Тема 2. Некоторые проблемы квалификации преступлений в сфере экономической деятельности, совершаемых организованными группами.

Лекции — 6 ч.

Групповые занятия (круглый стол) — 2 часа.

2. 1. Некоторые проблемы квалификации преступлений,

нарушающих установленный порядок предпринимательской

и иной экономической деятельности

Лекция — 2 ч.

План:

1. Некоторые проблемные вопросы квалификации незаконного предпринимательства и незаконной банковской деятельности (ст. 171 и 172 УК РФ)

2. Некоторые проблемные вопросы квалификации производства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта немаркированных товаров и продукции (ст. 1711 УК РФ).

3. Некоторые проблемные вопросы квалификации легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем и приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путём (ст. 174 и 1741, ст. 175 УК РФ).

§ 1. Некоторые проблемные вопросы квалификации

незаконного предпринимательства и незаконной банковской

деятельности (ст. 171 и 172 УК РФ).

Незаконное предпринимательство,

совершаемое организованной группой

(ст. 171 УК РФ).

Общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в возникновении так называемого «серого» сектора экономики, куда включаются непреступные виды бизнеса, находящиеся вне государственного контроля, в отличие от «чёрного» сектора теневой экономики, связанного с преступным бизнесом (незаконный оборот оружия, наркотических средств и психотропных веществ, торговля людьми и т.д.). Точные размеры теневого бизнеса определить крайне сложно, поэтому цифры, о которых говорят специалисты эксперты, различны. По оценкам экспертов, признанными Госкомстатом России, размеры теневого оборота достигают 45% валового внутреннего продукта, что составляет около 100 млрд. долларов США.  На рынке платных услуг, по экспертным оценкам специалистов Госкомстата РФ, на долю теневого сектора приходится 36,8% от всего объёма оказываемых услуг. Наиболее высока «затенённость» услуг правового характера — 95,9%, бытовых услуг — 69,9%, ветеринарии — 44,5%, культуры и транспорта — 30,3%.

За период действия УК РФ, т. е. с 1997 г. всего было зарегистрировано 36 541 случай уголовно наказуемого незаконного предпринимательства и 25 136 лиц, совершивших это преступление. В 2002 году было зарегистрировано 4 972 преступлений, предусмотренных ст. 171 УК РФ, и 4 053 лиц, совершивших их.

В юридической литературе и у правоприменителей возникают следующие наиболее серьёзные споры и вопросы по квалификации незаконного предпринимательства:

Можно ли считать предпринимательством разовые сделки гражданско-правового характера?

Что понимается под крупным ущербом гражданам, организациям, государству: только ли материальный вред или сюда включается и вред здоровью граждан?

 От какой конкретной суммы следует начинать отсчёт такого ущерба?

Что понимать под доходом: общую выручку, полученную от реализации товара, разницу между продажной и покупной ценой товара или разницу между продажной и покупной ценой товара с учётом затрат на транспортировку и хранение, естественной убили и т.д.?

При совершении незаконного предпринимательства организованной группой кого можно считать членом организованной группы, участвовавшим в незаконном предпринимательстве, в частности, можно ли считать членом такой группы лиц, принимавших участие лишь в производственной деятельности и получавших оплату за свой личный труд?

Для ответа на первый вопрос обратим особое внимание на такой признак предпринимательской деятельности, как направленность её на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В уголовно-правовой теории и следственно-судебной практике отсутствует единство в понимании как раз этого признака. Так, в одном из районов Вологодской области был осуждён за незаконное предпринимательство К., получивший доход в крупном размере от перепродажи легковой машины. В другом районе той же области, наоборот, уголовное дело было прекращено за отсутствием состава преступления в действиях П. и Л., получивших доход в крупном размере от перепродажи большой партии пиломатериалов, поскольку, как подчеркнул следователь, сделка была единичной.

В современных исследованиях понятия и признаков предпринимательской деятельности отмечается, что таковой может признаваться деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказанию услуг, только в том случае, если она осуществляется на постоянной основе (в качестве основного занятия лица), профессионально. Нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т. п.).  

Предпринимательская деятельность — это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли. Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги, в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли.  

Итак, на первый из поставленных выше вопросов мы должны ответить однозначно: разовые сделки гражданско-правового характера нельзя считать предпринимательством ни в гражданско-правовом смысле, ни в смысле ст. 171 УК РФ.

Обязательными условиями привлечения к уголовной ответственности в ч. 1 ст. 171 УК РФ альтернативно указаны 1) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо 2) извлечение дохода в крупном размере.  Оба эти условия вызывают различное толкование, как в теории уголовного права, так и в судебно-следственной практике.

 Полагаем, следует согласиться с высказанным в литературе мнением, что причинение вреда здоровью человека выходит за рамки общественных отношений, составляющих объект преступлений в сфере экономической деятельности, и не может входить в понятие крупного ущерба. Здоровье и жизнь человека — это самостоятельные объекты, и причинение последствий в виде вреда этим объектам требует самостоятельной юридической оценки. Кроме того, сам термин «ущерб» в теории уголовного права и на практике понимается как имущественное последствие преступления, в отличие от понятии «тяжкие последствия», которые могут быть образованы как материальным ущербом, так и причинением физического вреда. Следует также, на наш взгляд, согласиться с мнением Б. В. Волженкина, который считает, что предложение рассматривать крупным ущербом последствия морального характера сомнительно, а сама попытка установить количественный критерий крупного ущерба как последствий преступлений в сфере экономической деятельности непродуктивна.  

Итак, наличие в УК РФ такой оценочной категории, как «крупный ущерб», применительно к преступлениям в сфере экономической деятельности, вполне допустимо и оправданно. Другое дело, что необходимо чётко определить критерии, по которым следует исчислять сумму ущерба. На наш взгляд, сумма ущерба должна исчисляться из следующих критериев: 1) прямой положительный ущерб; 2) упущенная выгода; 3) имущественное положение (финансовое состояние) потерпевшего — индивидуального предпринимателя, коммерческой организации или иных лиц; 4) иные обстоятельства дела.

Ещё одной дискуссионной проблемой применения нормы о незаконном предпринимательстве является понятие дохода. При этом с размером дохода всё понятно, т. к. он чётко определён в примечании к ст. 171 УК РФ. А вот вопрос о том, что, собственно, считать доходом, продолжает оставаться дискуссионным как в теории уголовного права, так и на практике. После вступления в действие положений ст. 171 УК РФ 1996 г. об ответственности за незаконное предпринимательство, сопряжённое с извлечением доходов в крупном и особо крупном размерах, судебная практика с некоторыми колебаниями стала склоняться к пониманию дохода как всей суммы выручки, полученной предпринимателем от незаконной предпринимательской деятельности, без учёта расходов, которые он понёс в ходе этой деятельности. Однако Президиум Верховного Суда РФ в постановлении № 1061п98 от 25 ноября 1998 г. по делу Кондратьевой занял другую позицию. Он определил, что «предусмотренный диспозицией ч. 1 ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) квалифицирующий признак данного состава преступления — извлечение дохода в крупном размере — составляет выгоду, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с её осуществлением. Аналогичные аргументы приведены Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в определении по делу Леонова. Такой подход к определению размера дохода применительно к ст. 171 и 172 УК РФ поддерживается многими исследователями.

При таком подходе смешиваются два экономических понятия — доход и прибыль.  В ст. 171 УК РФ употребляется понятие «доход», а не «прибыль». Это понятие экономическое, и нельзя по собственному произволению подменять содержание этого понятия. Как правильно заметил Б. В. Волженкин, обращение к налоговому законодательству в данном случае вообще не совсем корректно.  Объём, масштабы незаконной деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учёта расходов, понесённых предпринимателем в ходе данной деятельности. Ставить уголовную ответственность за незаконное предпринимательство в зависимость от размера полученной предпринимателем прибыли нелепо, т. к. получилось бы, как уже отмечалось в литературе, что ответственность определяется не масштабами незаконной деятельности, а тем, насколько эффективно, разумно, экономически грамотно при прочих равных условиях действовал тот или иной предприниматель. Приведённая точка зрения разделяется многими специалистами, как учёными, так и практиками.

Ещё одной сложной проблемой является квалификация незаконного предпринимательства, совершённого организованной группой. Случаи организованного незаконного предпринимательства достаточно распространены. По данным информационного центра Саратовской области, за период с 1997 по 2002 гг. из 34 преступлений в сфере экономической деятельности, совершённых организованной группой, в 20 случаях было незаконное предпринимательство. В подобных случаях встаёт сложный вопрос: кого можно считать членом организованной группы, участвовавшим в незаконном предпринимательстве.

