style='margin-left:0cm'>3.1.  История регламентации ответственности за провокацию взятки либо коммерческого подкупа в российском  уголовном законодательстве

В течение последних 5—7 лет уголовное законодательство России непрерывно обновляется. Новое есть хорошо забытое старое, поэтому  признать, что нормы дореволюционного и советского уголовного права имеют немаловажное значение для совершенствования современного законодательства. Сегодняшние успехи и неудачи реформы уголовного законодательства Российской Федерации в значительной степени зависят от того, насколько правильно и полно учитывается прошлый опыт законотворческой и правоприменительной деятельности.

Дополнительно известно, что взяточничество как социально-правовое явление на Руси было известно уже в IX—X вв., в период становления государственности. В то время государственные чиновники обеспечивались общиной по единой норме. Не всех, естественно эти нормы устраивали, однако каких-либо жестко установленных санкций за допускаемые при этом нарушения не устанавливались. Все конфликты и споры разрешались городскими старейшинами, которые летами, разумом и честью заслужили доверие и могли быть судьями. Конечно, столь патриархальный способ решения проблемы борьбы с взяточничеством не мог быть долгое время эффективным.

Уже в 1497 г. был принят Судебник, по которому стало вершиться правосудие на Руси. Так, ст. 1 Судебника гласила: “Судите суд боярам и окольничим. А на суде быти у бояр и у окольничих диаком. А посулов боярам, и окольничим, и диаком от суда от печалованиа не имати никому...”103

Под посулами в данной статье понималось получение должностным лицом, осуществляющим правосудие или разрешающим спор, гостинцев, поборов, взяток104.

Хотя данная статья не предусматривала санкции за получение  посула, однако, за совершение данного правонарушения должностное лицо могло быть наказано главою государства по своему усмотрению.

Таким образом, коррупция как правовое явление, направленное против интересов правосудия, возникло на Руси в форме получения взяток.

В судебнике 1550 г. данная норма была изложена значительно проще. В ст. 1 было указано: “Всякому судье посулов в суде не имати”. Ст. 3,4,5 предусматривали ответственность должностных лиц за получение взятки в зависимости от занимаемой должности в суде.

________________________________________________________________________________________

103 Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 2. М., 1985 С. 98.

104 В. Даль. Толковый словарь. Т. 3. М., 1980. С. 319

В Судебнике 1550 г. законодателем осуществлено разграничение между двумя формами проявления коррупции: лихоимством и мздоимством. В соответствии со ст. 3, 4, 5 Судебника под мздоимством понималось выполнение действий по службе должностным лицом, участником судебного разбирательства, при рассмотрении дела или жалобы в суде, которое оно выполнило вопреки интересам правосудия за вознаграждение. Под лихоимством принималось получение должностным лицом судебных органов разрешенных законом пошлин свыше нормы, установленной законе.

В 1561 г. в России царем Иваном Грозным введена судебная грамота, которая устанавливала санкции за получение взятки судебными чиновниками местного земского управления. Она гласила: «А учнут излюбленные суды судити не прямо, по посулам, а доведут на  них то, и излюбленных судей в том казнити смертною казнью, а животы их велети имати да отдавати тем людям, кто  на них донесёт»105.

Вопросы уголовной ответственности за взяточничество нашли отражение в принятом в 1649 г. Соборном уложении, а именно: в главе, которая называлась “О суде”.

Соборное уложение 1649 г. расширило круг лиц, подлежащих уголовной ответственности за получение взятки. К ним стали относиться лица, которые выполняли те же функции, что и су­дебные чиновники.

В статье 8 главы X предусматривалась уголовная ответственность за так называемое “мнимое посредничество”, когда частное лицо, якобы для передачи судье берет от взяткодателя предмет взятки в целях принятия выгодного решения для давшей вознаграждение стороны, а само фактически присваивает это вознаграждение106.

Судебное уложение 1649 г. значительно расширило и обогатило законодательство России, направленное на борьбу с взяточничеством, не устранило всех проблем, возникающих в правоприменительной практике.    

Учитывая распространённость взяточничества, Петр I указом от 23 августа 1713г. ввел наряду с получением взятки уголовную ответственность за дачу взятки. Указ гласил: “Для предотвращения впредь подобных явлений велю как взявших деньги, так и шить на плаху, и от плахи подня, бить кнутом без пощады и сослать  на каторги в Азов с женами и детьми и объявить во все города, села и вольности: кто сделает это впредь, тому быть смертной казни без пощады”107.

