style='margin-left:0cm'>2.1. Особенности квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа

Провокация взятки либо коммерческого подкупа считается оконченной с момента выполнения действий, направленных на выполнение объективной стороны преступления. В соответствии с диспозицией ст. 304 УК РФ достижение результата, т. е. факти­ческая передача предмета взятки либо подкупа, находится за рам­ками состава рассматриваемого преступления62. Другими словами, смысл этой статьи заключается в попытке предоставить без согласия потерпевшего деньги, ценные бумаги и т. д. В случае, когда  должностное лицо принимает деньги либо иные ценности, состав провокации будет отсутствовать.

Проблем при квалификации не возникает, если деятельность провокатора направлена непосредственно на потенциального  субъекта получения взятки либо коммерческого подкупа. Вместе  с тем провокаторы могут использовать доверительные отношения; с должностным лицом либо его близкими, действовать путем уговоров, убеждений о преимуществе получения взятки за выполне­ны действия либо бездействия, и очень часто их старания достигает желаемого результата.

В связи с этим появляется ряд проблем в квалификации действий лица, дающего и берущего взятку, и привлечении их к уголовной ответственности.

Закон прямо указывает на то, что провокация взятки имеется в случае попытки передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях, денег, ценных бумаг и иного имущества без его согласия. А как же быть в том случае, если должностное лицо поддалось на уговоры, т. е. позволило себя спровоцировать? Конечно, в этом случае, уже можно говорить о том, что согласие было достигнуто. Значит ли это, что провокатор подлежит освобождению от уголовной ответственности или же нет?

В настоящее время лицо, спровоцировавшее фактическое получение взятки, к уголовной ответственности по ст. 304 УК РФ привлекаться не будет. Его действия образуют состав, предусмотренный ст. 291 УК РФ — дача взятки. Но в соответствии с примечанием к этой статье лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лицо добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки.

________________________________________

62Если бы закон решал этот вопрос иначе, то в нем должно было быть сказа­но, что провокация взятки либо коммерческого подкупа, т. е. передача, а не попытка передачи, как оно существует на сегодняшний день.

Следовательно, провокатор вообще не будет подлежать уголовной ответственности. И это происходит, несмотря на то, что последствия его действий могут быть самыми разнообразными: подрыв репутации должностного лица, его осуждение и др.

С проявлениями преступного поведения в любых его формах необходимо бороться. Поэтому нельзя, чтобы действия провокатора сопряженные с элементами подстрекательства и завершившиеся согласием должностного лица (лица, выполняющего управленческие функции) на получение незаконного вознаграждения, оставались безнаказанными, так как в действиях провоцирующего противоправность и общественная опасность. Они проявляются в подстрекательстве к совершению преступления, т. е. в создании обстановки и условий, вызывающих у должностного лица желание принять взятку. Освобождение провокатора от уголовной ответственности было бы в этом случае несправедливым.

До принятия нового Уголовного кодекса данный вопрос решался положительно. Например, Б. Волженкин указывал на то, что если субъект в провокационных целях склонил должностное лице к получению материальных ценностей в виде взятки, а затем зая­вил о намерении того получить взятку или о фактической передаче ему ценностей, он не может быть освобожден от уголовной ответственности за содеянное. Однако виновен он не в даче взят­ки, а в подстрекательстве к получению взятки, так как фактичес­ки не добивался от должностного лица каких-либо действий своих интересах и умысел у него был направлен на другое63.

На сегодняшний день законодательная конструкция ст. 304 УК РФ не позволяет нам ответить положительно или отрицательно на поставленный вопрос. На наш взгляд, действия лица, провоцирующего должностное лицо на получение взятки, и преследующие цель искусственного создания доказательств обвинения или шантажа, должны быть квалифицированы как провокационные и яв­ляться основанием для привлечения его к уголовной ответствен­ности по ст. 304 УК РФ. А во избежание противоречий со ст. 291 УК РФ примечание данной нормы, а именно “лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если имело место вымогательство со стороны должностного лица или если лице добровольно сообщило органу, имеющему право возбуждать уголовное дело, о даче взятки”, необходимо дополнить фразой “за исключением случаев провокации должностного лица”.

