживать первоначальное обвинение, и суд самостоятельно выносил оправдательный приговор, производил переквалификацию. В трех случаях был вынесен даже обвинительный приговор, а производство по делу было прекращено только судом второй инстанции в порядке кассационного производства.

Третья ситуация характеризуется следующими данными. В 3% уголовных дел, рассмотренных с участием прокурора, утвердившего обвинительное заключение, он  изменил обвинение на более мягкое, несмотря на то, что никаких новых обстоятельств по делу выявлено не было. В то же время, как показало кассационное и надзорное производство, это надлежало сделать не в 3%, а в 17% случаев, в 6 % из которых следовало отказаться от обвинения.

Таким образом, убежденность прокурора в виновности обвиняемого по смыслу действующего закона может иметь значение не более, чем в 7-9% случаев. Однако даже и в этих случаях подобная уверенность создает “лишь потенциальные возможности для возникновения тенденции отстаивать в суде выводы расследования”[35].

Итак, аргументация авторов, полагающих, что прокурор в суде выполняет функцию обвинения, не учитывает ряд  ситуаций, которые на практике составляют подавляющее большинство. Следовательно, подкрепляемые этой аргументацией выводы  о том, что деятельность прокурора по исследованию доказательств в суде   состоит исключительно в логическом доказывании виновности подсудимого, являются не вполне убедительными. Представляется, что природа их взглядов коренится в том. что реальное положение прокурора в уголовном процессе они подменили представлениями о том, каким это положение должно быть.

Прокуратура как система государственных органов надзора за законностью с той компетенцией, которой она была наделена при отсутствии принципа разделения властей и продолжает обладать на сегодняшний день, является искусственным образованием. Отчасти об этом свидетельствует непоследовательность законов о прокуратуре. И старому, и ныне действующему закону о прокуратуре известны две разновидности различных по своей правовой природе форм надзора за законностью. К первому виду относится так называемый общий надзор, не связанный с властными полномочиями прокурора. Второй вид - это реагирование со стороны прокурора на нарушения закона путем их устранения собственной властью. До последнего времени деятельность прокурора на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования подпадала под вторую форму надзора, а участие прокурора на судебных стадиях оставалось рассматривать как осуществление им надзора за законностью при отсутствии властных полномочий по устранению ее нарушений. Некоторым шагом вперед было выделение  Законом 1995 г.  “О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О прокуратуре” участия прокурора  в рассмотрении судом уголовных дел в самостоятельную функцию прокуратуры. Как отмечают некоторые авторы, указанная норма (ст. 31) предполагает, что теперь прокурор должен обосновывать обвинение не только в заключительной речи, но и в ходе всего судебного следствия[36].  Однако само по себе введение данной нормы практически пока ничего не изменило. Деятельность прокурора в суде первой инстанции стала именоваться осуществлением функции обвинения, но никаких качественных преобразований содержания этой деятельности не произошло.

До тех пор, пока в процессуальном законодательстве не будут введены  нормы, устанавливающие, что назначением прокурора в стадии судебного разбирательства является только лишь поддержание обвинения, и исключающие его обязанность в этой стадии осуществлять деятельность, не связанную с логическим доказыванием виновности подсудимого, механизм реализации указанной нормы Закона о прокуратуре будет отсутствовать.

Итак, форма российского уголовного судопроизводства характеризуется процессуальным положением прокурора в стадии судебного разбирательства, заключающимся в трех основных моментах:

1) прокурор выступает органом надзора за законностью, при этом прокурор не стоит “над судом”, а способствует тому, чтобы в ходе процессуальной деятельности не допускалось нарушения законов;

2) поддержание обвинения в суде - не самостоятельная функция прокурора, а всего лишь один из возможных способов осуществления функции надзора за законностью;

3) действующий уголовно-процессуальный закон обязывает прокурора в стадии судебного разбирательства  осуществлять не только логическое доказывание виновности подсудимого, но и познавательную деятельность, направленную на установление новых обстоятельств, как подтверждающих виновность подсудимого, так и опровергающих ее, в том числе обстоятельств, указывающих на совершение преступления другим лицом.

