2.2.2. Равные права стороны обвинения и стороны защиты по участию в собирании доказательств  как элемент состязательности

В теории уголовного процесса элементом состязательности  называют равноправие состязающихся[56]. Конституция РФ устанавливает, что судопроизводство в РФ осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон (ст. 123). Таким образом, на конституционном уровне закреплено имеющее высшую юридическую силу правило о том, что стороны в уголовном процессе равноправны как на судебных, так и на досудебных стадиях процесса. Однако уголовно-процессуальный закон регламентирует равное положение сторон только при осуществлении правосудия, а на стадии предварительного расследования перевес оставляет за стороной обвинения.

Процессуальное равенство сторон состоит в том, что обвинение и защита пользуются равными процессуальными правами для отстаивания своих утверждений и требований и для оспаривания утверждений и требований противной стороны как в стадии судебного разбирательства, так и в стадии предварительного расследования. Прежде всего это равенство заключается в равных процессуальных возможностях сторон по участию в процессе доказывания: в собирании, проверке и оценке доказательств.  Равенство в процессуальном смысле обвинителя, с одной стороны, и защитника и обвиняемого, с другой стороны, в судебном разбирательстве предполагает их одинаковые возможности предъявлять доказательства, давать им собственную оценку и опровергать доказательства противной стороны.

Равенство процессуальных возможностей органов уголовного преследования и обвиняемого по собиранию доказательств, будучи элементом процессуального равноправия сторон, представляет собой один из функциональных признаков состязательности как исторической формы уголовного процесса.

Фактически равные возможности по предъявлению доказательств в судебном заседании обусловлены равными возможностями по их собиранию и процессуальному закреплению на предварительном расследовании. О процессуальном равенстве можно говорить тогда, когда защитник  обладает всей информацией по делу с момента предъявления обвинения (или с момента появления такого участника процесса, как подозреваемый) и наравне со следователем собирает сведения по делу посредством всех тех же действий, что и последний.

Частично  эти признаки рассматриваемого элемента состязательности присутствуют в Проекте УПК, подготовленном рабочей группой Министерства Юстиции РФ [57]. В частности, защитник "вправе представлять доказательства и собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе опрашивать частных лиц, а также запрашивать справки, характеристики и иные документы из различных учреждений, организаций, предприятий, которые обязаны в установленном порядке выдавать эти документы или их копии; запрашивать с согласия подзащитного мнения специалистов для разъяснения возникающих в связи с оказанием юридической помощи вопросов, требующих специальных познаний, прибегать к услугам частных детективов или частных детективных предприятий для получения относящихся к делу сведений в порядке, определяемом законом об адвокатуре" (ст.76 проекта).

Между тем действующее законодательство  предоставляет стороне защиты право знакомиться со всеми материалами дела лишь по окончании дознания и предварительного следствия (ст.ст. 46 и 51 УПК).  Защитник вправе участвовать лишь в следственных действиях, проводимых с участием подзащитного, и знакомиться с протоколами только этих следственных действий. Вопросы защитника, задаваемые допрашиваемым лицам, могут быть отведены следователем. Некоторые исследователи отмечают, что согласно Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод принадлежащее обвиняемому право  допроса свидетелей на тех же условиях, на которых их допрашивает обвинитель, является элементом права на защиту[58]

Поскольку предъвление обвинения возможно в конце срока расследования, постольку возможности защиты существенно ограничиваются, что свидетельствует о фактическом неравенстве обвинения и защиты[59].

Альтернативное производство в суде присяжных с точки зрения процессуального равноправия не отличается от обычного судебного разбирательства. Тем не менее, как верно замечает А.П. Шурыгин, в законе следовало бы предусмотреть обязанность прокурора направлять копию обвинительного заключения обвиняемому, а также дополнить ст. 432 УПК  указанием на то, что рассмотрении дела в стадии предварительного слушания должно начинаться не ранее трех суток с момента вручения копии обвинительного заключения обвиняемому[60].