При обсуждении ст. 304 УК РФ возникает еще один вопрос, подлежит ли уголовной ответственности, и на каком основании должностное лицо, спровоцированное на получение взятки? Этот вопрос ставился еще в советском постреволюционном уголовном праве в связи с появлением в Уголовном кодексе 1924 г. статьи, устанавливающей ответственность за провокацию, как дачи, так и получения взятки.

Так, комментируя ст. 115 УК РСФСР (провокация взятки), С.В. Познышев указывал, что тот, кого провоцируют на дачу взятки, в случае предложения таковой ответственности не подлежит64. Такой же позиции придерживались и некоторые другие авторы65.

___________________________________________________________________________

63 Волженкин Б. Освобождение от уголовной ответственности в связи с добровольным заявлением о даче взятки // Социалистическая законность. 1989, № 1. С. 14.

64Познышев С.В. Очерк основных начал науки уголовного права М., 1923. С.191.

65Жижиленко А.А.. Должностные преступления. М., 1923. С. 56.

В оживленной дискуссии, развернувшейся по этому вопросу на страницах журнала “Вестник советской юстиции”, большинство их не разделило изложенной точки зрения и полагало, что такая деятельность лиц должна рассматриваться, как преступление квалифицироваться как покушение на дачу взятки, мотивируя это тем, что общественная опасность деяния лица, спровоцированного на взятку, не меньше общественной опасности деятельности любого другого взяткодателя66.

Эту же позицию занял и Пленум Верховного суда Украинской ССР. В своем постановлении от 8 декабря 1925 г. Пленум указывал что, квалифицировать действия лица, спровоцированного на дачу взятки, “как обычную дачу взятки, было бы не только не правильно и незаконно, но и революционно нецелесообразно хотя бы  потому, что спровоцированный взяткодатель никогда бы не ног пользоваться льготами, которые предоставляет даже обычным взяткодателям ст. 114-1 УК РСФСР, так как провокатор первый доносит о получении взятки”67.

Если вопрос об ответственности лиц, спровоцированных на дачу взятки, в теории советского уголовного права решался неоднозначно, то вопрос о необходимости наказания лиц, спровоцированных на получение взятки, сомнений не вызывал с первых же установления ответственности за провокацию получения взятки68.  По мнению большинства ученых, лица, спровоцированные  на получение взятки, подлежат ответственности за покушение на получение взятки.

В настоящее время некоторые сотрудники правоохранительных органов высказывают мнение, согласно которому спровоцирован­ное лицо следует привлекать к административной ответственности, но ни в коем случае не к уголовной69. Это мнение основано на том, что умысла на получение взятки должностное лицо не имело, а провокатор своими действиями порождает его, и привлечение должностного лица к уголовной ответственности в этом случае будет нецелесообразно. Данная позиция представляется нам ошибочной, поскольку речь идет о деятельности лиц вменяемых, полностью осознающих общественную опасность содеянного и фактические обстоятельства дела. Момент возникновение умысла и побудительные мотивы на оценку подобного деяния как преступного влиять не должны.

    Судебная практика идет по пути привлечения спровоцированных и принявших предмет взятки либо коммерческого подкупа лиц к уголовной ответственности по ст. 290 УК “Получение взятки” либо соответственно по ст. 204 УК “Коммерческий подкуп”. Причем вызывает интерес тот факт, что осуждаются они как за оконченное преступление. Данное обстоятельство вызывает сомнение. Ряд ученых высказали свое мнение по этому вопросу. Так Н. П. Кучерявый отмечает, что действия лиц, спровоцированные на получение взятки, никогда не могут быть доведены до конца, поскольку отсутствует единый умысел на получение и дачу взятки. Получение взятки в случаях ее провокации будет представлять собой всегда лишь покушение на получение взятки70.

Такого же мнения придерживается С. Г. Закутский: “Провокация взятки не исключает ответственности спровоцированного, его действия подлежат квалификации по статье УК о покушение на получение взятки”71.

________________________________________________________________________________

66Вестник советской юстиции. 1924. № 16; 24 и др.

67Там же. 1926. №13(71). С. 550.

Вопрос  об освобождении от ответственности лиц, спровоцированных на предложение взятки, в законодательном порядке был разрешен лишь УК Груз. ССР в ред. 1923 г.