В 1845 г. было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, в котором было изменено и дополнено законодательство об ответственности за взяточничество. Ответственность за данное преступление предусматривалась главой 6 пятого раздела Уложения “О мздоимстве и лихоимстве”.

В последующие годы этот закон подвергался редактированию и сокращению. Однако положения закона об ответственности взяточничество оставались прежними. Данный закон просуществовал до 1911 г. В законе понятия мздоимства и лихоимства не разъяснялись. Можно только догадываться, что под мздоимстве закон понимал принятие взятки для совершения дела законного, а под лихоимством — дела незаконного.

________________________________________________________________________________

105Развитие русского права в XV — второй половине XVII в.— М., 1986. С. 201.

106Российское законодательство Х-ХХ вв. Т 3. М., 1985. С. 102.

107Соловьёв С.М.  История России с древнейших времен. Т. 14. Кн. 7. М , 1965. С.591.

В ст. 401 Уложения (ст. 372 в ред. 1866 и 1885 гг.) говорило об ответственности чиновника или иного лица, состоявшего на службе государственной или общественной, который «по делу или действию, касающемуся до обязанностей его по службе, примет, хотя и без всякого в чем-либо нарушения сих обязанностей, подарок, состояние в деньгах, вещах или в чем бы то ни было ином». Такое поведение принято было называть мздоимством. Статья  же 402 Уложения (ст. 373 в ред. 1866 и 1885 гг.) предусматривала ответственность за принятие в дар денег, вещей или чего иного «для учинения и допущения чего-либо противного обязанностям службы». Данное деяние признавалось лихоимством.

Русское дореволюционное законодательство различало виды взяточничества в зависимости:

1) от способа получения взятки (“мзды”):

а) получение взятки “по почину лиходателя”  — взяточничество в узком смысле этого слова;

б) получение взятки “по почину” самого берущего - вымогательство взятки. Вымогательство взятки признавалось высшей степенью лихоимства.

2) от свойств деяния должностного лица, за которое дана и. обещана взятка:

а) правомерное, не связанное с нарушением обязанностей службе (при мздоимстве);

б) соединенное с нарушением таких обязанностей или да: преступное (при лихоимстве).

3) от времени получения мзды:

а) до соответствующего (ожидаемого) поведения должностного лица;

     б) после соответствующего поведения должностного лица.

Уголовное законодательство царской России специально не выделяло ответственности за провокацию взятки. Но в общих нормах об ответственности за взяточничество данное понятие подразумевалось. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных от 15 августа 1845 г. в разделе пятом “О преступлениях и проступках  по службе государственной и общественной”. В главе шестой  “О мздоимстве и лихоимстве” ст. 412 гласила: «Давшие или обещавшие деньги, вещи или же иной какой-либо подарок состоящему в службе государственной или общественной лицу по делу или действию, касающемуся до обязанности его по службе, подвергаются взысканиям и наказаниям в следующей постепенности: …наконец те, которые будут стараться предложением взяток или иными обещаниями или же угрозами побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга службы, и, не взирая на его отвращение от того, будут возобновлять свои предложения или обещания, подвергаются за такое покуше­ние служителей правительства: или заключению в тюрьму на время от одного года до двух лет или же и лишением некоторых прав  и преимуществ и заключению в смирительном доме на время  двух до трех лет”108. С точки зрения лексики характерен термин “обольщение”, выступающий по законодательству изучаемого  периода синонимом «провокации».

   Несмотря на то, что законодатель не называет вышеописанные действия провокацией, логическое толкование нормы заставляет прийти к выводу о том, что речь идет именно о провокации взятки. По смыслу ст. 412 Уложения преступление следует считать оконченным с момента предложения взятки служителю правительства, который уже неоднократно отвергал данные предложения. Это преступление совершается только с прямым умыслом, мотив и цель совершения преступления могут быть самыми разнообразными, на квалификацию они не влияют.

108Уложение о наказаниях и исправительных: Российское законодательство Х-ХХ вв. М., 1988. Т.8. С. 280.

Законодатель не ограничивает также и круг субъектов преступления, ими могут  выступать любые лица, подлежащие уголовной ответственности.