Проекты УПК, опубликованные в печати[61], значительно расширяют права защитника в стадии предварительного расследования. Тем не менее ряд авторов критикуют проекты за то, что они не обеспечивают в достаточной мере проникновение состязательных элементов в досудебное производство. Исследователи обращают внимание на то, что решение вопроса о приобщении к материалам дела доказательств, представленных защитником, зависит от усмотрения следователя или прокурора, что не сформулированы правила, устанавливающие порядок опроса частных лиц защитником, запроса им мнений специалистов, обязанность оказания содействия в этом защитнику и т.д.[62]

Указанные авторы констатируют, что поскольку равенство сторон означает возможность исследования доказательств с позиций обвинения и защиты на всех этапах уголовного процесса, постольку предлагаемые модели УПК не обеспечивают равенства сторон[63].

В определенной мере изложенная критика справедлива. Однако предоставление защитнику права самостоятельного собирания доказательств путем производства следственных действий, а также участия во всех следственных действиях, производимых следователем, может создать значительные препятствия на пути достижения целей уголовного процесса. Закрепление в законе указанных правил по сути означал бы выбор из двух зол (оставления реальной возможности для злоупотреблений следователя или  проявления недобросовестности защитника) большего.

Участие защитника во всех без исключения следственных действиях и знание им всех имеющихся по делу доказательств, с одной стороны, способствовало бы отысканию истины (истинных оправдательных доказательств, опровержению неистинных обвинительных доказательств), а, с другой стороны, создавало бы опасность направления следствия по неправильному пути (например, при сообщении защитником обвиняемому информации о показаниях соучастников, фальсификации оправдательных доказательств). Следовательно, необходимо признать, что ограничение информированности защиты по делу является разумным решением, поскольку вероятность злоупотреблений со стороны следователя меньшая. чем вероятность проявления недобросовестности защитника.

При характеристике института защиты нужно иметь в виду, что основное призвание защитника состоит не в собирании доказательств, а в освещении всего материала, добытого следствием против обвиняемого, с такой точки зрения, которая наиболее благоприятна для последнего в смысле его полного оправдания или в смысле смягчения его ответственности[64].

Ряд авторов критикует Проект УПК, предложенный Министерством юстиции РФ,  за излишнее расширение прав защиты на предварительном следствии. В частности,  высказывается мнение о том, что следовало бы ограничить участие защитника в действиях, где принимаются решения о привлечении в качестве обвиняемого, о задержании в качестве подозреваемого, а также при первичных допросах указанных субъектов. В противном случае участие защитника обвиняемого во всех следственных действиях, может отрицательно сказаться "на раскрытии преступлений, на сроках следствия, а в конечном итоге, и на всем деле правосудия в стране"[65]. Другие авторы считают, что как только защита получит право самостоятельно собирать доказательства, она утратит свое основное содержание и предназначение, смешается с обвинением и может превратиться в свою противоположность, так как при собирании доказательств особенно на первоначальном этапе расследования зачастую трудно, а порой и просто невозможно определить, какое доказательство формируется - обвинительное или оправдательное[66].

Однако ст. 70 УПК не ограничивает собирание доказательств производством следственных действий. К способам собирания доказательств относятся также требования к организациям, должностным лицам и гражданам о предоставлении документов, могущих установить необходимые по делу фактические данные, и некоторые другие действия. Очевидно, что не существует никаких препятствий для наделения этим правом, кроме адвокатов и других лиц, выступающих в качестве защитников.

Итак, процессуальное равенство стороны обвинения и стороны защиты на стадии предварительного расследования означает, что с момента предъявления обвинения обвиняемый и его защитник имеют право и реальную возможность собирать доказательства точно такими же способами, которыми пользуются в указанных целях  следователь, органы дознания и прокурор. Правомочия по самостоятельному собиранию доказательств стороной защиты предполагают, во-первых, предоставление ей  совокупности средств поиска интересующих ее сведений, а, во-вторых, возможности придания найденным сведениям доказательственной силы. По действующему законодательству сторона обвинения обладает целым арсеналом следственных действий, используемых для получения доказательств, а сторона защиты - лишь правом участвовать в этих следственных действиях, и только в тех случаях, когда в них участвует подзащитный. Поиск важных для стороны защиты фактических данных может осуществляться ей лишь в форме вопросов, адресованных участникам соответствующего следственного действия с разрешения следователя. Процессуальная фиксация ответов на эти вопросы в свою очередь зависит от следователя.