Таким образом, согласно действующему уголовно-процессуальному закону в стадии судебного разбирательства отсутствует функция обвинения. Прокурор реализует здесь функцию надзора за законностью посредством таких процессуальных способов, как поддержание обвинения, участие в исследовании доказательств, в том числе и тех, которые ранее не были известны органам предварительного расследования, отказа от обвинения, изменения обвинения на более мягкое. Поддержание обвинения здесь не вычленяется в самостоятельную функцию, не является основным и единственным направлением деятельности прокурора в стадии судебного разбирательства. Поддержание обвинения представляет собой одно из средств осуществления функции надзора за законностью, поддержание обвинения совмещается с другим направлением деятельности прокурора в стадии судебного разбирательства - с познавательной деятельностью, то есть с отысканием новых доказательств, в том числе и оправдывающих подсудимого, и уличающих в совершении данного конкретного преступления другое лицо.

Такое процессуальное положение прокурора исключает строго обвинительную направленность деятельности прокурора против конкретного лица в стадии судебного разбирательства. Рассматриваемое положение закона на практике ставит перед прокурором характерную для розыскного процесса задачу - осуществление на стадии судебного разбирательства не только логической, но и познавательной деятельности. Спор сторон, свойственный состязательному судебному разбирательству, не может состояться, если позиции спорящих еще не сформировались или сформировались не окончательно, или появились основания для их корректировки. Состязательная конструкция судебного разбирательства предполагает, что в случае необходимости в познавательной деятельности прокурора дело должно поступать на досудебную стадию. В противном случае наблюдается частичное совпадение функции обвинения и функции разрешения дела, в силу которого прокурор в стадии судебного разбирательства, в частности,  занимается тем, что совместно с судом устанавливает объективную истину по уголовному делу. Осуществление прокурором на стадии судебного разбирательства одновременно двух процессуальных функций свидетельствует об инквизиционности процесса[37]

Процессуальная функция суда. Процессуальное положение суда также выступает критерием оценки способа распределения трех основных процессуальных функций на стадии судебного разбирательства.

Уголовно-процессуальные нормы, закрепленные в ст. 3, 27, 109, 112, 255, 256 УПК РСФСР возлагают на суд обязанность возбуждать уголовные дела, то есть осуществлять функцию уголовного преследования.

В традиционном (обычном) судопроизводстве суд занимает активное положение. Он не только разрешает дело, но и предпринимает все необходимые меры к выяснению его обстоятельств. Это правило установлено, в частности,  ст. 20 УПК, в соответствии с которой суд  обязан принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Положения этой статьи конкретизируются в разделе УПК, регламентирующем порядок судебного разбирательства.

Активность суда проявляется, во-первых, в том, что судьи первыми допрашивают свидетелей, потерпевших, экспертов, за исключением свидетелей, вызванных по ходатайству одного из участников судебного разбирательства, которому предоставляется право первым допросить их.  Во-вторых, в соответствии со ст.285 УПК суд формулирует вопросы эксперту наравне со сторонами и обязан по собственной инициативе  назначить дополнительную или повторную экспертизу, если считает, что имеющееся  заключение эксперта не позволяет однозначно ответить на вопрос о виновности подсудимого.  В-третьих, в соответствии со ст. 292 УПК суд  по собственной инициативе вправе  осмотреть вещественные доказательства в любой момент судебного следствия, а в соответствии со ст. 293 УПК - произвести осмотр помещения или местности.

Таким образом, суд активно исследует все собранные по делу доказательства, истребует по своей инициативе новые доказательства, выясняет обстоятельства, невыясненные или недостаточно выясненные сторонами.