Дать конкретное описание всех вариантов деятельности участников организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, невозможно, так как формы и виды предпринимательской деятельности весьма разнообразны. Но все участники этой устойчивой группы должны своими действиями, так или иначе, участвовать в осуществлении предпринимательской деятельности, осознавая при этом, что она не зарегистрирована или не лицензирована, или ведётся с нарушением условий лицензирования. Кроме того, по мнению Б. В. Волженкина, каждый участник такой группы должен стремиться к получению дохода от этой незаконной деятельности. Лица, принимавшие участие лишь в производственной деятельности и получавшие оплату за свой личный труд, не могут нести ответственность за незаконное предпринимательство в составе организованной группы.

Незаконная банковская деятельность,

совершаемая организованной группой

(ст. 172 УК РФ).

В 2002 г. было зарегистрировано 34 преступления, предусмотренного 172 УК РФ, и выявлено 18 лиц, совершивших это преступление, а всего за период с 1997 по 2002 гг. было зарегистрировано 358 случаев незаконной банковской деятельности и выявлено 168 лиц, совершивших это преступление. Таким образом, мы видим, что количество уголовных дел по незаконной банковской деятельности сравнительно невелико. Хотя следует отметить, что фактическое число случаев незаконной банковской деятельности значительно больше. Достаточно сказать, что к началу 1998 г. в России насчитывалось более 700 кредитных организаций, у которых за различные нарушения были отозваны лицензии.

При квалификации незаконной банковской деятельности, как правило, возникает такой спорный момент: кто является субъектом данного преступления: только руководители коммерческих организаций, проводившие банковские операции незаконно (как считает, например, Б. В. Волженкин) или может быть и общий субъект (физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста), если незаконно совершает банковские операции, например, сделки с иностранной валютой вне банка (как считает П. с. Яни)?

По нашему мнению, субъект незаконной банковской деятельности общий — физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. В качестве аргумента мы приведём следующие соображения.

В диспозиции ст. 172 УК РФ не указано другого.

Если отдельные физические лица, например, систематически, с целью получения прибыли, занимаются куплей-продажей иностранной валюты вне банка, самостоятельно, от своего лица, то их деятельность, во-первых, содержит все признаки предпринимательской; во-вторых, эта предпринимательская деятельность по определению является банковскими операциями; в-третьих, эти банковские операции незаконны, тем более что они в принципе не могут быть законны, т. к. их разрешено осуществлять только юридическим лицам; в-четвёртых, физические лица осознают тот факт, что они осуществляют банковские операции незаконно и желают их осуществить.

§ 2. Некоторые проблемные вопросы квалификации

производства, приобретения, хранения, перевозки или сбыта

немаркированных товаров и продукции (ст. 1711).

За период с 1999 по 2002 гг. было зарегистрировано 3061 таких преступлений, выявлено 2059 лиц, его совершивших. Из них в 2002 г. зарегистрировано 517  преступлений и выявлено 248 лиц, его совершивших.

По данному преступлению неоднозначное мнение встречается по следующим проблемным вопросам:

Должны ли быть обязательно изготовлены и получены вне установленного порядка, без соответствующего разрешения товары и продукция, являющиеся предметом этого преступления или достаточно того, чтобы эти товары и продукции просто не прошли соответствующей операции по маркировке акцизными, специальными марками или знаками соответствия и подготовлены к выпуску из соответствующей организации?

Является производство такой продукции формальным или материальным составом?

Каким образом определять стоимость предмета рассматриваемого преступления?

Цель сбыта относится ко всем перечисленным до слова «перевозка» действиям, или имеется в виду только перевозка в целях сбыта?

Субъект данного преступления общий или специальный (Б. В. Волженкин, например, считает, что субъектом могут быть только лица, в обязанность которых входит обеспечение товаров и продукции надлежащей маркировкой)?

По первому проблемному вопросу  более правильным представляется мнение Б. В. Волженкина, который считает, что преступление в форме производства немаркированных товаров и продукции будет совершено, когда товары и продукция, подлежащие обязательной маркировке акцизными, специальными марками или знаками соответствия, не прошли этой операции и подготовлены к выпуску из соответствующей организации.

По второму проблемному вопросу следует заметить, что указанные в рассматриваемой уголовно-правовой норме приобретение, хранение, перевозка, сбыт — это виды деятельности, которые довольно часто упоминаются в уголовном законодательстве в качестве форм совершения соответствующих преступлений, и трактовать эти понятия следует однозначно во всех случаях.  

Что   касается производства, то под ним следует понимать умышленные действия, направленные на серийное получение готовых к потреблению или использованию товаров или продукции как промышленным, так и кустарным способом. Это продолжаемое преступление, состоящее из ряда однотипных действий по получению из сырья товара или продукции.   По смыслу закона, производство рассматривается как действие, поэтому по конструкции состав производства формальный: закон не предусматривает наступления общественно опасных последствий в качестве обязательного условия привлечения к уголовной ответственности.

Обязательным условием уголовной ответственности по ч. 1 ст. 1711 УК является совершение перечисленных в диспозиции действий в крупном размере. Однако крупный размер здесь относится не к последствиям, а к предмету преступления. Согласно примечанию к рассматриваемой статье, стоимость немаркированных товаров и продукции должна в двести раз превышать минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством РФ на момент совершения преступления. В юридической литературе высказано мнение, что стоимость немаркированных товаров и продукции нужно определять, исходя из рыночных цен по месту реализации потребителям. Думается, это правильное понимание проблемы. На наш взгляд, следует добавить, что исходить следует из средних рыночных цен по месту реализации товаров и продукции.

Поскольку состав рассматриваемого преступления формальный, то субъективная сторона выражается только прямым умыслом. Кроме того, в диспозиции прямо указана цель для части перечисленных деяний — цель сбыта. Правда, с точки зрения грамматики русского языка, предложение построено таким образом, что сложно понять, относится ли цель сбыта к производству приобретению, хранению и перевозке, или только к перевозке. Если применить буквальное грамматическое толкование, то цель сбыта относится лишь к перевозке немаркированных товаров и продукции. Для того чтобы эта цель распространялась и на остальные перечисленные деяния, законодателю следовало бы сказать: «совершённые с целью сбыта производство, приобретение, хранение перевозка немаркированных товаров и продукции, которые подлежат обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном размере, а равно их сбыт». В существующей же редакции диспозиции ст. 1711 УК изначально заложено разночтение закона правоприменителями.   

По мнению Б. В. Волженкина, сложным является и вопрос о субъекте преступления, «поскольку в диспозиции ст. 1711 УК никаких указаний на сей счёт не содержится». Из этого он выводит, что «ответственными за подобную криминальную деятельность могут быть только те лица, в обязанность которых входит обеспечение товаров и продукции надлежащей маркировкой. А это значит, что субъектом преступления могут быть руководители коммерческих организаций, индивидуальные предприниматели, а также лица, занимающиеся подобной деятельностью без регистрации и при отсутствии соответствующей лицензии. в последнем случае возможна квалификация действий виновного по совокупности ст. 171 и ст. 1711 УК». Напротив, В. В. Илюхин полагает, что ответственность по ст. 1711 УК РФ несут «не только субъекты, чья деятельность в данном случае по своему характеру является предпринимательской, но и другие участники, выполняющие отдельные действия, составляющие объективную сторону рассматриваемого преступления, на ином основании (например, наёмные рабочие)».

На наш взгляд, вопрос о субъекте в данном случае решается на основе теории уголовного права: поскольку в диспозиции ст. 1711 УК не указаны признаки специального субъекта, то субъект данного преступления общий — физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет.  

По вопросу признака неоднократности, предусмотренного в качестве квалифицирующего в п. «б» ч. 2 ст. 1711 УК, следует обратить внимание на то, что не образует признака неоднократности совершение перечисленных в диспозиции действий последовательно одним субъектом с одной и той же партией немаркированных товаров и продукции (например, приобретение, хранение, перевозка с целью сбыта и последующий сбыт немаркированных товаров).

§ 3. Некоторые проблемные вопросы квалификации

легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества,

приобретенных преступным путем и приобретения или сбыта

имущества, заведомо добытого преступным путём

(ст. 174 и 1741, ст. 175 УК РФ)

Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретённых преступным путём (ст. 174 и ст. 1741 УК РФ).