Что касается другого процессуального способа собирания доказательств - истребования документов, имеющих значение для дела, то только соответствующее право адвокатов обеспечено корреспондирующей обязанностью предприятий, учреждений и организаций предоставить истребуемые документы. Ни защитник, если он не является адвокатом, ни обвиняемый, решивший осуществлять свою защиту самостоятельно не наделены процессуальными средствами реализации своего права по истребованию нужных им документов, поскольку встречная обязанность лиц, владеющих последними, в законе не закреплена.   

Вопрос о собирании доказательств защитником имеет важное значение потому, что постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого выносится при наличии доказательств, достаточных для предъявления обвинения (ст. 143 УПК). Очевидно, что следователь самостоятельно решает вопрос не только о “достаточности доказательств”, но и о моменте привлечения гражданина в качестве обвиняемого. Между тем рассматриваемое постановление выступает в качестве юридического факта, порождающего право на защиту. Поэтому недобросовестные следователи нередко предъявляют обвинение в минимальные сроки до окончания расследования. Так, в 1996 году по изученным делам обвинение в 11 % случаев предъявлялось за 1 день, в 49 % - за 2 дня, в 23 % - за 3 дня и в 17 % - за 5 и более дней до окончания предварительного расследования. Эти данные указывают на то, что существующее правовое регулирование предъявления обвинения препятствует реализации конституционного принципа равенства сторон.

Равноправие сторон в стадии судебного разбирательства понимается как равные возможности стороны обвинения и стороны защиты заявлять ходатайства, представлять доказательства и участвовать в их исследовании. Однако, преимущества стороны обвинения по собиранию доказательств на предварительном расследовании практически упраздняют равенство фактических возможностей сторон по представлению доказательств в стадии судебного разбирательства. Предоставление действующим законом органам уголовного преследования больших процессуальных возможностей по собиранию доказательств по сравнению с процессуальными средствами их собирания, принадлежащими обвиняемому (подозреваемому) обусловливает прямо противоположный сущностному признаку состязательности признак - неравенство процессуально-правовых  статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого). Такое неравенство является сущностным признаком розыска и исключает состязательную форму процесса.

Таким образом, исследование состязательности в российском уголовном процессе позволяет отметить следующее. С начала демократических преобразований в нашем государстве были предприняты значительные шаги по расширению состязательных начал отечественного уголовного судопроизводства. Принцип обеспечения обвиняемому (подозреваемому) права на защиту, право обжалования в суд ареста и продления срока содержания под стражей, право обжалования в суд иных действий и решений органов предварительного расследования повысили процессуально-правовой статус обвиняемого (подозреваемого), а в определенных отношениях даже уравновесили его с процессуально-правовым статусом органов уголовного преследования. Указанные уголовно-процессуальные нормы имеют весьма прогрессивное значение.

Однако введение этих норм в уголовно-процессуальное законодательство позволяет вести речь о расширении элементов состязательности в российском уголовном судопроизводстве. но не о ее углублении. Перечисленные новеллы, направленные на уравнивание процессуальных статусов (положения) обвиняемого (подозреваемого) и органов уголовного преследования, отражают лишь внешний параметр состязательности и не затрагивают сущностного признака исторической формы уголовного процесса. Таким образом, российский уголовный процесс не характеризуется наличием глубинного параметра состязательности - равенства процессуальных статусов обвиняемого (подозреваемого) и органов уголовного преследования.

Отсутствие разделения трех основных процессуальных функций и неравенство процессуальных возможностей органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого) по собиранию доказательств, в стадии предварительного расследования образует розыскной порядок производства расследования.

Отсутствие полного разделения трех основных процессуальных функций в стадии судебного разбирательства, выражающееся в выполнении прокурором функции надзора за законностью вместо функции обвинения и активности суда, обусловливает неравенство процессуальных статусов органов уголовного преследования и подсудимого и в этой стадии. Таким образом,  судебное разбирательство в российском уголовном процессе осуществляется также в розыскном порядке. Следовательно, форма российского уголовного судопроизводства является не смешанной, как это утверждается большинством процессуалистов, а розыскной.