В дальнейшем юристы тех лет предлагали расширить данную главу новыми видами взяточничества. Подобные предложения получили закрепление в принятом в 1903 г. Уголовном уложении. В Уголовном уложении была сохранена уголовная ответственность за взятку — благодарность. В отличие от “Уложения о наказаниях” в новом законе разграничивались взяточничество и другой вид корыстного должностного злоупотребления — лихоимские сборы. При лихоимственном сборе виновное лицо не принимает и не требует никакой противозаконной мзды за свои служебные действия, а прямо взымает не установленные поборы под предлогом обращения их в государственную или общественную кассу, или под предлогом следующих ему по закону поступлений109.

Уложение 1903 г. предполагало ответственность за различные виды вымогательства взятки (ст. 657). Вымогательство взятки трактовалось достаточно широко. По существу, любое требование служащим взятки как “ввиду учинения”, так и за уже учиненное им действие, считалось вымогательством.

Уголовное уложение 1903 г., за исключением отдельных статей и глав, так и не было введено в действие. В частности, ответственность за взяточничество определялась по-прежнему статьями Уложения о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г.

Отечественное законодательство второй половины XIX — начала XX в., периода развития капиталистических отношений в  России, уже содержало нормы, предусматривающие ответственность за преступления, совершаемые служащими коммерческих организаций. В соответствии с “Уложением о наказаниях уголовных и исправительных” 1885 г. и «Уголовным уложение» 1903 г. служащие коммерческих и иных организаций (в том числе лица, наделенные управленческими полномочиями) несли условную ответственность при наличии к тому оснований, как правило, за общие преступления. Однако на практике возникла масса вопросов, связанных с квалификацией их действий, так хорошо знакомых современному законодателю. Главной проблемой тех лет являлось отграничение преступлений, совершаемых должностными лицами коммерческих и иных организаций, от аналогичных деяний чиновников, состоящих на государственной службе. Это происходило отчасти потому, что Уложение о наказаниях не знало определения должностного лица.

Наиболее часто для определения субъекта должностного преступления закон говорит вообще о “виновном”, затем довольно часто в нём употребляется выражение “чиновник” (ст. 338—340, 343 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных); другими, более общими терминами, употребляемыми значительно реже, являются:  «лицо, состоящее на службе государственной и общественной» (ст. 346, 372, 392 Уложения о наказании), “вообще состоящие на службе” (ст. 354) и т. п.110.

Таким образом, с точки зрения Уложения о наказаниях и судебной практики рассматриваемого периода, возможными субъектами по должности являлись или специально указанные в своём тексте закона должностные лица, или лица, приравненные к должностным в силу характера отправляемых ими обязанностей.

_____________________________________________________________________________

109Уголовное уложение: Проект редакционной комиссии и объяснения к нему. Т. VIII СП б, 1903. С. 467.

110Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. Издание 1885 г. в II7. С. 277.

Уголовное уложение 1903 г. пошло значительно дальше, оно попыталось отграничивать субъектов должностных преступлений от иных (в том числе от лиц, исполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях). Уложение 1903г. сгруппировало разбросанные в различных статьях Уложения о наказаниях лиц под разными наименованиями, в рамках родовых понятий. Тем не менее, закон умалчивал о том, кого конкретно из несущих постоянные или исполняющих временные обязанности по службе государственной или общественной надлежит  считать должностным лицом. Таким образом, наиболее сложный вопрос в теории права и тексте законодательства оставался без ответа, проблемы разрешались исключительно на уровне правоприменения.

14 апреля 1911 г. министр юстиции И. Г. Шелковитов вне Государственную Думу развернутый законопроект “О наказуемости лиходательства”.  Дача взятки в этом проекте рассматривал; как самостоятельное преступление, нарушавшее принцип безвозмездности судебных действий, предлагалось объявить ее наказуемой независимо от будущей деятельности взяткодателя, лиходательство же в качестве платы за прошлую деятельность должностного лица предлагалось считать преступным лишь при неисполнении служебной обязанности или злоупотреблении властью. Однако данный законопроект рассмотрен не был111.

Положения данного законопроекта в значительной степей реализованы лишь в законе от 31 января 1916 г.

Дальнейшее развитие законодательства о взяточничестве получило уже в советское время в принятом 8 мая 1918г. декрете СНК РСФСР “О взяточничестве”.