 Всего за период действия УК РФ 1996 г. по ст. 174 было зарегистрировано 6561 преступлений и привлечено к уголовной ответственности 628 лиц, из них в 2002 г. 1129 преступлений  и привлечено к ответственности 89 лиц. Статистикой по ст. 1741 УК РФ мы пока не располагаем. Из приведённых цифр виден огромный разрыв между количеством выявленных и зарегистрированных преступлений и количеством привлечённых к уголовной ответственности лиц. 

 Новая редакция ст. 174 УК и введение ст. 1741 УК устранили часть проблем, возникавших у правоприменителей, но далеко не все, и к тому же породили новые.

Что понимается под имуществом в ст. 174 и 1741 УК РФ?

Почему законодатель, определяя предмет преступления, исключил способ приобретения денежных средств и имущества путём преступлений, предусмотренных статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ, и не указал, например, статьи 177 (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности) и 176 (незаконное получение кредита)?

Почему законодатель не включил в объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, такой способ легализации, как «использование этих средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности», а предусмотрел только в ст. 1741 УК РФ?

В каком случае имеет место неоднократность преступления, предусмотренного ст. 174 или 1741 УК РФ, а в каком такое преступление будет продолжаемым?

Каков момент окончания рассматриваемого преступления?

Европейская конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. определяет термин «имущество» как «имущество любого рода, материальное или нематериальное, движимое или недвижимое, а также юридические акты или документы, дающие право на такое имущество или на получение выгоды от него». Примерно так же разъясняется понятие «имущество» в ст. 2 Конвенции Организации Объединённых Наций против транснациональной организованной преступности.

В российском гражданском законодательстве нет определения понятия «имущество», но ст. 128 ГК РФ, говоря об объектах гражданских прав, относит к ним вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага. В. М. Алиев и И. Камынин относят эти объекты гражданских прав к предмету рассматриваемых преступлений. Б. В. Волженкин считает, что грамматическое толкование текста ст. 128 ГК РФ позволяет утверждать, что законодатель выделяет несколько групп объектов гражданских прав и к имуществу относит только вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Последняя точка зрения представляется верной. В рассматриваемых статьях УК РФ никаких оговорок по поводу содержания понятия «имущество» не имеется, поэтому систематическое толкование закона приводит к выводу о тождественности этих понятий во всех статьях УК РФ.  

Существенную трудность будет представлять доказывание, что денежные средства и иное имущество были добыты именно преступным путём. Более того, факт совершения преступления, послужившего источником происхождения легализуемого имущества, должен быть установлен судом. На это в юридической литературе также обращается внимание. Кроме того, учёные обращают внимание также на нелогичность законодателя, исключающего из преступлений, при помощи которых могут быть добыты денежные средства и иное имущество, только четыре — предусмотренные статьями 193, 194, 198 и 199 УК РФ.

Почему же законодатель всё-таки исключил названные преступления? Суть всех этих преступлений заключается в невыполнении соответствующих обязанностей, установленных государством, когда субъект либо уклоняется от уплаты обязательных платежей, либо не переводит законно принадлежащие ему средства в иностранной валют. Б. В. Волженкин предположил, что   во всех этих случаях нет предмета преступления — денежных средств или иного имущества, приобретённых преступным путём. Эти средства уже были у субъекта и приобретены они не преступным путём, поэтому и надобности в их легализации не существует. Учёный обоснованно считает, что это единственное, хотя и не очень убедительное объяснение, поскольку, если руководствоваться им, то следовало бы указать и на другие преступления, суть которых заключается в невыполнении имущественных обязательств, например, ст. 177 УК (злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности).  

Одним из распространённых способов легализации средств, добытых преступных путём, является вложение их в уже существующие предпринимательские структуры или использование при создании новых коммерческих организаций, благотворительных фондов и т. п., иначе говоря, использование этих средств для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Однако этот способ легализации (отмывания) указан только в ст. 1741 УК и почему-то не указан в ст. 174 УК, хотя вполне возможен и при отмывании средств, преступно приобретённых другими лицами, чему было немало примеров в практике применения ст. 174 УК (в ред. 1996 г.).  Считаем подобное положение вещей   пробелом в законодательстве.

Проблема окончания процесса легализации, вопрос о том, когда и при каких условиях имущественная ценность уже более не считается происходящей от уголовно наказуемых деяний и утрачивает «клеймо причастности» к исходному (первичному) преступления, либо вообще не затрагивается, либо крайне поверхностно рассматривается отечественными специалистами. Так, В А Никулина считает, что при вложении в предпринимательскую или иную экономическую деятельность средств, полученных незаконным путём, окончанием преступления можно считать «момент, к которому, во-первых, прекращена предпринимательская (или иная экономическая) деятельность, осуществляемая на основе указанных средств, во-вторых, завершены все финансовые операции, прямо или косвенно связанные с этой деятельностью, т. е. с момента прекращения действий с данным капиталом, направленных на извлечение прибыли. Если преступник продолжает использовать в легальной экономической деятельности прибыль, первоначально полученную за счёт доходов от правонарушений, то преступление можно признать оконченным только с момента смерти виновного лица, т. к. конечная прибыль всегда будет незаконной».

Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путём (ст. 175 УК РФ).

За период действия УК РФ с 1997 по 2002 гг. зарегистрировано 82 068 преступлений, предусмотренных ст. 175 УК РФ, и выявлено 56 894 лиц, их совершивших. Сведения, сколько преступлений было совершено организованной группой, отсутствуют.

Предметом преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ, не являются заведомо добытые преступным путём драгоценные металлы, природные драгоценные камни, жемчуг, наркотические средства, психотропные и ядовитые вещества, радиоактивные материалы, ответственность за незаконный оборот которых предусмотрена в других статьях УК РФ (ст. 191, 220, 222, 228, 234).

Действующий закон не предусматривает уголовную ответственность за заранее не обещанное хранение имущества, заведомо добытого преступным путём. Ошибочным представляется мнение Н. Н. Афанасьева, что «под термином «приобретение» следует понимать хранение этого имущества». Приобретение и хранение – два разных термина и одно не охватывает другое. Заранее не обещанное хранение с целью последующего сбыта подобного имущества может рассматриваться как приготовление к совершению данного преступления. Однако приготовление к совершению преступлению, предусмотренному ч. 1 и 2 ст. 175 УК РФ, не влечёт уголовной ответственности в силу ч. 2 ст. 30 УК РФ. Если же лицо хранит имущество, заведомо добытое преступным путём, являясь членом организованной группы, занимающейся подобной деятельностью, то оно несёт ответственность как соисполнитель преступления по ч. 3 ст. 175 УК РФ. При этом имеется в виду организованная группа, занимающаяся именно приобретением и сбытом добываемого преступным путём имущества, а не хищением с его последующей реализацией. Если же лицо, являясь участником организованной группы, совершающей хищения чужого имущества, выполняя возложенную на него функцию, обеспечивает сбыт похищенного, его действия следует квалифицировать как действия соисполнителя хищения организованной группой.

Возникает вопрос: чем отличается легализация (отмывание) денежных средств или имущества, приобретённых преступным путём (ст. 174 и 1741), от приобретения или сбыта имущества, заведомо добытого преступным путём (ст. 175 УК)?   Если субъект, приобретя имущество, заведомо добытое преступным путём, затем принимает меры по его легализации, в его действиях содержится реальная совокупность преступлений, предусмотренных как ст. 175, так и ст. 1741 УК РФ.

2. 2. Некоторые проблемы квалификации преступлений,

нарушающих отношения добросовестной конкуренции,

и против интересов потребителей

Лекция — 2 ч.

План:

1. Некоторые проблемные вопросы квалификации преступлений, нарушающих отношения добросовестной конкуренции (ст. 178, 179, 180 и ст. 184 УК РФ).

2. Некоторые проблемные вопросы квалификации преступлений против интересов потребителей (ст. 181 и 200 УК РФ).

§ 1. Некоторые проблемные вопросы квалификации преступлений,

нарушающих отношения добросовестной конкуренции,

совершённых организованной группой (ст. 178, 179, 180 и ст. 184)

  К наиболее опасным преступлениям, нарушающим отношения добросовестной конкуренции, относятся монополистические действия и ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ), принуждение к совершению сделки или к отказу от её совершения (ст. 179 УК РФ), незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ), подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ). Во всех этих преступлениях в качестве квалифицирующего или особо квалифицирующего признака предусматривается совершение преступления организованной группой.

