§ 2 Основания, условия и порядок задержания

Согласно ст.91 УПК РФ для того, чтобы задержать лицо по подозрению в совершении преступления, необходимо установить наличие хотя бы одного из следующих оснований: п.1. Лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; п.2. Потерпевшие или очевидцы указывают на данное лицо как на совершившее преступление; п.3. На этом лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления; п.4. Существуют иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления и при этом оно пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, п.5. Существуют иные данные, дающие основание подозревать лицо и при этом в отношении этого лица направлено в суд ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Все перечисленные выше основания можно отнести к материальным основаниям для задержания (фактические данные, формирующие мотив задержания).

Как видно, первые три основания являются самодостаточными и не требуют установления сопутствующих обстоятельств. Иные данные, дающие основание подозревать лицо в совершении преступления, являются лишь предпосылками для задержания и могут быть признаны основаниями, только если будут установлены указанные в законе дополнительные обстоятельства. Последние либо свидетельствуют о возможных затруднениях последующего обнаружения данного лица в случае оставления его на свободе, либо являются обеспечительными мерами для исполнения меры пресечения в виде заключения под стражу в случае удовлетворения соответствующего ходатайства судом.

Практически идентичные (за исключением п.5) материальные основания для задержания предусмотрены в УПК РУ (ст.221), КР (ст.94), РБ (ч.1 ст.108), РК (ст.132) и МУПК (ч.1 ст.160). Предусматривались они и в УПК РСФСР (ч.1,2 ст. 122). Согласно УПК РК, кроме того, лицо может быть задержано, если в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности в отношении него имеются достоверные данные о совершенном или готовящемся им тяжком или особо тяжком преступлении.

Необходимо заметить, что материальные основания, перечисленные нами в п.1-4, в большинстве случаев возникают до возбуждения уголовного дела и задержание по таким основаниям (по МУПК и УПК РБ) является "задержанием по внезапно возникшему подозрению в совершении преступления". Понятно, что характер возникновения данных оснований таков, что заблаговременное информирование компетентных органов о предстоящем задержании практически исключено. Этот факт определяет установление в законе возможности производства фактического задержания без специального распоряжения уполномоченных органов, т.е. без процессуального основания.

В ходе уже начатого производства по делу у лица, ведущего расследование, может также возникнуть необходимость задержания лица, являющегося подозреваемым или обвиняемым, такая же необходимость может возникнуть и у суда по отношению к подсудимому или осужденному.135 В этом случае представляется обязательным наличие соответствующего постановления органа уголовного преследования или решения суда, т.е. наличие процессуального основания.

Интересно, что конституции Японии и Бразилии допускают только одно основание, когда отсутствует приказ, выданный компетентным работником органов юстиции: задержание на месте преступления, так называемое задержание "flagrante delicto".136 Т.е. задержание без такого приказа (процессуального основания) может производится только при наличии серьезных фактических данных, свидетельствующих о большой степени вероятности совершения этим лицом преступления (достоверность, как известно, может быть установлена только судом). Учитывая важность и необходимость института задержания по решению компетентных органов, МУПК (п.2,3 ч.3 ст.159), УПК РБ (п.2,3 ч.3 ст.107) и УПК РУ (ст. 227) установили, что задержание может производиться не только по внезапно возникшему подозрению, но и на основании постановления органа уголовного преследования или на основании решения суда. К сожалению, в УПК РФ (как и в УПК КР, РК) вопрос регламентации задержания на основании решения компетентного органа после возбуждения уголовного дела полностью отсутствует. Это тем более странно в свете установления в УПК РФ основания для задержания, отмеченного нами выше в п.5. Представляется, что в данном случае задержание может быть произведено только по постановлению должностного лица, направившего в суд ходатайство о применении меры пресечения в виде заключения под стражу.

Порядок уголовно-процессуального задержания на территории РФ регулируется главой 12 УПК РФ, согласно которой алгоритм задержания выглядит следующим образом: (рисунки в электронной версии не приводятся)

Такой порядок не всегда достижим на практике, ибо уголовно-процессуальное задержание может иметь различные виды (характерные для различных процессуальных ситуаций):

I. Задержание лица по непосредственно возникшему подозрению.

Процессуальная ситуация: Фактический захват лица происходит по непосредственно (внезапно) появившемуся предположению о совершении тем или иным лицом преступления, о котором должностным лицам, уполномоченным возбудить уголовное дело, еще ничего не известно. Материальным основанием, вызвавшим такое предположение, могут явиться фактические данные, предусмотренные в ч.1 ст.91 УПК РФ. После захвата лицо доставляется в орган дознания, следователю или прокурору.