Это был первый законодательный акт, предусматриваю ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. В нем сформулированы основные положения: понятие должностного лица, понятие взятки, ответственность за взяточничество. Декрет явился основой для всего последующего законодательства по борьбе с взяточничеством.

Почти одновременно с изданием декрета «О взяточничестве» был издан декрет СНК РСФСР, согласно которому дела о взяточничестве, в силу их особой общественной опасности, были отнесены к подсудности революционных трибуналов. За взяточничество согласно декрету наказывались лица, виновные в принятии взятки за выполнение действий, входящих в круг их обязанностей, или за содействие в выполнение действий, составляю обязанности лица другого ведомства.

Развитие законодательства о взяточничестве привело к выделению законодателем новых видов взяток, а также сопровождалось попыткой толкования основных понятий. Так, декрет “О взяточничестве” 1918 г. содержал определение должностного лица, что имело очень важное значение для квалификации преступлений этой категории.

Специфические особенности взяточничества, особый характер его социальной опасности, трудность борьбы с ним, тот заговор, который связывает чаще всего дающего и берущего - все это заставило законодателя дополнить основное преступление — получение взятки — рядом других уголовно-правовых категорий, которыми различные виды соучастия во взяточничестве переносятся из Общей части Уголовного кодекса в Особенную. К таким самостоятельным деликтам, связанным с взяточничеством  относится и провокация взятки.

Провокация преступления по своей юридической природе оценивалось в тот период, как мы уже отмечали ранее, как подстрекательство к его совершению и наказывалось по общим правилам ответственности за соучастие.

_____________________________________________________

111Правоведение 1991 № 2. С. 67.

Уголовная ответственность за провокацию взятки впервые в истории советского уголовного законодательства была предусмотрена ст. 115 УК РСФСР 1922г. Период 1922-1927 гг. отличался, по мнению многих исследователей, наибольшим распространением взяточничества.

Устанавливая уголовную ответственность за взяточничество и за дачу взятки, Уголовный кодекс стал считать преступлением и да должностное лицо само провоцирует частное лицо на взяточничество для того, чтобы изобличить его в даче взятки. Провокация этого рода, совершаемая в отношении других преступлений, не выделяется в особый состав преступления, и такие действия квалифицируются по общему основанию ответственности соучастников преступления. Но в отношении взяточничества счел необходимым установить самостоятельную норму – «Провокация взятки». При этом УК РСФСР 1922 г. говорил (ст. 115) лишь о провокации предложения взятки. Эго было обусловлено тем, что в то время участились случаи, когда государственные служащие в целях демонстрации своей “честности” и «недоступности», за которыми зачастую скрывалось настоящее взяточничество, провоцировали частных лиц на дачу взятки. Такой метод борьбы с взяточничеством, естественно, не мог оставаться безнаказанным.

Статья 115 УК РСФСР формулировала состав провокации взятки как «заведомое создание должностным лицом обстановки и условии, вызывающих предложение взятки в целях последующего изобличения дающего взятку».

Согласно диспозиции этой статьи уголовной ответственности подлежали только должностные лица и лишь за провокацию дачи взятки.

Санкция ст. 115 УК РСФСР содержала лишение свободы строгой изоляцией на срок не ниже 3 лет или высшую меру наказания.

Деяние, подпадавшее под действие ст. 115 УК РСФСР, характеризовалось, таким образом, следующими субъективными признаками: 1) умышленным характером деяния; 2) сознанием должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложений взятки; 3) осуществляется в целях изобличения дающего взятку.

Провоцирование взятки характеризуется умышленной формой вины, т.е. знанием виновного о том, что путем создания та обстановки он может побудить другого к взятке, и желанием этого. Неосторожная форма вины исключается, так как закон требует определенной цели деятельности виновного.

Обстановка и условия, при которых было совершенно преступление, должны быть таковыми, чтобы они могли повлиять на частное лицо в смысле создания у него представления о том, что от него требуется дача взятки. Преступление считалось оконченные с момента создания этой обстановки или соответствующих условий. Если же преступные действия виновного приостановлены время деятельности по созданию подходящей обстановки и условий, то в этом случае виновному вменялось покушение на провокацию дачи взятки.