За период с 1997 по 2002 гг. монополистических действий и ограничения конкуренции (ст. 178 УК РФ) зарегистрировано всего 226, выявлено лиц, совершивших это преступление за тот же период 136; принуждение к совершению сделки или к отказу от её совершения (ст. 179 УК РФ) было зарегистрировано 297 раз и выявлено 175 лиц, его совершивших; незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК РФ) за рассматриваемый период имело место в 2493 случаях, выявлено 745 лиц, совершивших это преступление; преступлений, предусмотренных ст. 184 УК РФ (подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов), зарегистрировано за тот же период и того меньше — всего 3 (по одному в 1997, 1999 и 2000 г.) и не выявлено ни одного лица, совершившего эти преступления.  

В ходе работы по созданию настоящего специализированного учебного курса на данный момент выявлены следующие проблемные вопросы квалификации по рассматриваемым преступлениям, совершаемым организованными группами, вызывающие затруднения правоприменителей и споры в юридической литературы.

Кто может быть субъектом преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, — руководители коммерческих и некоммерческих организаций, индивидуальные предприниматели и должностные лица или любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста (иными словами, субъект специальный или общий)?

Как следует квалифицировать преступление, предусмотренное ст. 178 УК РФ, если монополистические действия или ограничение конкуренции совершено должностными лицами?

Как разграничить монополистические действия и ограничение конкуренции с вымогательством, особенно если первое преступление было совершено с применением насилия или угроз, и возможна ли идеальная совокупность этих преступлений?

Как разграничить монополистические действия и ограничение конкуренции с принуждением к совершению сделки или отказу от её совершения (ст. 179 УК РФ)?

По каким признакам следует разграничивать принуждение к совершению сделки или к отказу от её совершения (ст. 179 УК РФ) от вымогательства (ст. 163 УК РФ)?

Поскольку объективная сторона незаконного использования товарного знака (ст. 180 УК РФ) может выражаться в незаконном использовании сходных с чужим товарным знаком, знаком обслуживания или наименованием места происхождения товара обозначений для однородных товаров, то что следует понимать под таким сходным знаком?

Образует ли состав преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, использование незарегистрированного товарного знака?

Поскольку конструктивным признаком преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, является неоднократность, то что понимается в данном случае под нею — неоднократность фактического незаконного использования чужого товарного знака (независимо от причинённых этими действиями последствий) или неоднократность преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ (содержащего все признаки состава, в том числе последствие — причинённый крупный ущерб)?

Каково соотношение составов незаконного использования чужого товарного знака и хищения путём мошенничества (ст. 159 УК РФ)?

Что следует считать профессиональным спортивным соревнованием и зрелищным коммерческим конкурсом?

Каков момент окончания преступления, предусмотренного ст. 184 УК РФ?

Каково соотношение преступления, предусмотренного ст. 184, с преступлениями, предусмотренными ст. 201, 290 и 291 УК РФ?

каковы условия и пределы привлечения к уголовной ответственности организаторов и членов организованной группы?

Правоприменительная практика по данным преступлениям ещё только складывается (особенно по ст. 184 УК РФ), поэтому перечень возникающих вопросов постоянно расширяется.

Монополистические действия и

ограничение конкуренции (ст. 178 УК РФ)

В юридической литературе, как указано выше, нет однозначного мнения о том, кто является  субъектом преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ.  

Полагаем, что в решении вопроса о субъекте следует исходить из общей теории уголовного права. Поскольку в ст. 178 УК РФ не указано иного, субъектом монополистических действий и ограничения конкуренции является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, т. е. субъект общий. Другое решение данного вопроса есть ограничительное толкование закона, что, по нашему мнению, недопустимо.

Следующий вопрос, вызвавший дискуссию в литературе, о квалификации преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, если монополистические действия или ограничение конкуренции совершены должностными лицами.

Согласно Закону РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (с изменениями от 21 марта 2002 г.), а именно ст. 7 (Акты и действия федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, направленные на ограничение конкуренции) и ст. 8 (Соглашения (согласованные действия) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, ограничивающие конкуренцию), федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) совершать действия, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных хозяйствующих субъектов, если такие акты или действия имеют либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан.

 Если должностные лица совершают перечисленные действия, то, как верно заметил Б. В. Волженкин, возникает конкуренция нескольких уголовно-правовых норм: ст. 169 (воспрепятствование законной предпринимательской  или иной  деятельности), ст. 178 (монополистические действия и ограничение конкуренции) и ст. 285 (или ст. 286) — злоупотребление должностными полномочиями (или превышение должностных полномочий). В этом случае, в зависимости от того, какие конкретно действия были совершены должностными лицами, и при наличии соответствующих признаков, содержащихся в указанных уголовно-правовых нормах, содеянное необходимо квалифицировать по совокупности перечисленных статей УК. Например, если злоупотребление полномочиями должностного лица, связанное с ограничением самостоятельности или иным незаконным вмешательством в предпринимательскую деятельность, выражалось в совершении действий, предусмотренных ст. 178 УК как ограничение конкуренции, содеянное квалифицируется по соответствующей части ст. 178 УК РФ в совокупности со ст. 285 (286) УК, при условии, что этими действиями был причинён существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

В отличие от вымогательства, монополистические действия и ограничение конкуренции с применением насилия или угроз будут иметь место тогда, когда эти угрозы или насилие не связаны с требованием передать имущество или право на имущество либо совершить действие имущественного характера в пользу виновного или представляемых им лиц.  

Принуждение к совершению сделки или

к отказу от её совершения (ст. 179 УК РФ)

Наиболее сложной является проблема отграничения принуждения к совершению сделки или к отказу от её совершения от такого преступления, как вымогательство (ст. 163 УК). Вымогательство определяется законом как требование передачи чужого имущества или права на имущество или совершения других действий имущественного характера под угрозой применения насилия либо уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно под угрозой распространения сведений, позорящих потерпевшего или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам или законным интересам потерпевшего или его близким. Как видно, способы требования (принуждения) совершить определённые действия практически совпадают, поэтому различие нужно искать в характере (содержании) самих требований.

Вымогательство относится к числу корыстных преступлений против собственности, посягающих на право собственника владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению. Принуждение к совершению сделки или к отказу от её совершения — преступление, посягающее на установленный порядок осуществления экономической деятельности, в частности, на свободу граждан и юридических лиц в заключении договора. Таким образом, если принуждение к совершению сделки или к отказу от её совершения не направлены на изменение отношений собственности, то признаки вымогательства отсутствуют. И наоборот, требование передать имущество или право на имущество безвозмездно, сопровождаемое соответствующими угрозами, будет представлять собой вымогательство, а не принуждение к совершению сделки.

Отличие можно провести также по предмету сделок: сделки, о которых говорится в ст. 179 УК РФ, могут быть связаны с такими объектами гражданских прав, как работы и услуги, информация, результаты интеллектуальной деятельности.  

Незаконное использование

товарного знака (ст. 180 УК РФ)

Считаем  неверными, поскольку они не соответствуют базовому законодательству, суждения  Б. В. Волженкина, который под использованием знака понимает «применение его на товарах и (или) упаковке, а также применение знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации», а под использованием наименования места происхождения товара — только «применение его на товаре, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в хозяйственный оборот». Такое толкование в данном случае является необоснованно ограничительным.

Обязательным условием привлечения к уголовной ответственности по ст. 180 УК РФ является использование перечисленных предметов преступления неоднократно или причинившее крупный ущерб.

При неоднократном совершении деяния, если следовать строго тексту закона, достаточно для ответственности установления самого факта даже при отсутствии последствий в виде крупного ущерба. Следует признать неверным мнение Н. А. Лопашенко, что привлечение к уголовной ответственности за неоднократное использование товарного знака возможно, только если первое подобное деяние было преступным, т. е. причинило крупным ущерб. Грамматическая конструкция диспозиции данной уголовно-правовой нормы исключает подобное расширительное толкование.