Особенности: В большинстве описанных выше ситуаций имеет место, упоминавшееся нами выше "гражданское задержание", ибо, например, очевидцем, застающем на месте совершения преступления, редко может оказаться сам дознаватель, следователь или прокурор. Значение задержания по внезапно возникшему подозрению состоит в том, что оно, по сути, является самостоятельным поводом к возбуждению уголовного дела, которое требует обязательной регистрации, определенной проверки и принятия соответствующего решения.

Порядок: Возможно ли уголовно-процессуальное задержание до возбуждения уголовного дела - сложный теоретический вопрос, не имеющий однозначного мнения со стороны ученых-процессуалистов. Вполне понятно желание законодателя связать факт уголовно-процессуального задержания с фактом возбуждения уголовного дела - это является дополнительной гарантией против незаконных и необоснованных задержаний. Это не вызывает никаких сложностей, если захват лица производится по уже имеющемуся производству. Однако существует масса случаев, когда фактический захват лица, т.е. начальный момент задержания, выходит за рамки не только стадии предварительного расследования, но и стадии возбуждения уголовного дела. На наш взгляд, любое задержание, осуществляемое в связи с совершением преступления, должно рассматриваться как уголовно-процессуальное независимо от того, будет ли возбуждено впоследствии уголовное дело или нет. Это положение, на наш взгляд, более соответствует охране прав человека, так как, среди прочего, дает ему возможность на реабилитацию в уголовно-процессуальном порядке в соответствии с ч.3 ст.133 УПК РФ. Тот факт, что лицо по истечении трех часов после доставления отпускается и дело не возбуждается, не меняет сущности задержания и оно не превращается из уголовно-процессуального в административное. Основания для административного задержания - иные.

Представляется поэтому, что протокол уголовно-процессуального задержания в течение 3-х часов должен быть составлен в любом случае.137 При этом в рассматриваемой ситуации протокол не должен придавать задержанному статус подозреваемого, но должен содержать совокупность прав, положенные лицу, фактически лишенному свободы: знать, в связи с чем его задержали, иметь защитника, переводчика и т.д. Эта совокупность уже, чем права подозреваемого - в ней отсутствуют права, непосредственно связанные с производством по делу: знакомиться с протоколами следственных действий, представлять доказательства и т.д. После составления такого протокола практическим работникам должно быть установлено достаточное время для проверки данного повода и установлению основания для возбуждения уголовного дела (в МУПК он установлен в пределах 8 часов с момента доставления лица к компетентному должностному лицу). По результатам такой проверки может быть принято одно из следующих решений: 1. Отказ в возбуждении уголовного дела. 2. Возбуждение уголовного дела по факту преступления (преступление подтвердилось, но схватили непричастное лицо). 3. Возбуждение уголовного дела в отношении задержанного. Статус подозреваемого задержанное лицо приобретет только в том случае, если будет принято последнее решение. При принятии иных решений оно должно быть немедленно отпущено.

Здесь нужно заметить, что даже если протокол составляется после возбуждения уголовного дела (согласно требованиям УПК РФ), то задержанный становится подозреваемым также не с момента составления протокола, а уже с момента возбуждения в отношении него138 уголовного дела (п.1 ч.1 ст. 46 УПК РФ), бланк же протокола задержания рассчитан на то, что статус подозреваемого (с разъяснением ему прав) появляется у задержанного с момента его составления. Конечно, межу первым и вторым процессуальным действием может пройти незначительный период времени, тем не менее, сути дела это не меняет.

Гарантии прав лица, задерживаемого гражданскими лицами: Представляется, что такими гарантиями могут выступить: ? а) немедленность доставления задержанного правоохранительным органам (запрет на удержание, превышающее время, необходимое для доставки к следователю, и т.д.). Например, в уголовном судопроизводстве Великобритании существует правило, согласно которому частное лицо должно доставить задержанного магистрату (судье) или офицеру "так скоро, как это практически возможно";139 ? б) запрет на задержание лица, совершившего преступление небольшой и средней тяжести; Это ограничение объясняется, в первую очередь, трудностями для граждан по квалификации преступлений средней и небольшой тяжести, тогда как тяжкие и особо тяжкие однозначно воспринимаются гражданами как преступления. В той же Великобритании частные лица могут задерживать только в том случае, если преступление "фактически арестное и не достаточно, если лицо только полагает, что это так";140 ? в) запрет на задержание, если о совершении преступления гражданину стало известно лишь со слов иных лиц, при отсутствии явных признаков (следов) преступления.