Существенным для состава преступления, предусмотренной ст. 115 УК РСФСР 1922 г., являлось то, что преступная деятельность виновного осуществляется с целью последующего изобличения дающего взятку, для того чтобы предать его в руки правосудия.

Лицо, которое, провоцируется на взятку, наказанию не по жало. В литературе объяснялось это тем, что дача взятки наказывалась только в случае, указанном в ст. 114-А, и если бы закон намеревался карать дающего взятку, то в этом случае он должен был бы оговорить это особо112.

______________________________________________________________

112Жижиленко А.А.  Должностные преступления М., 1924. С. 67.

Как уже ранее отмечалось, 1922—1927 гг. были периодом наиболее большего  распространения взяточничества. За это время было раскрыто большое количество фактов совершения данного преступления. Большая практическая работа правоохранительных органов показала слабые и сильные стороны уголовного законодательства в области регламентации ответственности за взяточничество. Практические работники и научные деятели предлагали расширить уголовно-правовые нормы, регулирующие борьбу с должностными преступлениями. Так, редакции ст. 114, 115 УК РСФСР регулярно  дополнялись и изменялись. Декретом ВЦИК СНК РСФСР от 9 октября 1922 г. был изменен текст ст. 114 УК РСФСР.

Согласно этому декрету, ст. 114 УК 1922 г. разбивалась на две 114 и ст. 114-А. Статья 114 УК РСФСР предусматривала ответственность  за простое (ч. 1 ст. 114) и квалифицированное (ч.2 ст.114) получение взятки. Также был дополнен перечень обстоятельств, отягчающих вину должностного лица, получившего взятку:

1) нанесение или возможность нанесения в результате взятки материального ущерба государству (п. “б” ст. 114);

2)  наличие прежней судимости за взятку, либо неоднократность получения (п. «в” ст. 114);

Также 9 октября 1922 г. Народный комиссар юстиции и Прокурор Республики направляет всем нарсудам, ревтрибуналам и чинам прокурорского надзора циркуляр № 97, содержащий пояснения о пределах понятия взятки. Циркуляр учитывал, что образование частных и кооперативных предприятий, контор, фирм, акционерных обществ и товариществ сопровождалось распространением совместительства, когда эти фирмы и конторы принимали на работу  служащих советских организаций, добиваясь, таким образом, благосклонного к себе отношения. Поэтому циркуляр предлагал подводить под понятие взятки целый ряд деяний, например: 1) получение должностным лицом, несущим какие-либо контрольные и ревизионные функции в данном учреждении, каких-либо видов материального довольствия в этом учреждении, не предусмотренных законом; 2) получение по незаконному совместительству в двух государственных учреждениях или хотя бы в одном государственном, а в другом частном, в денежном или ином виде вознаграждения или довольствия, если установлено, что оба  эти учреждения находятся между собой в отношениях взаимны услуг и данное лицо принимало лично или через посредников участие в выполнении этих операций и услуг; 3) получение такими лицами и в тех же случаях комиссионных наградных, организационных или незаконных выплат за содействие. С аналогичным подходом предлагалось расценивать и ряд других нарушений113

Введение и практическое применение данной статьи вызвало бурную дискуссию на страницах юридической периодики. Наиболее остро ставились вопросы об ответственности спровоцированного лица. Сложилось несколько позиций:

1. Давший взятку провокатору вреда обществу не наносит, никого своей взяткой не развращает, и развратить своим делом может. Ненормальность, создавшаяся при даче взятки, немедленно выправляется вследствие доноса провокатора. Назвать действия взяткодателя в таком случае общественно-опасной деятельностью также нельзя, ибо единичный случай дачи взятки (а повториться он не может, так как о даче взятки провокатор медленно донесет) не есть еще “деятельность”114. Этой же позиции придерживается А. Н. Трайнии: “В сношениях с правомерно действующим лицом, а не провокатором, давший не предложил взятки: иначе, зачем и провоцировать. Поэтому представляет необоснованным применение уголовной репрессии к подобным, быть может, взяткодателям поневоле”115. А. Гюнтер так же утверждает, что спровоцированный ответственности не подлежит.116

______________________________________________________________________________________

113Еженедельник советской юстиции. 1922. № 37—38. С. 6.

114 Жижиленко А. А. Должностные (служебные) преступления. М., 1924. С.68.