Известно, что в соответствии со ст. 342 УПК одним из оснований к отмене или изменению приговора в порядке кассационного и надзорного производств является односторонность или неполнота судебного следствия. Под этими основаниями понимается оставление невыясненными таких обстоятельств, установление которых могло иметь существенное значение при постановлении приговора (ст. 343 УПК). Судебное следствие во всяком случае признается односторонним или неполным, когда по делу:

1) не были допрошены лица, чьи показания имеют существенное значение для дела, или не была проведена экспертиза, когда ее проведение по закону является обязательным, а равно не были истребованы доказательства, имеющие существенное значение;

2) не были исследованы обстоятельства, указанные в определении суда или постановлении судьи, передавшего дело для производства дополнительного расследования или на новое судебное рассмотрение;

3) не установлены с достаточной полнотой данные о личности обвиняемого.

Наличие указанных оснований к отмене или изменению приговора объясняется тем, что суд не может ограничиться исследованием доказательств, представленных прокурором, защитником и самим подсудимым, если усматривает, что возможности собирания дополнительных доказательств не исчерпаны. Суд обязан истребовать те недостающие доказательства, которые необходимы для обнаружения по делу материальной истины.

Что  касается производства в суде присяжных, то закон определил совершено иной подход к роли суда в разбирательстве по уголовному делу. В правовой литературе отмечается, что в Концепции судебной реформы красной нитью проходит мысль о том, что суд должен играть роль арбитра в процессе и не обязан доказывать виновность или невиновность подсудимого. Задача суда состоит в том, чтобы ответить на  вопрос о доказанности или недоказанности обвинения[38]. В связи с этим ст. 429 УПК возлагает на суд обязанность не по принятию всех мер для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, а лишь по созданию необходимых условий сторонам для такого исследования.

В противовес ст. ст. 255 и  256 УПК  суд присяжных не может возбудить дело по новому обвинению или в отношении нового лица (ст. 429 УПК).

Закон также устанавливает, что дело может быть направлено судом присяжных на дополнительное расследование лишь по ходатайству какой-либо из сторон в случае выявления в процессе судебного разбирательства новых, имеющих существенное значение для дела обстоятельств, исследование которых в судебном заседании невозможно без проведения дополнительного расследования. Однако  ст. 433 УПК называет два основания, при наличии которых судья в предварительном слушании может самостоятельно принять решение о направлении дела для производства дополнительного расследования. Этими основаниями являются:

1) составление обвинительного заключения с нарушением требований закона;

2) наличие других существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных при производстве по делу.

Таким образом, и в предварительном слушании недопустимо инициативное направление дела судьей на дополнительное расследование при обнаружении неполноты произведенного расследования, которая не может быть восполнена в судебном заседании;  оснований для предъявления обвиняемому другого обвинения, связанного ранее предъявленным, либо для изменения обвинения на более тяжкое или существенно отличающееся по фактическим обстоятельствам от обвинения, содержащегося в обвинительном заключении; оснований для привлечения к уголовной ответственности по данному уголовному делу других лиц при невозможности выделить о них материалы дела; неправильного соединения или разделения дела (ст. 232 УПК).

Рассматриваемый элемент состязательности наложил отпечаток и на основания прекращения дела судьей в предварительном слушании. В суде присяжных "судья не рассматривается как субъект доказывания, управомоченный оценивать достоверность и достаточность доказательств в предварительном слушании"[39]. Действительно, достоверность и достаточность доказательств будут оцениваться присяжными заседателями при вынесении вердикта.

В соответствии со ст. 222 УПК,  судья должен выяснить в отношении каждого обвиняемого, собраны ли доказательства, достаточные для рассмотрении дела в судебном заседании. В то же время одним из оснований для прекращения уголовного дела судьей является недоказанность участия обвиняемого в совершении преступления, если исчерпаны все возможности для собирания дополнительных доказательств (ст. 234 УПК). Указанные нормы устанавливают общие правила, регламентирующие полномочия судьи в уголовном судопроизводстве.