II. Задержание лица, в отношении которого у органов уголовного преследования имеется подозрение о совершении им преступления, по которому уже ведется производство.

Процессуальная ситуация: У должностного лица имеется возбужденное уголовное дело. В ходе осуществления производства по этому делу подозрение падает на определенное лицо (например, ранее молчавший в силу каких-либо причин потерпевший теперь прямо указывает на него). Таким образом, появляются материальные основания для задержания.

Особенности: Задержание производится в отношении лица, еще не имеющего статуса участника уголовного процесса. Имеется уже возбужденное уголовное дело либо по факту преступления, либо в отношении иного лица. О присутствии данного вида задержания в уголовно-процессуальном праве РФ говорит то положение, что прокурор должен быть уведомлен141 в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания.142 Таким образом, исходя из того, что прокурор не всегда уведомляется в течение 3-х часов (а именно в этот срок нужно по УПК РФ возбудить уголовное дело при задержании первого вида, и без уведомления прокурора здесь обойтись невозможно), следует вывод о существовании в УПК РФ рассматриваемого вида задержания.

Порядок: Прежде всего, тот факт, что должностное лицо знает о необходимости осуществления задержания, требует наличия, помимо материального, также и процессуального основания: орган уголовного преследования должен вынести соответствующее постановление. В данном случае, по доставлении задержанного к вынесшему постановление о задержании лицу, должен быть составлен протокол в соответствии с бланком, данным в Приложении к УПК РФ, ибо статус подозреваемого задержанный получает именно с момента составления протокола о задержании. Затем должностное лицо в определенном УПК РФ порядке должно принять решение по задержанию в соответствии со ст. 94, ч.2 ст.107, ч.3 ст. 108 УПК РФ.

III. Задержание лица на предварительном расследовании.

Процессуальная ситуация: У должностного лица имеется возбужденное уголовное дело. В ходе осуществления производства по этому делу был выявлен подозреваемый (уголовное дело сразу возбуждалось в отношении него, он ранее уже задерживался, либо к нему была применена мера пресечения) или обвиняемый (ему в порядке, установленном УПК РФ, было предъявлено обвинение). В процессе предварительного расследования у дознавателя, следователя или прокурора появились материальные основания для его задержания (обвиняемый, подозреваемый может, например, нарушить меру пресечения и в связи с этим возникает необходимость его задержания для выяснения вопроса о причинах такого нарушения, целесообразности дальнейшего усиления в отношении него меры пресечения и получения, в случае необходимости, соответствующего решения суда).

Особенности: Данный вид задержания УПК РФ не регламентирован. МУПК (ст.162, 163) и УПК РБ (ст.111, 112) предусматривают возможность задержания подозреваемого (МУПК) или обвиняемого (УПК РБ) для предъявления обвинения или до заключения его под стражу.

Порядок: В данной ситуации для задержания также необходимо наличие соответствующего постановления должностного лица. Затем, после фактического захвата и доставления задержанного к следователю, прокурору или органу дознания, составляется протокол задержания. Так как статус задержанного лица уже определен, и права, соответствующие этому статусу, объявлены, протокол задержания в данном случае должен содержать лишь общие сведения о задержании (дата, время составления протокола и т.д.). После составления протокола должностное лицо должно принять решение по задержанию: освободить задержанного либо применить к нему меру пресечения в установленном порядке.

IV. Задержание подсудимого, не являющегося в судебное заседание.

Процессуальная ситуация: Проводится судебное разбирательство, в котором участие подсудимого признано обязательным. Последний не является в судебное заседание без уважительных причин.

Особенности: Данный вид задержания УПК РФ не предусмотрен: согласно ч.3 ст.247, суд вправе подвергнуть подсудимого, не явившегося без уважительных причин, лишь приводу, а равно применить к нему или изменить ему меру пресечения. Такое же положение содержат МУПК (ч.2 ст.354), УПК РУ (ч.2 ст.410), РБ (ч.1 ст. 294), РК (ч.1 ст.315). УПК КР содержит расплывчатую норму, согласно которой, при неявке подсудимого, суд или судья обязывает обвинителя "обеспечить явку" подсудимого, не указывая, какие принудительные уголовно-процессуальные меры могут быть в данном случае применены (ч.3 ст.259).