115Гсльфанд И. Н Уголовная ответственность за взяточничество, Киев, 1963. С. 23.

116Гюнтер А.Должностные преступления. Харьков, 1928. С. 76.

2. Факт провокации не исключает наличия умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии берущего взятку, поэтому предусмотренная законом ответственность должностного лица, спровоцировавшего передачу ему взятки, не исключает ответственность и лица, давшего взятку117.

Это мнение Н. Зельберштейна поддержал и другой советский учёный – Н.Ходос, который говорил: “Разве факт провокации исключает наличие  умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном  действии или бездействии берущего взятку? Провокация может лишь послужить моментом, уменьшающим наказуемость взяткодателя, так как она может быть рассмотрена как психологическое принуждение другого лица, т. е. берущего, и, ст. 28 УК, суд может определить меру наказания ниже предела указанного в ст. 114 УК, но полное освобождение взяткодателя от наказания в подобном случае совершенно ничем не оправдывается, идет вразрез с основными принципами УК и , кроме того, представляет опасность в смысле создания уверенности в безответственности у провоцируемого, но все же дающего взятку и совершающего тем самым уголовно-наказуемое деяние”118.

 Последняя из представленных позиций кажется нам более правильной, соответствующей принципу субъективного вменения, сложившемуся в отечественном уголовном праве. И дело не только в наличии умысла на преступление у взяткодателя. Этот умысел проявляется общественно опасном действии, не доведенном до конца по независящим  от взяткодателя причинам, — покушение на дачу взятки119

Дача взятки, согласно ст. 114 УК РСФСР, в изучаемый период является самостоятельным  преступлением. Особенность дачи взятки при обстоятельствах, изложенных в ст. 115, состоит в том, что действия взяткодателя искусственно стимулируются, вызыва­емым лицом в целях последующего изобличения благодаря этим обстоятельствам преступный результат не наступает, и в деянии дающего взятку при условиях ст. 115 нет состава оконченного преступления. Однако это обстоятельство еще не позволяет говорить о безответственности взяткодателя: и при нормальном покушении преступный результат тоже не наступает , но, тем не менее, покушение, согласно ст.14УК, “карается, как совершенное преступление, причем отсутствие .. вредных последствий покушения может быть принято судом во внимание при определении меры наказания”.

Субъектом провокации взятки на основании ст. 115 УК РСФСР может быть только должностное лицо, так как на это прямо указывает закон. Должностное лицо могло провоцировать дачу взятки, как в отношении самого себя, так и другого должностного лица.

Все эти решительные действия советских ученых и практических работников в борьбе со взяточничеством привели к созданию в 1926 г. нового Уголовного кодекса. Он был принят постановлением ВЦИК от 26 ноября 1926 г. и введен в действие с 1 января 1927 г.

УК РСФСР 1926 г. устанавливал ответственность должностных лиц как за провокацию дачи взятки, так и за провокацию получения взятки.

Статья 119 УК РСФСР 1926 г. гласила: “Провокация взятки т е. заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки. В целя последующего изобличения давшего или принявшего взятку,— лишение свободы на срок до двух лет”120.

Таким образом, ст. 119 УК РСФСР 1926 г., в отличие от ст. 115 УК РСФСР 1922 г., давала более широкое толкование понятия провокации взятки, признавая социально опасным не только случаи провокации дающего взятку, но и случаи провокации принявшего взятку. Однако субъектом данного преступления по-прежнему могло выступать только должностное лицо.

Кучерявый Н П, комментируя ст. 119 УК РСФСР, говори что объект провокации взятки совпадает с объектом взяточничества, и объяснял это тем, что в случае провокации взятки виновное лицо искусственно создает преступление, применяет не допустимые законодательством методы борьбы со взяточничестве Тем самым должностное лицо прежде всего нарушает деятельность государственного аппарата, и уже через посредничество рушения деятельности государственного аппарата оно посягает на интерес лиц спровоцированных на взятку. Таким образом, основным объектом посягательства при провокации взятки, так же, как и взяточничества, является деятельность государственного аппарата121. Такой позиции придерживалось большинство ученых того времени.

С объективной стороны провокация взятки выражается в искусственном создании должностным лицом обстановки и условий, вызывающих либо предложение ему взятки, либо согласие другого должностного лица получить взятку.