В то же время следует согласиться с критическими замечаниями Н. А. Лопашенко по поводу использования законодателем признака «неоднократности» как одного из условий привлечения к уголовной ответственности по ст. 180 УК. Как отмечает автор, «понятие неоднократности раскрывается в ст. 16 УК РФ. Она имеет место при совершении двух или более преступлений, предусмотренных одной статьёй или частью статьи УК. Таким образом, незаконное использование товарного знака, совершённое неоднократно, должно включать в себя совершение лицом ранее, по меньшей мере двух деяний, каждое из которых является преступлением. Теоретически это возможно лишь в случаях, когда оба (все) деяния преступны по признаку причинения крупного ущерба. Установление двух или более фактов незаконного использования товарного знака, если деяние ни в одном случае не повлекло крупного ущерба, не может рассматриваться как неоднократное деяние в силу прямого противоречия положениям общей части уголовного законодательства». Как подчёркивают многие теоретики уголовного права, повторение правонарушений не переводят их в разряд преступлений. А именно административным правонарушением является незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, не причинившее крупного ущерба, и влечёт такое правонарушение административную ответственности в соответствии со ст. 14.10 Кодекса РФ об административных правонарушениях 2001 г.

По поводу ущерба, который может быть причинён в результате деяний, предусмотренных ст. 180 УК, в юридической литературе отмечается, что помимо сугубо материального ущерба, он может быть связан и с подрывом деловой репутации предпринимателя — владельца знака. По нашему мнению, термин «ущерб» предполагает только материальный вред. Другое дело, что помимо прямого положительного ущерба сюда следует включать и упущенную выгоду.  

В юридической литературе затрагивался вопрос о соотношении составов незаконного использования чужого товарного знака и хищения путём мошенничества.  Следует согласиться с Б. В. Волженкиным, который считает, что объективная сторона незаконного использования чужого товарного знака не включает в себя действий, заключавшихся в хищении чужого имущества или приобретении права на чужое имущество путём обмана или злоупотребления доверием, а крупный ущерб как последствие деяний, предусмотренных ст. 180 УК, не связан с противоправным и безвозмездным изъятием и обращением чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Незаконное использование чужого товарного знака и иные подобные действия — это проявления недобросовестной конкуренции, способные причинить ущерб законным владельцам товарного знака и знака обслуживания, а также другим хозяйствующим субъектам. Поэтому речь может идти не о конкуренции данных уголовно-правовых норм, а о возможности квалификации содеянного по совокупности ст. 180 и ст. 159 УК, или ст. 180 и ст. 200 УК.

Подкуп участников и организаторов

профессиональных спортивных

соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ)

В юридической литературе возник вопрос: что можно считать профессиональным спортивным соревнованием и зрелищным коммерческим конкурсом?

В Федеральном законе от 29 апреля 1999 г. № 80-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» профессиональный спорт определяется как предпринимательская деятельность, целью которой является удовлетворение интересов профессиональных спортивных организаций, спортсменов, избравших спорт своей профессией, и зрителей, а спортсмен-профессионал — как спортсмен, для которого занятия спортом являются основным видом деятельности и который получает в соответствии с контрактом заработную плату и иное денежное вознаграждение за подготовку к спортивным соревнованиям и участие в них (ст. 1). Согласно ст. 24 названного Закона (профессиональный спорт), организационная структура профессионального спорта определяется спецификой каждого вида спорта. Она может состоять из профессиональных спортивных лиг, ассоциаций, союзов, входящих в официально признанную федерацию по какому-либо виду спорта, профессиональных спортивных клубов, а также спортивных команд и спортсменов-профессионалов, заключающих контракты в установленном порядке с указанными профессиональными физкультурно-спортивными объединениями (ч. 1).

Таким образом, профессиональная спортивная деятельность должна отвечать всем признакам предпринимательства, то есть должна быть направлена на систематическое извлечение прибыли и осуществляться на свой страх и риск. Однако сами спортсмены-профессионалы не вступают непосредственно в предпринимательские отношения, являясь не предпринимателями, а наёмными работниками. Согласно ч 3 ст. 24 вышеуказанного Федерального закона, деятельность спортсменов-профессионалов регулируется трудовым законодательством Российской Федерации, а также нормами, разработанными на основе уставов международных и российских физкультурно-спортивных организаций и утвержденными профессиональными физкультурно-спортивными объединениями по согласованию с общероссийскими федерациями по соответствующим видам спорта.

§ 2. Некоторые проблемные вопросы квалификации преступлений

против интересов потребителей (ст. 181 и ст. 200 УК).

За период с 1997 по 2002 гг. зарегистрировано 241 преступление, предусмотренные ст. 181 УК РФ, выявлено 80 лиц, его совершивших, и 392485 преступлений, предусмотренных ст. 200, и выявлено 592647 лиц, его совершивших. Такое различие в цифрах указывает на разные обстоятельства, но пока мы можем объяснить его тем, что практика применения уголовно-правовой нормы, содержащей уголовную ответственность за обман потребителей, за много лет её существования отработана (подобная норма существовала и в УК РСФСР 1960 г.), правоприменительная же практика за нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм только складывается.

В юридической литературе по данным преступлениям возникают следующие вопросы.

Что является непосредственным объектом нарушения правил изготовления и использования государственных пробирных клейм и, как это ни странно, обмана потребителей.

Как разграничить хищение с преступлениями, предусмотренными ст. 181 и 200 УК РФ?

Является ли ст. 181 УК РФ специальной нормой по отношению к ст. 200 УК РФ?

Кто является субъектом обмана потребителей? В частности, является ли субъектом данного преступления наёмный продавец индивидуального предпринимателя, если трудовой договор (контракт) не был надлежащим образом оформлен?

Нарушение правил изготовления и

использования государственных

пробирных клейм, (ст. 181 УК РФ)

В некоторых работах государственное пробирное клеймо определяется как знак, который ставится (чеканится) на ювелирных и других изделиях из благородных металлов и означает количественное содержание этого металла в лигатурном сплаве. По мнению И. А. Клепицкого, в ст. 181 УК в качестве предмета преступления имеется в виду как само клеймо, так и оттиск клейма. Однако, как правильно, на наш взгляд, подчёркивает Б. В. Волженкин, закон использует понятие государственного пробирного клейма не в значении проставляемого знака (оттиска), а в значении приспособления, которым этот знак наносится на изделие. Именно в таком значении говорит о государственном пробирном клейме и Инструкция по осуществлению пробирного надзора.

 Несанкционированные изготовление, сбыт или использование, а равно подделку государственного пробирного клейма с последующим хищением чужого имущества путем обмана потерпевшего следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 181 и 159 УК РФ, а те же действия с последующим обманом потребителей — по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 181 и 200 УК РФ.

Обман потребителей (ст. 200 УК РФ)

В научной литературе последнего времени высказываются предложения об исключении ст. 200 из главы 22 УК РФ, поскольку, как считают авторы, данное деяние является мошенничеством, вред в результате обмана потребителей причиняется отношениям собственности.  

Представляется, что нельзя так категорически относить данное преступление к посягательствам против собственности. Рассматриваемое преступление двуобъектное, при этом основным непосредственным объектом является именно порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, связанной с реализацией товаров, выполнением работ и оказанием услуг организациями и индивидуальными предпринимателями, а обязательным дополнительным объектом — отношения собственности, что в итоге и приводит к нарушению интересов (прав) потребителей. Хорошее обоснование данной позиции приводит Б. В. Волженкин, который указывает на размер ущерба, причинения которого достаточно при обмане потребителей для привлечения к уголовной ответственности, и подчёркивает, что обычный обман, связанный с завладением чужим имуществом стоимостью в одну десятую минимального размера оплаты труда, совершённый не в официальной сфере торговли и оказания услуг, в силу малозначительности не считали бы преступлением. Достаточно отметить, что в соответствии со ст. 7.27 Кодекса об административных правонарушениях хищение путём мошенничества чужого имущества на сумму, не превышающую одного минимального размера оплаты труда, признаётся мелким хищением, влекущим административную ответственность.

Предметом обсуждения практических и научных работников стала ситуация, когда обман потребителя (покупателя) совершают лица, работающие у индивидуального предпринимателя по договору с ним. Высказано мнение, что наёмный продавец индивидуального предпринимателя не является субъектом ответственности по ст. 200 УК, поскольку его нельзя признать ни работником организации как таковой, ни индивидуальным предпринимателем. Согласно другой точке зрения, «лицо, приступившее к осуществлению реализации товаров или оказывающее какие-либо услуги по найму или по поручению у частного предпринимателя, выполняет функции продавца по трудовому договору, даже если этот приём на работу надлежащим образом не был оформлен (ст. 18 КЗоТ РСФСР). Соответственно, если при выполнении возложенных на него обязанностей он будет обмеривать, обвешивать, обсчитывать, вводить в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товаров или услуги, то он совершает обман потребителей». Следует согласиться, на наш взгляд, с Б. В. Волженкиным, который считает предпочтительной последнюю точку зрения.