Несмотря на то, что рассматриваемое нами законодательство не предусматривает подобного вида задержания, теоретически появление материального основания для его производства возможно. Так, например, в случае, когда местонахождение подсудимого неизвестно (он выбыл с постоянного места жительства, без уведомления органов уголовного преследования) и причины такого выбытия неизвестны (особенно когда имеются данные, что оно не связано с желанием скрыться от суда), представляется более целесообразным сначала задержать для выяснения этих причин, а уже затем, по необходимости применить (либо усилить) меру пресечения.

V. Задержание осужденного в связи с решением вопросов, связанных с исполнением приговора.

Процессуальная ситуация: Суд разрешает вопрос исполнения приговора в порядке п.2,4,7,17 ст.397 УПК РФ. Осужденный не является на судебное заседание, либо в отношении него у суда имеются материалы, что вероятна его попытка скрыться от суда, уклониться от явки в суд, либо нарушение им поставленных при осуждении или освобождении условий имеет серьезный характер.

Особенности: Данный вид задержания УПК РФ не предусмотрен. МУПК (ст.164) и УПК РБ (ст.113) предусматривают возможность задержания осужденного до разрешения вопроса об отмене условного осуждения, отмене отсрочки исполнения наказания или отмене условно-досрочного освобождения.

Порядок: Для осуществления задержания данного вида необходимо решение суда, вынесенное по представлению уполномоченного органа. Решение суда исполняет орган внутренних дел, а если осужденный скрылся, также всяким сотрудником органа дознания, следователем или прокурором, которые обнаружат осужденного. На момент задержания уголовно-процессуальный статус осужденного определен. При задержании ему должны быть объявлены лишь права на обжалование судебного решения. Срок такого задержания определяется судом в пределах 7 суток. В этот же срок суд должен вынести решение по вопросу, связанному с исполнением приговора.

Основания освобождения задержанного: 1.Не подтвердилось подозрение в совершении преступления (п.1 ч.1 ст.94). 2. Отсутствуют основания для применения к нему меры пресечения (п.2 ч.1 ст.94). 3. Задержание произведено с нарушением ст.91 УПК РФ (п.3 ч.1 ст.94). 4. Принятие судом решения в соответствии с п.2 ч.6 ст.108 УПК РФ. 5. Отсутствие решения суда по задержанию, принятого в соответствии с п.1,3 ч.6 ст.108 УПК РФ по истечению 48 часов. В целях усиления гарантий охраны прав личности следовало бы, на наш взгляд, установить еще три основания: 1) не ознакомление с сущностью подозрения (тем более, что это предусмотрено п.1 ч.4 ст.46 УПК РФ). Там, где речь идет о лишении человека свободы, гарантии законности и обоснованности должны быть максимально жесткими;143 2) необеспечение возможности немедленного обращения к защитнику (с этой целью возможна организация круглосуточного дежурства адвокатов).144 3) нарушение процессуальной процедуры, предусмотренной ст. 92 УПК РФ.

Сроки: Согласно Конституции РФ (ч.2 ст.22) задержание лица по подозрению в совершении преступления без судебного решения не может превышать 48 часов. Суд вправе продлить этот срок еще на 72 часа для предоставления ему (суду) дополнительных доказательств обоснованности задержания (п.3 ч.6 ст.108 УПК РФ). Таким образом, максимальный срок задержания в ходе уголовного процесса может достигать 5 суток. Большое значение для определения фактического срока задержания имеет статья 5 УПК РФ. По смыслу п. 11 этой статьи, 48-ми часовой срок (установленный ч.2 ст.22 Конституции РФ и ч.2 ст.94 УПК РФ), начинает исчисляться с момента фактического задержания, т.е. (согласно п.15 этой же статьи) с момента фактического лишения свободы передвижения, лица, подозреваемого в совершении преступления.145 Такое же правило закреплено и в ч.3 ст.128 УПК РФ. Это положение в полной мере отвечает охране прав и свобод человека. Таким образом, промежуток времени между фактическим захватом лица и его доставлением в орган дознания, следователю или прокурору имеет уголовно-процессуальное значение и включается в общий срок задержания.

Условия: Единственным условием, которое УПК РФ выставляет для осуществления задержания, является предположение о совершении задерживаемым лицом преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы (ч.1 ст.91 УПК РФ). Некоторые ученые-процессуалисты считают, что вторым условием является возможность производства задержания только после возбужденного уголовного дела.146 На наш взгляд, данное требование относится не к условиям, а к порядку задержания.