Полномочия судьи при рассмотрении дела судом присяжных представляют собой исключения из этих общих правил. Судья в суде присяжных не оценивает доказательства с точки зрения их достаточности и не может прекратить дело за недоказанностью обвинения. Поскольку прокурор во время предварительного слушания не отказывается от обвинения, постольку он считает, что обвинение будет доказано в судебном разбирательстве. Вопрос о доказанности обвинения решат присяжные по результатам состязания сторон, а председательствующий  вывод о виновности или невиновности подсудимого мотивирует в приговоре не с помощью исследованных доказательств, а ссылкой на вердикт коллегии присяжных заседателей (ст.462 УПК). Тем не менее,  в силу  ст.433 УПК судья обязан оценивать имеющиеся в деле доказательства с точки зрения их допустимости и в случае выявления доказательств, полученных с нарушением закона,   исключить их из разбирательства дела. “Своевременное и правильное решение вопроса о недопустимости доказательств должно предупреждать их исследование в судебном следствии и тем самым исключить воздействие недопустимого доказательства на формирование убеждения присяжных”[40].

Признание доказательств недопустимыми и исключение их из разбирательства дела производится судьей как по собственной инициативе, так и по ходатайству сторон. В последнем случае сторона, которая обнаружила недопустимое доказательство, может заявить судье ходатайство о признании доказательства недопустимым и просить исключить его их числа доказательств, подлежащих исследованию судом. Судья разрешает ходатайства о признании доказательств недопустимыми, выслушав мнения сторон. В  предварительном слушании могут быть оглашены любые документы для проверки допустимости имеющихся в деле доказательств. Прежде всего здесь имеется в виду оглашение протоколов или иных документов, о недопустимости которых поставлен вопрос, а также документов, представленных в подтверждение ходатайства об исключении конкретного доказательства как недопустимого (например, справки о родственных отношениях между обвиняемым и свидетелем)[41].

Закон установил, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы ( то есть являются недопустимыми), не могут быть положены в основу обвинения, а также использованы для подтверждения иных обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 69 УПК). В связи с этим возникает вопрос о признании их допустимости. В литературе допустимыми принято считать доказательства. полученные, во-первых, надлежащим субъектом, правомочным производить процессуальное действие; во-вторых, из указанных в законе источников, а в ряде случаев - из определенного вида источника (ст. 79 УПК); в-третьих, с соблюдением порядка проведения и правил фиксации хода и результатов процессуальных действий[42].

Обнаружение нарушения одного из этих требований приводит к исключению доказательства из судебного разбирательства. Так, при рассмотрении  судом присяжных Рязанской области дела по обвинению в преступлении, предусмотренном п.п. "в", "д","е" ч.2 ст.146 УК РФ и п.п."а","и" ст. 102 УК РФ, адвокат подсудимого в предварительном слушании заявил ходатайство об исключении из разбирательства протокола осмотра места происшествия в связи с отсутствием подписи понятых. Ходатайство было удовлетворено председательствующим. Коллегией присяжных вынесен оправдательный вердикт (9 против 3)[43].

В судебной практике возник вопрос о месте разрешения судьей ходатайств сторон об исключении доказательств, полученных с нарушением закона.

 По смыслу закона судья удаляется в совещательную комнату обязательно лишь после состоявшегося предварительного слушания для вынесения одного из решений: о назначении судебного заседания; о возвращении дела для производства дополнительного расследования; о приостановлении производства по делу; о направлении дела по подсудности; о прекращении дела (ч. 7 ст. 432 УПК). Следует согласиться с мнением о том, что в соответствии с  ч.3 ст.433 УПК в таком же порядке  судья исключает из разбирательства дела в суде присяжных доказательства, полученные с нарушением закона [44]. Такой вывод вытекает и из необходимости тщательного анализа ходатайства об исключении доказательств из разбирательства дела и убедительной мотивировки принятого решения.