2. 3. Проблемы квалификации преступлений, нарушающих порядок

обращения денег и ценных бумаг, валютных ценностей

и внешнеэкономической деятельности

Лекция — 2 ч.

План:

1. Некоторые проблемные вопросы квалификации преступлений, нарушающих установленный порядок обращения денег и ценных бумаг (ст.  185, 186 и 187 УК РФ)

2. Проблемные вопросы квалификации преступлений против установленного порядка внешнеэкономической деятельности (ст. 188 и ст. 189 УК РФ).

3. Проблемные вопросы квалификации незаконного оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191 УК РФ)

§ 1. Некоторые проблемные вопросы квалификации преступлений,

нарушающих установленный порядок обращения денег и ценных бумаг

(ст. ст.  185, 186 и 187 УК РФ)

 За период с 1997 г. по 2002 гг. зарегистрировано 26 злоупотреблений при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ) и выявлено 11 лиц, их совершивших; 81491 изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК РФ) и выявлено 8900 лиц, их совершивших; 3995 изготовления или сбыта поддельных кредитных либо расчётных карт и иных платёжных документов (ст. 187 УК РФ) и выявлено 313 лиц, их совершивших.

Злоупотребления при эмиссии ценных бумаг (ст. 185 УК РФ)

Количество преступлений на рынке ценных бумаг составляет незначительную долю среди преступлений в сфере экономической деятельности, однако эти преступления характеризуются высокой общественной опасностью в связи с большим числом потерпевших и огромным материальным ущербом. Большинство этих преступлений переросли в финансовые мошенничества (так называемые пирамиды). По данным Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг, негосударственными структурами было обмануто около 40 млн человек на сумму в общей сложности 50 млн неденоминированных рублей. Во многих случаях эти преступления начинались с нарушения установленного порядка выпуска ценных бумаг (эмиссии). Однако уголовные дела по ст. 185 УК возбуждались крайне редко, о чём говорит приведённые выше статистические данные.

 В юридической литературе нет единого понимания признаков объективной стороны и субъекта рассматриваемого преступления. Так, Н. А. Лопашенко считает, что внесение в проспект эмиссии заведомо недостоверной информации — это включение в названный документ не соответствующей действительности сведений, что происходит, как правило, при подготовке проспекта эмиссии. Это может быть сделано любым работникам эмитента, которому поручена подготовка проспекта эмиссии. Утверждение проспекта эмиссии, так же как утверждение результатов эмиссии — процедура одобрения проведённой эмиссии органами управления эмитента в отчёте об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. Примерно так же толкуют эти понятия Л. Д. Гаухман, А. В. Щербаков, Л. Ф. Рогатых. А. Э. Жалинский, соглашаясь с приведённой выше трактовкой первых двух понятий, в то же время рассматривает утверждение заведомо недостоверных результатов эмиссии не только как принятие решения органами управления эмитента о представлении к регистрации отчёта об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг, но и как саму регистрацию такого отчёта. Такую же позицию занимают А. П. Кузнецов, Т. В. Пинкевич, С. В. Русеева и др. Новая редакция ст. 185 УК РФ, как верно, на наш взгляд, подчёркивает Б. В. Волженкин, предусматривает ответственность за утверждение отчёта об итогах выпуска ценных бумаг, содержащего заведомо недостоверную информацию, а не за утверждение заведомо недостоверных результатов эмиссии, как говорилось в предыдущей редакции этой статьи.  

 Поскольку в ст. 185 УК РФ не указано другого, то, согласно теории уголовного права, субъектом этого преступления может быть любое физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Однако в юридической литературе встречается утверждение, что субъект этого преступления специальный. Такого мнения придерживается, например, Б. В. Волженкин, подробно описывая, кто может быть субъектом данного преступления.  С Б. В. Волженкиным по вопросу субъекта преступления, предусмотренного ст. 185 УК РФ можно согласиться по существу, однако на данный момент он толкует норму уголовного закона ограничительно. Возможно, целесообразно было бы законодательно предусмотреть признаки специального субъекта в диспозиции ст. 185.

Изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК РФ)

  Несмотря на внушительную историю развития законодательства, предусматривающего уголовную ответственность за изготовление и сбыт поддельных денег или ценных бумаг, и опыта борьбы с рассматриваемым преступлением, в теории и на практике остаются и продолжают возникать новые вопросы его квалификации. Так, ряд авторов предлагает считать предметом преступления, предусмотренного ст. 186 УК РФ, наличные и безналичные деньги, а также документарные и бездокументарные ценные бумаги. Одно из обоснований такого предложения гласит, что в современной развитой экономике большинство расчётов осуществляется в безналичном порядке с использованием денежных средств, числящихся на банковских счетах и во вкладах, а также с помощью бездокументарных ценных бумаг. Безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги широко используются в обороте и в качестве платёжного средства, и в качестве особого товара, то есть выполняют обычные функции денег и ценных бумаг, отличающихся от традиционных лишь формой.

Есть в юридической литературе и возражения против введения вышеуказанного новшества в толковании предмета рассматриваемого преступления. Так, Б. В. Волженкин считает весьма спорным предложение считать предметом изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг так называемые бездокументарные ценные бумаги, которые существуют не в виде документа, исполненного на бумажном носителе, а в качестве электронной записи в памяти ЭВМ или записи в ином реестре. Данный вопрос действительно спорный, требующий серьёзного осмысления. Технический прогресс не стоит на месте, и использование ЭВМ для расчётов следует учитывать.

Вызывает сомнение содержащееся в п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1994 г. указание, что незаконное приобретение чужого имущества лицом в результате проделанных им операций с фальшивыми деньгами или ценными бумагами, охватывается составом фальшивомонетничества и дополнительной квалификации по соответствующим статьям, предусматривающим ответственность за хищение, не требует. Составом преступления по ст. 186 УК не предусматривается причинение вреда отношениям собственности. Сбыт фальшивых денег и ценных бумаг совсем не обязательно связан с противоправным и безвозмездным завладением чужим имуществом. В связи с этим, если такое происходит, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений. 

 Изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов (ст. 187)

Аналитические исследования современной преступности в России свидетельствуют о постоянно растущем числе преступлений с использованием пластиковых карт. Общее число карточек в России составляет 2 млн штук. Как утверждают некоторые эксперты, Россия уже догнала отдельные западные страны по уровню мошенничества с платёжными картами.

 В литературе нет однозначного решения о том, является ли авизо предметом рассматриваемого преступления. Многие авторы называют авизо в числе платёжных документов применительно к ст. 187 УК РФ. Б. В. Волженкин обоснованно возражает этой довольно устоявшейся точке зрения, поясняя, что по существу авизо представляет собой оформленное на специальном бланке официальное извещение о выполнении расчётной операции, а отнюдь не платёжный документ. С помощью авизо банки уведомляют своих клиентов о дебетовых и кредитовых записях на счетах, об отставке средств на счёте, о выплате переводов, выставлении чека, открытии аккредитива.

В юридической литературе нет однозначного решения вопроса о том, что считать сбытом поддельных кредитных и расчётных карт. Так, С. В. Максимов считает, что сбыт поддельных кредитных и расчётных карт — это «использование их в качестве: 1) платёжных документов при оплате товара (напримре, предъявление поддельной дисконтной карты для получения скидки при оплате товара); 2) предмета продажи клиентам, банкам или 3) для получения денежных средств в банкомате или обменном пункте и т. д.», а под сбытом иных платёжных документов следует понимать «предъявление их к оплате, отправку плательщику по электронным каналам или почте».

Ему возражает Б. В. Волженкин, полагая, что использование поддельных пластиковых карт для оплаты товаров или услуг, а также получение по ним денег в банкоматах не могут рассматриваться как их сбыт. В отличие от мошенничества, когда поддельные деньги, использованные при оплате товара или услуг, запускаются в оборот и могут находиться там неопределённое время, что и позволяет признавать в этих случаях их сбыт, поддельные пластиковые карты, использованные при расчётах или в банкоматах, остаются у преступника, а поддельные иные платёжные документы, не являющиеся ценными бумагами, — в организации, осуществившей по ним платежи.