Действия должностного лица, провоцирующего дачу или получение взятки, могут выражаться в самой различной форме: это могут быть советы, намеки, требования дачи или предложения взятки и тому подобные действия, которые создают у взяткодателя представления о возможности путем дачи взятки добиться желаемого, а у взяткополучателя — безнаказанно получить взятку. Из содержания ст. 119 УК РСФСР видно, что данное преступление считается оконченным с момента создания должностным лицом условий и обстановки, вызывающих предложение или получение взятки , независимо от того, была дана или получена спровоцированным лицом  взятка или нет.

Субъектом провокации взятки по ст. 119 УК РСФСР 1926 г., 1 15 УК РСФСР 1922 г., выступает только лишь должностное лицо. А. Гюнтер по этому поводу отмечал, что редакция УК РСФСР  не совсем удачна: первая часть ст. 119 УК РСФСР по прежнему говорит о должностном лице: “заведомое создание должностным лицом ...”, тогда как последняя часть этой статьи имеет в виду  не только должностных лиц, выступивших в роли провокаторов взятки, но также и частных лиц, выступивших в той же роли122.

 Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что при провокации получения взятки субъектом может быть и частное лицо. НО с таким выцводом не все были согласны. Так, И. А. Гельфанд указывает на то, что субъектом провокации может выступать только должностное лицо123

 С точки зрения А. Гюнтера не соглашается и Н. Кучерявый. В советской юридической литературе некоторыми авторами высказывалось мнение о том, что субъектом провокации дачи взятки является должностное лицо, а субъектом провокации получения могут быть и частные лица. Однако с такой точкой зрения нельзя согласиться, так как она противоречит совершенно определенному указанию закона о том, что субъектом провокации взятки является должностное лицо. А ссылка указанных некоторых авторов на “недосмотр” в этом случае законодателя или неточность формулировки закона явно неубедительна124 .

С субъективной стороны рассматриваемое преступление характеризовалось наличием прямого умысла. Виновный сознает, его действия носят провокационный характер по отношению лицу, которое он провоцирует на дачу взятки или на согласие получить ее. Указание закона на то, что провокация взятки есть “заведомое создание должностным лицом обстановки и условий...” исключает возможность выполнения этого состава преступления с косвенным умыслом, а тем более по неосторожности. Мотивы провокации могут быть самыми разнообразными: в одних случаях виновный, стремящийся создать себе репутацию неподкупного работника, руководствуется мотивами карьеристского характера, в других — он действует исходя из враждебного отношения к лицу, которое становится жертвой провокации, в третьих — исходит из мотивов жизненного характера и т. п. С 1926 г. данные преступления стали встречаться гораздо реже. Поэтому необходимость в такой суровой мере наказания, как это существовало ранее отпала. Следовательно, вполне справедливым было решение законодателя о смягчении санкции за данный вид преступления. Уголовный кодекс 1926 г. за провокацию взятки предусматривал ответственность в виде лишения свободы на срок до 2 лет.

Уголовные кодексы союзных республик, действовавшие  до 1960—1962 гг., также содержали состав провокации взятки. В отличие от УК РСФСР, УК Украинской ССР 1927 г. (ст. 107), Узбекской ССР 1926 г. (ст. 151), Таджикской ССР 1935 г. (ст. 144) содержали ответственность лишь за провокацию дачи взятки, а УК иных республик — за провокацию, как дачи, так и получение взятки. Несмотря на схожесть основных понятий, ст. 107 УК УССР по своей структуре и содержанию существенно отличалась от 119 УК РСФСР. А различия между ними состояли в следующем УК РСФСР 1926 г. содержал новеллу, сводящуюся к тому, что уголовному преследованию подлежит не только предложение взятки, но также и провокация получения взятки, т. е., когда проситель убеждает  должностное лицо принять от него взятку, а затем изобличить его в этом принятии взятки. В последнем случае подразумевалось, что уже в момент уговоров и иных форм предложений субъект преследовал единственную цель — изобличение лица. УК УССР нововведения, которое принято в редакции УК РСФСР 1926 г., в своей редакции 1927 г. не воспринял.

 В последующие годы, основываясь на том, что в практике провокация взятки, совершаемая с использованием служебного положения виновного, стала встречаться крайне редко, законодатель данную норму исключил из текста УК РСФСР. Этому примеру последовали все остальные союзные республики за исключением УССР которая к тому же еще и дополнила данную статью понятием провокации получения взятки.