Определенные дискуссии вызвал вопрос о правомерности действий судьи, не признавшего в стадии предварительного слушания недопустимыми определенные доказательства и исключившего в стадии судебного разбирательства эти же доказательства как полученные с нарушением закона.

Так, по делу по обвинению Слончакова и Черникова в протесте прокурора указывалось на непоследовательность решений председательствующего судьи в применении процессуального закона: в стадии судебного разбирательства судья признала недопустимыми доказательствами данные на предварительном следствии показания свидетеля Черниковой А.В. - жены Черникова С.Н., в то время, как в стадии предварительного слушания такого решения судьей не принималось. Указанная непоследовательность решений, по мнению прокурора, отрицательно повлияла на формирование мнения присяжных заседателей по делу.

Кассационная палата оставила протест прокурора без удовлетворения, мотивировав свое решение следующим.

Согласно ст. 67 Конституции РФ, действовавшей в период предварительного следствия по данному делу, и ст.51 ныне действующей Конституции РФ, никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом.

Как было установлено судом и не оспаривалось в протесте, в нарушение указанных норм при допросах на предварительном следствии свидетелю Черниковой А.В. не разъяснялась эта норма. Кроме того, она предупреждалась об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 182 УК.

С учетом изложенного и руководствуясь ст. 433 УПК, председательствующий судья, выяснив у свидетеля Черниковой обстоятельства дачи ею показаний на предварительном следствии и получив от нее заявление о желании воспользоваться конституционным правом, обоснованно освободила Черникову от обязанности давать показания в судебном заседании и исключила из доказательств как недопустимые показания, данные ею на предварительном следствии.

В соответствии со  ст. 435 УПК председательствующий судья обязан решить вопрос об исключении из разбирательства дела в суде присяжных всякого доказательства, полученного с нарушением закона. Если исследование доказательств состоялось, то судья должен признать такое доказательство не имеющим юридической силы, а  его исследование - недействительным. По смыслу закона председательствующий судья вправе и обязан исключить недопустимые доказательства не только в стадии предварительного слушания, как это  утверждалось в протесте, но и в стадии судебного разбирательства, в том числе и после совершившегося их исследования. Принятие вышеуказанного решения  судьей в стадии судебного разбирательства вызывалось необходимостью выяснения обстоятельств дачи показаний свидетелем Черниковой на предварительном следствии и разъяснения ей ее конституционного права, что невозможно сделать в стадии предварительного слушания[45]. 

Исключение из разбирательства дела доказательств не ведет к изъятию их из материалов дела. Недопустимые доказательства должны сохраняться в деле на случай оспаривания этого исключения кем-либо из сторон. Стороны в ходе судебного следствия могут поставить вопросы о признании того или иного доказательства недопустимым; об ошибочности исключения на предварительном слушании из разбирательства допустимого, по мнению стороны, доказательства. Эти вопросы эти судья должен разрешить сразу после заявления ходатайства.  При наличии ходатайства  сторон об исследовании доказательств, ранее исключенных судьей из разбирательства, закон не разрешает излагать содержание доказательств. Это правило призвано оградить присяжных от воздействия на их сознание доказательств, которые были признаны недопустимыми. Этой же цели служит правило о выслушивании председательствующим мнений участников судебного разбирательства в связи с таким ходатайством без участия коллегии присяжных заседателей (ч.5 ст.446 УПК) [46].