Нетождественность понятий «сбыт» и «использование» применительно к данному случаю дало основание для предложений: 1) о замене в ст. 187 УК понятия «сбыт» на «незаконное использование»; 2) о включении в текст диспозиции наряду с понятием «сбыт» понятия «использование»; 3) предусмотреть признак «использование» в ч. 2 ст. 187 УК.

Правильным представляется решение, что использование поддельных пластиковых карт для расчёта за товар или получения наличной валюты, так же, как использование поддельных иных платёжных документов для завладения денежными средствами, является покушением на хищение чужого имущества путём мошенничества или оконченным мошенничеством, если завладение фактически состоялось.

§ 2. Проблемные вопросы квалификации преступлений против

установленного порядка внешнеэкономической деятельности

(ст. 188 и 189 УК)

 За период с 1997 по 2002 гг. зарегистрировано 22611случаев контрабанды и выявлено 9196 лиц, её совершивших, и всего 11 преступлений, предусмотренных ст. 189 УК РФ, и выявлено 9 лиц, его совершивших.

Контрабанда (ст. 188 УК РФ)

 Контрабанда нарушает установленный порядок внешнеторговой деятельности, экономические интересы государства, его таможенную политику. В то же время, учитывая характер незаконно перемещаемых через таможенную границу предметов, можно признать, что контрабанда в ряде случаев (ч. 2 ст. 188) является посягательством на национальную и общественную безопасность, экологические, культурные и другие интересы России. С учетом этого обстоятельства в Модельном Уголовном кодексе для государств-участников СНГ было предложено предусмотреть ответственность за контрабанду в главе «Преступления против общественной безопасности» и за экономическую контрабанду в главе «Преступления против порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности». А. В. Дранников предлагает перенести состав контрабанды предметов, ограниченных в гражданском обороте, в главу «Преступления против основ конституционного строя и безопасности государства».

 Таможенным законодательством (п. 5 ст. 18 Таможенного кодекса) установлено, что при ввозе товаров или транспортных средств на таможенную территорию РФ и при ввозе с территории свободных таможенных зон и со свободных складов на остальную часть таможенной территории РФ перемещением является фактическое пересечение таможенной границы РФ. При вывозе товаров или транспортных средств с таможенной территории РФ и при ввозе их с остальной части таможенной территории РФ на территорию свободных таможенных зон и на свободные склады перемещением признаётся уже подача таможенной декларации или иное действие, непосредственно направленное на реализацию намерения соответственно вывезти или ввезти товары или транспортные средства. Такое положение было воспринято многими специалистами для определения момента, когда контрабанда юридически считается оконченным преступлением (Н. А. Лопашенко, Т. А. Диканова, С. В. Максимов, Т. Ю. Погосян, A. M. Яковлев, Б. В. Яцеленко и др.).

В то же время нельзя не прислушаться к мнению Ю.И. Сучкова, полагающего, что «поскольку статья 188 УК РФ указывает на перемещение через таможенную границу, то есть с одной стороны границы на её другую сторону, пересечение грузом линии таможенной (государственной) границы является обязательным условием для признания контрабанды оконченным преступлением. Действия, совершённые до пересечения грузом линии таможенной границы, являются приготовлением либо покушением на контрабанду и перенесение момента окончания преступления на эти стадии лишает субъекта права на добровольный отказ от доведения преступления до конца...». Эти положения получили дальнейшее развитие и аргументацию в работах А. В. Фёдорова, Л. Ф. Рогатых и других специалистов.

 Правильное представление о достаточно сложной объективной стороне контрабанды необходимо для точной уголовно-правовой её квалификации, тем более, что таможенный контроль нередко осуществляется не на таможенной границе в месте её пересечения, а в других местах (например, в аэропортах, речных и морских портах). В таких случаях при ввозе товара, контрабандно перемещаемого на таможенную территорию РФ, пересечение таможенной границы по воздуху или воде еще не образует оконченного состава контрабанды, что произойдёт при прохождении зоны таможенного контроля с сокрытием контрабандного товара от таможенного контроля, обманным использованием документов, недостоверным декларированием и т. д. Наоборот, при контрабандном вывозе товара для признания преступления оконченным недостаточно прохождения зоны таможенного контроля в аэропорту (морском, речном порту), а требуется фактическое перемещение товара через таможенную границу.

Кроме товаров, согласно ч. 1 ст. 188 УК, контрабандно через таможенную границу РФ могут перемещаться и так называемые «иные предметы». Как считает Л. Ф. Рогатых, к «иным предметам» контрабанды следует отнести те «объекты материального мира, владение которыми возникает не в связи с торгово-экономическим обменом, а в результате, как правило, неправомерных действий, например, браконьерского отлова попугаев, обезьян и т. п.». Имеются и другие, не очень удачные разъяснения этого понятия. В. И. Михайлов и А. В. Фёдоров делают вывод, что под иными предметами понимаются разновидности товаров, которые либо не указаны в ч. 2 ст. 188 УК, либо не обладают потребительной стоимостью, а С. В. Максимов считает ими любые транспортные средства, используемые для международных перевозок пассажиров и товаров, включая контейнеры и иное транспортное оборудование.

В настоящее время нет достаточной ясности в вопросе, что же можно считать стратегически важными сырьевыми товарами, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу, поскольку многие ранее действовавшие нормативные акты, содержавшие перечень таких товаров, утратили силу.  

Незаконные экспорт или передача сырья,

материалов, оборудования, технологий,

научно-технической информации, незаконное

выполнение работ (оказание услуг),

которые могут быть использованы при создании

оружия массового поражения, вооружения и военной

техники (ст. 189 УК РФ)

 В литературе высказаны различные мнения о субъекте этого преступления. Ряд исследователей считают, что таковым может быть только специальный субъект: руководители государственных и негосударственных предприятий, организаций, которые на основе лицензий осуществляют военно-техническое сотрудничество с иностранными партнёрами, а также физические лица, оказывающие соответствующие услуги либо незаконно перемещающие названные в ст. 189 УК предметы (С. И. Никулин); должностное лицо, либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, в силу своей компетенции, принимающее окончательное решение о незаконном экспорте (А. Э. Жалинский); представители предприятий, учреждений и организаций, на которых возложена обязанность по ведению внешнеэкономической деятельности (М. Б. Леонтьев); лица, являющиеся сотрудниками организаций, которым предоставлено право на законный экспорт соответствующих технологий, информации и услуг (В. Г. Беляев); руководители организаций, в принципе могущие получить разрешение на осуществление подобной внешнеторговой деятельности (Н. А. Лопашенко) и т. п. В то же время другие специалисты полагают, что субъектом этого преступления может быть любое лицо, в компетенцию которого входит осуществление внешнеэкономической деятельности — экспорта.

Соглашаясь с последней точкой зрения, Б. В. Волженкин подчеркивает, что согласно Федеральному закону «Об экспортном контроле» участниками внешнеэкономической деятельности могут быть не только юридические лица, но и индивидуальные предприниматели, физические лица. Иными словами, субъект данного преступления общий — физическое вменяемое лица, достигшее 16-летнео возраста.

 Особый интерес представляет проблема разграничения контрабанды, предусмотренной ч. 2 ст. 188 УК, и незаконного экспорта технологий, научно-технической информации и услуг, сырья, материалов и оборудования, используемых при создании оружия массового поражения, вооружения и военной техники. Прежде всего, нужно обратить внимание, что контрабанда — это не только вывоз, но и незаконный ввоз товаров и иных предметов на таможенную территорию РФ, тогда как ст. 189 УК предусматривает ответственность только за незаконный экспорт. Далее, ст. 189 УК предусматривает такие предметы преступления (научно-техническая информация, неовеществлённая на материальном носителе; услуги), которые не могут быть предметом контрабанды. Поэтому наиболее остро вопрос о разграничении названных преступлений встает в случаях незаконного экспорта из России сырья, материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, вооружения и военной техники.

В. И. Михайлов и А. В. Фёдоров предлагают рассматривать соотношение этих законов как общей и специальной нормы и считают, что незаконное перемещение через таможенную границу РФ соответствующих технологий, научно-технической информаиии, сырья, материалов и оборудования, в отношении которых установлен специальный экспортный контроль, должно квалифицироваться по ст. 189 УК. Как конкуренцию общей (ст. 188) и специальной (ст. 189) норм рассматривает соотношение данных законов также Л. В. Иногамова-Хегай, которая предлагает исключить из ст. 189 УК упоминание о материалах и оборудовании, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, с тем, чтобы их незаконный экспорт и импорт охватывались бы только нормой о контрабанде (ч. 2 ст. 188 УК).