В Уголовный кодекс РСФСР, после его принятия в 1961 г., было введено  множество поправок и дополнений, но норму, устанавливающую ответственность за провокацию взятки, законодатель так и не решил  ввести. В учебной и научной литературе только в 80-х и 90-х гг. серьезно начали обращать внимание на проблему провокации. Участились случаи провокации предложения и получения взяток. Ряд юристов стали предлагать ввести в Уголовный кодекс статью, которая предусматривала бы ответственность должностных и частных  лиц за совершение провокационных действий. Они аргументировали свое решение тем, что ни все чаще встречаются в практической деятельности органов, представляя тем самым серьезную общественную опасность.

Первая попытка законодательного закрепления провокационных действий была проведена в проекте Уголовного кодекса России, который был принят Государственной Думой 24 ноября 1995г. (ст. 287).

Провокация взятки в данном проекте определялась как попытка передачи должностному лицу без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера целью создания искусственных доказательств получения взятки125

Содержание данной нормы существенно отличается от содержания предшествовавших статей УК РСФСР, определяющих ответственность за провокацию взятки. Основные отличия состоят в следующем: во-первых, провокация взятки, на основании ст. 287 проекта УК России 1995 г., может быть совершена как частным лицом, так и должностным лицом, тогда как по ст. 119 УК РСФСР 1926 г. — только должностным лицом; во-вторых, ст. 287 проекта УК России 1995 г. предусматривала уголовную ответственное только лишь за провокацию получения взятки, а ст. 119 УК РСФСР 1926 г. предусматривала ответственность должностного лица как за провокацию дачи взятки, так и за провокацию получения взятки.

В проекте УК России 1995 г. относительно трактовки провокации взятки мы находим и еще один признак, который кардинально меняет юридическую характеристику данного преступления. Обратим внимание на весьма существенное, с нашей точки зрения обстоятельство — все источники уголовного закона России, содержащие норму о провокации взятки, трактуют провокацию “обольщение” (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.) или “создание... обстановки и условий, вызывающих: предложение или получение взятки...” (УК РСФСР 1926 г.). Собственно говоря, законодатель традиционно придерживался взгляда на провокацию как на деяние с внешними элементами подстрекательства (“обольщение”, убеждение, уговоры, посулы и т. п.), но преследующие цели последующего изобличения. Проект УК 1995 г. продемонстрировал принципиально новый подход российского законодателя к оценке провокации. Речь уже идет о попытке передачи должностному лицу без его согласия (курсив наш) денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера с целью создания искусственных доказательств получения взятки. Применяя слова “без его согласия”, авторы проекта делают попытку устранить саму почву для дискуссии о возможной оценке провокации как формы соучастия. На наш взгляд, такая модернизация провокации взятки отразила истинную сущность изучаемого преступления.

Вышеназванный  проект Уголовного кодекса в законную силу так и не  вступил.

 Но уже в 1996 г. был принят новый Уголовный кодекс, который вступил в действие с 1 января 1997 г. В ст. 304 законодатель устанавливал ответственность за провокацию взятки еще и провокацию коммерческого подкупа. В отличие от ст. 287 Проекта УК РФ 1995 г., Вновь принятая норма содержала в себе помимо провокации коммерческого подкупа понятие, которое дается в ст. 204 УК РФ 1996 г. Но самое важное — законодатель остановился на понимании провокации как деянии, совершаемой помимо согласия (а возможно, вообще помимо сознания) провоцируемого.

Впервые  в истории уголовного законодательства РСФСР и России потерпевшим от провокации взятки выступают помимо должностных лиц и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, не являющимися государственными

По смыслу ст. 304. УК РФ 1996 г. под провокацией взятки либо и подкупа следует понимать попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

История развития уголовного законодательства России содержит не мало решений, заслуживающих самого тщательного изучения. Такой анализ способствует развитию действующих уголовно-правовых норм. Экскурс в историю позволяет проследить движение юридической мысли, в том числе в сфере регламентации ответственности за взяточничество. Достижения юридической науки прошлых лет должны оставаться в арсенале российских ученых, потому что многие проблемы тех лет и сейчас продолжают оставаться актуальными.