 Закон предписывает сторонам  наряду с судом присяжных проявлять активность в оценке доказательств с "формальной" точки зрения.  Участвуя в предварительном слушании, прокурор и защитник призваны содействовать в принятии одного из решений судьей, предусмотренных ст.221 УПК. Прийдя к выводу о необходимости и возможности дополнения предварительного следствия без возвращения дела на дополнительное расследование каждая из сторон в соответствии со своим интересом вправе заявить суду соответствующее ходатайство (например, о вызове  свидетелей или об истребовании  документов). После обсуждения вопросов об исключения из дела доказательств защитник вправе заявить о недостаточности доказательств, подтверждающих вину обвиняемого, и ходатайствовать о направлении дела для производства дополнительного расследования. Прокурор же обязан объективно оценить ситуацию с точки зрения наличия оснований для поиска следствием новых доказательств или для изменения обвинения [47]. При невозможности назначения дела  для слушания в судебном заседании прокурор должен заявить ходатайство о направлении его для производства дополнительного расследования. В случае отсутствия достаточных  доказательств, подтверждающих вину подсудимого, и бесперспективности поиска других обвинительных доказательств прокурору уже в этой стадии процесса необходимо отказаться от обвинения.

Дискуссионным является вопрос об исследовании сторонами обстоятельств, связанных с прежней судимостью обвиняемого. Отдельные авторы предлагают предоставить сторонам право ходатайствовать об исследовании и этих обстоятельств, когда они могут быть использованы в качестве доказательств по рассматриваемому делу [48]. В литературе приводится пример, когда исследование прежней судимости, связанной со способом совершения подсудимым преступления, могло бы опровергнуть его показания о физической неспособности совершить убийство. Однако эти данные не были сообщены присяжным заседателям. Это привело к вынесению по делу оправдательного вердикта.

Очевидно, что анализ некоторых обстоятельств, связанных с прежней судимостью, может служить и целям защиты[49].

 Одной из особенностей процессуального положения суда при рассмотрении уголовного дела  судом присяжных является то, что подсудимого, свидетелей и экспертов сначала допрашивают стороны, а потом уже суд[50]. Однако позиция законодателя выражена в законе непоследовательно. Достаточно отметить, что в суде присяжных действуют нормы, устанавливающие обязанность суда проявлять инициативу в любой момент судебного следствия в осмотре вещественных доказательств (ст. 291 УПК), помещений и местности (ст. 293 УПК), оглашении документов (ст. 292 УПК).  Таким образом, по этим вопросам суд и при альтернативном судопроизводстве обладает некоторой активностью. Однако в отличие от активности суда в обычном судебном разбирательстве активность суда при рассмотрении дела судом присяжных служит лишь для  уяснения судом позиции сторон, уточнения обстоятельств дела, но не для устранения пробелов предварительного следствия.

Некоторые особенности производства в кассационной палате по делам, которые были рассмотрены в суде присяжных,  объясняются установкой закона  на активность сторон и пассивность суда.  Одним из оснований к отмене или изменению приговора остается односторонность или неполнота судебного следствия.

 В соответствии же со ст. 465 УПК неполноту или односторонность судебного следствия образует лишь неисследование тех существенных для исхода дела доказательств, которые подлежат обязательному исследованию в силу ст.79, ч.2 ст.232, ст.258, ч.2 ст.308, п.2 ч.2 ст.343, ч.4 ст.351 и ч.1 ст.352 УПК. Таким образом, судебное следствие в суде присяжных не может быть признано  неполным или односторонним тогда, когда не были допрошены лица, чьи показания имеют существенное значение для дела; не были истребованы документы или вещественные доказательства, имеющие существенное значение для дела; не были установлены с достаточной полнотой данные о личности обвиняемого (ст. 343 УПК). Отсутствие обязанности суда по проявлению инициативы к получению указанных доказательств и, как следствие, отсутствие процессуальной санкции в виде отмены приговора за неисполнение подобной обязанности объясняется тем, что в состязательном процессе установление перечисленных обстоятельств полностью зависит от сторон.

Проект УПК  Министерства Юстиции РФ освобождает суд от обязанности всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, предоставляя ему право  получения доказательств лишь по ходатайству сторон (ст. 76 проекта).  В нем установлено, что "обязанность доказывания  наличия оснований уголовной ответственности и вины обвиняемого лежит на обвинителе"[51].