Т. А. Диканова, разрешая проблему конкуренции названных статей УК, предлагает ориентироваться на санкцию уголовно-правовой нормы. Поэтому, если перемещение через таможенную границу материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, осуществляется способами, указанными в статье о контрабанде, содеянное следует квалифицировать по ч. 2 ст. 188 УК.

Предпочтительнее выглядят аргументация и решение этой проблемы, предлагаемые Л. Ф. Рогатых, которая обращает внимание на различия названных преступлений по объекту и объективной стороне. При контрабанде нарушаются правила перемещения товаров через таможенную границу, и эти действия могут быть совершены только на таможенной границе, а при экспорте имеет место нарушение специальных правил. Поэтому, если незаконный экспорт перечисленных в диспозиции ст. 189 УК предметов осуществляется через таможенную границу с нарушением правил перемещения, перечисленных в статье о контрабанде, то имеет место совокупность вышеназванных преступлений. Однако, если нарушаются правила экспорта предметов, в отношении которых установлен специальный экспортный контроль, но само перемещение через таможенную границу происходит с соблюдением соответствующих правил, содеянное квалифицируется лишь по ст. 189 УК.

§ 3. Проблемные вопросы квалификации и правоприменения  состава

незаконного оборота драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга (ст. 191 УК РФ)

  Большинство учёных считает, что ч. 1 ст. 191 УК РФ содержит описание двух самостоятельных составов преступлений: 1) совершение сделки с предметом преступления и 2) незаконные хранение, перевозка или пересылку указанного предмета. На наш взгляд, это не так. Речь идёт об альтернативных действиях объективной стороны. Понятие «совершение сделки» — обобщённое по отношению к часто встречающемуся в статьях Особенной части УК понятию «сбыт» (сбыт является одной из сделок). Но никому не приходит в голову сбыт называть самостоятельным составом, когда он указан в диспозиции наряду с другими альтернативными действиями (бездействием). Нет оснований для этого и в составе преступления, предусмотренного ст. 191 УК РФ.

Сделки с валютными ценностями по соответствующему разрешению (лицензии) или без неё проводят уполномоченные банки. Валютные операции проводятся также различными юридическими лицами. По действующему законодательству право на проведение валютных операций могут иметь не только государственные организации, поскольку государство не обязывает продавать ему все драгоценные природные камни, ограничиваясь установлением квот, размер которых определяется управомоченными органами.

 В диспозиции статьи речь идет о правилах, установленных федеральным законодательством, поэтому если нарушаются правила, установленные субъектом Федерации, то состава данного преступления не будет. М. В. Арзамасцев полагает, что помимо сделок, прямо запрещённых нормативно-правовыми актами, ст. 191 УК имеет в виду и сделки с драгоценными металлами, драгоценными камнями и жемчугом, которые нарушаю общие требования, предъявляемые к содержанию сделки (мнимые или притворные сделки, сделки с пороками воли). Правда, в другой работе М. В. Арзамасцев прямо утверждает, что совершение мнимой сделки с драгоценными металлами и драгоценными камнями не влечёт ответственности по ст. 191 УК. Первая позиция названного автора представляется неправильной, так как в рассматриваемой статье УК прямо говорится об уголовной ответственности за совершение сделки в нарушение правил, «установленных законодательством Российской Федерации», то есть «имеются в виду специальные правила, регулирующие оборот этих предметов как валютных ценностей, а не общие нормы гражданского права, определяющие действительность или недействительность совершаемых сделок». Мнимые и притворные сделки, сделки, совершаемые под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угроз и т. п., сделки, одной из которых было лицо недееспособное или ограниченное в дееспособности, и т. д., но не нарушившие правил, непосредственно регулирующих оборот драгоценных металлов и камней, могут быть признаны недействительными, но не влекут уголовную ответственность по ст. 191 УК.

  В литературе имеются две точки зрения на   момент окончания сделки в зависимости от вида последней. Так, М. В. Арзамасцев, исходя из деления сделок на консенсуальные и реальные, утверждает, что преступление, выразившееся в совершении консенсуальной сделки с драгоценными камнями (например, договор купли-продажи, мены), является оконченным с момента заключения соответствующего соглашения независимо от того, выполнили ли стороны, участвующие в сделке, все предусмотренные соглашением действия (передали, приняли ценности, деньги и т.п.). Напротив, Г. Н. Бражников, отмечая консенсуальный характер данных сделок, тем не менее считает, что «достижение сторонами по сделке соглашения о предмете договора и цене без реальной передаче валютных ценностей в собственность другого лица, образует лишь приготовление к совершению данного преступления». Последняя точка зрения представляется правильной. Проверить правильность этой точки зрения можно с помощью логики, предположив ситуацию, когда после достигнутого соглашении о совершении данной сделки, одна из сторон (или обе стороны) отказались от реальной передачи предмета сделки. При такой ситуации, вне всякого сомнения, налицо будет добровольный отказ от совершения преступления. А, как известно, добровольный отказ возможен лишь на стадии неоконченного преступления.

Если сделка, совершённая в нарушение правил, установленных законодательством РФ, была двусторонней или многосторонней, то ответственности подлежат все участвующие в ней стороны.

Составы незаконных хранения, перевозки или пересылки драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, по мнению Б. В. Волженкина, имеют в виду случаи, когда данные предметы были незаконно добыты или произведены, похищены, получены в результате совершения любого другого преступления, либо приобретены путём сделки, совершённой в нарушение правил, установленных законодательством Российской Федерации. Именно незаконный источник (способ) приобретения данных ценностей делает, по мнению названного автора, незаконными последующие их хранение, перевозку или пересылку. С таким решением согласны В. И. Тюнин, М. В. Арзамасцев.

Полагаем, в данном случае имеет место ограничительное толкование рассматриваемой уголовно-правовой нормы. Проверить представленное суждение опять же поможет обычная формальная логика. По крайней мере, возможны случаи, когда виновный незаконно хранит, перевозит или пересылает драгоценные металлы, природные драгоценные камни или жемчуг, по чьей-то просьбе. Иными словами, является посредником. При этом он может вполне сознавать, что совершает эти действия незаконно и желать их совершить. Таким образом, представляется неправильным сужать круг субъектов лицами, совершившими правонарушение или преступление.

По мнению некоторых авторов, указание в диспозиции ст. 191 УК на незаконность этих действий без определения характера нарушений позволяет считать таковыми перевозку, пересылку и хранение с нарушением любых установленных законодательством требований. В частности, незаконными можно считать перевозку и хранение в не оборудованном специально транспорте или не оборудованных специально современными техническими средствами охраны помещениях, в незакрытых или неопечатанных несгораемых шкафах или сейфах и др. Полагаем, что это мнение неправильное. Как верно заметил Б. В. Волженкин, в подобных случаях имеет место не незаконное хранение, перевозка или пересылка, а нарушение правил производства этих действий.

 В ч. 1 ст. 191 УК РФ ничего не сказано о размере (стоимости) драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга, необходимом и достаточном для уголовной ответственности в случае незаконных сделки, хранения, перевозки или пересылки, хотя крупный размер, согласно примечанию к статье, определяемый стоимостью указанных предметов, превышающей 500 минимальных размеров оплаты труда, имеет квалифицирующее значение (п. «б» ч. 2 ст. 191 УК). Исходя из этого, в юридической литературе предлагаются различные варианты решения этого вопроса. Так, Б. В. Волженкин предлагает решить эту проблему непосредственно в уголовном законе, установив, что ответственность наступает при незаконном обороте драгоценных метало и природных драгоценных камней в значительном размере, как это сделано в Модельном УК для государств – участников СНГ. М. Ю. Туранов полагает возможным возбуждать уголовные дела по ч. 1 ст. 191 УК РФ, если масса драгметалла превышает: для золота, платины, палладия, иридия, осмия — 10 граммов, для серебра, рутения — 50-100 граммов. Ряд криминалистов предлагает ориентироваться на стоимость драгоценных металлов и камней, превышающую один минимальный размер оплаты труда или даже 100 минимальных размеров оплаты труда.

На наш взгляд, большой проблемы в том, что минимальный размер стоимости предмета рассматриваемого преступления в законе не указан, нет. Полагаем, что исходить следует из обычного правила уголовного права, предусмотренного в ч. 2 ст. 14 УК РФ, о малозначительности деяния.