При обсуждении этих положений проекта продолжает оставаться дискуссионным вопрос об активности суда.

Ряд авторов поддерживает идею о том, что суд должен быть лишен элементов обвинительного уклона, освобожден от обязанности восполнять пробелы предварительного следствия по своей инициативе и доказывать виновность или невиновность подсудимого. Однако они полагают, что суд должен стараться восполнить пробелы представленных сторонами доказательств и таким образом содействовать полному освещению всех деталей дела[52].

 Другие авторы, являясь сторонниками активного положения суда, не разделяют идею освобождения судьи от ответственности за выяснение подлинных обстоятельств дела[53].

Отдельные авторы обращают внимание на то, что активность суда отрицательно сказалась на инициативных способностях прокуроров и адвокатов[54].

Представляется, что, стремясь к установлению истины по делу, суд не должен подменять стороны в отыскании и исследовании доказательств. Суд должен предоставить обвинителю и защитнику, выступающим, по словам  А.Ф. Кони, его помощниками в поиске истины, максимально благоприятные условия по представлению доказательств, заранее не давлея на ход их исследования направленностью своих вопросов.

 Действующий закон устанавливает четыре случая обязательного участия прокурора в судебном разбирательстве. Обязательное участие прокурора предусматривается  при рассмотрении дел о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 408 УПК), при рассмотрении дел судом присяжных (ст. 428 УПК), когда прокурор сочтет необходимым поддерживать обвинение (ст. 217 УПК), когда обязательность участия прокурора признает судья при назначении судебного заседания (ст. 228 УПК). Кроме того, в приказах Генерального прокурора (№ 31 от 29.06.1994 г. и № 44 от 18.08.1994 г.) содержатся перечни категорий уголовных дел, по которым прокурорам рекомендуется поддерживать государственное обвинение[55]. На практике данные правила приводят к тому, что лишь 27 %  уголовных дел, в 1996 году были рассмотрены районными судами г. Санкт-Петербурга с участием государственного обвинителя. Следствием рассмотрения уголовных дел в отсутствие государственного обвинителя  неизбежно выступает соединение в руках суда функций обвинения и разрешения дела.

Однако и тогда, когда в судебном разбирательстве обвинитель участвует, суд выполняет деятельность, несовместимую с осуществлением правосудия. Суд не только разрешает дело, но и предпринимает все необходимые меры к выяснению его обстоятельств. Активность суда проявляется в том, что судьи первыми допрашивают подсудимых, свидетелей, потерпевших, экспертов, по собственной инициативе назначают дополнительную или повторную экспертизы, осуществляют осмотр вещественных доказательств в любой момент судебного следствия, осмотр помещения или местности. Суд восполняет пробелы, допущенные органами обвинения, направляя дело для производства дополнительного расследования, не дожидаясь соответствующего ходатайства сторон.  Суд несет процессуальную ответственность за всесторонность и полноту исследования обстоятельств дела, поскольку неполнота или односторонность судебного следствия является основанием к отмене приговора. Эти правила  приводят к обвинительному уклону в деятельности суда и сводят на нет состязательные элементы судебного разбирательства. Равенство прав участников судебного разбирательства по представлению доказательств, заявлению ходатайств, участию в исследовании доказательств - не более чем внешнее сходство со смешанной формой уголовного процесса.

Таким образом, суд в стадии судебного разбирательства помимо функции осуществления правосудия по существу реализует  еще одну из трех основных процессуальных функций, а именно - функцию обвинения. Следовательно, несмотря на то, что решение по существу дела выносится  иным, независимым от органов расследованиясубъектом, полного разграничения функции уголовного преследования и функции юстиции в стадии судебного разбирательства не наблюдается.  Это свидетельствует о том, что  в стадии судебного разбирательства отсутствует такой функциональный признак состязательности, как разделение трех основных процессуальных функций.