68Утевский Б. С. Уголовное право. М., 1950. С. 151; УК РСФСР (Комментарий). 1944, 1946 гг. и др.

69 Старченков П. Наживка для взяточника // Налоговая полиция. 1996. № 12

70 Кучерявый Н. П. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. М, 1957. С. 184.

71Закутский С. Г. Ответственность за взяточничество по советскому уголовному праву. М., 1953. С. 13.

В юридической литературе существует мнение, согласно которого  взяточничество предполагает наличие двух субъектов — взяткодателя и взяткополучателя. Так, по мнению В. Д. Иванова, в ситуации, когда лицо, которое по заданию сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов вручает “меченные” деньги, не может быть признано взяткодателем, поскольку в действительности, передавая деньги, оно не добивается выполнения от взяткополучателя никаких действий либо бездействии в своих интересах или представляемых им лиц, т. е. оперативных работников, чье задание он выполняет. Не может он выступать и в роли посредника, поскольку оперативные работники  также не добиваются от взяткодателя выполнения каких-либо действий. Цель и у лица, передающего деньги, и у оперативных работников одна — разоблачить взяткополучателя. А поскольку указанное лицо не является взяткодателем, то и освобождение его от уголовной ответственности по основаниям, предусмотренным примечанием к ст. 291 УК РФ, по мотивам вымогательства у него и либо добровольного заявления о даче взятки не вытекает из той  роли, которую он выполняет по заданию сотрудников оперативных аппаратов. “Таким образом, указывает В. Д. Иванов, — складывается парадоксальная ситуация, когда есть взяткополучатель, но отсутствует взяткодатель, что должно исключать само понятие взяточничества. В данной ситуации речь может идти только о приготовлении к получению взятки, а не о покушении на нее, и тем более нельзя вести речь об оконченном преступлении, как это квалифицирует суды в настоящее время”72.

Приведенная доктринальная позиция не может считаться бесспорной. Но, тем не менее, следует согласиться, что в соответствии с приведённым умозаключением, в действиях лица, дающего взятку отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 291 УК РФ “Дача взятки”. Вполне определенно по данному вопросу высказывается П. С. Яни, который указывает на то, что действия лица, передающего деньги или иные ценности должностному как взятку по договоренности с правоохранительными органами, нельзя рассматривать в качестве дачи взятки, поскольку гражданин не преследует в данной ситуации цели — передачи ценностей за конкретные действия хотя бы по тому, что понима­ет: должностное лицо эти действия в связи со своим арестом  (задержанием, возбуждением уголовного дела) совершить не сможет. А желание достижения соответствующей цели — обязательный элемент субъективной стороны дачи взятки73.

Профессор Ю. И. Ляпунов считает, что взяточничество — со­бирательный термин, охватывающий собой два самостоятельны? состава должностных преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления — получение взятки и дачу взятки. Каждое из названных посягательств на указанные интересы в качестве оконченных деяний не может быть совершенно само по себе, вне связи с другим преступлением. Они, следовательно, находятся относительно друг друга в положении так называемого необходимого соучастия, при котором отсутствие факта дачи взятки означает и отсутствие ее получения74.

____________________________________________________________________________

72Иванов В.Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сбор­ных трудов РГЭА. Ростов н/Д. 1996.

73Яни П. С. “Подконтрольная” взятка // Уголовное право. 1998. № 2. С. 29.

74Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенна часть / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 450.

На мой взгляд, следует согласиться с П. С. Яни в том плане, что такая теория базируется на материально-правовом “фундаменте” То есть для того чтобы деяние было расценено, как преступление необходимо, чтобы оно обязательно нанесло вред конкретным реально существующим общественным отношениям или поставило бы их под угрозу причинения вреда. При проведении же оперативного эксперимента с целью выявления факта взяточничества, как и при ряде иных “подконтрольных” преступлений общественные отношения не страдают. Оговоримся, что мы не отождествляем оперативный эксперимент, основывающийся на реальных исходных данных, и эксперимент произвольный, образующий собственно провокацию.

Таким образом, подразумевается, что отсутствие желания ее стороны мнимого взяткодателя передать ценности за совершений должностным лицом действий (бездействия), т. е. именно в качестве взятки, исключает возможность объективной оценки действия как дачи взятки.

 Нельзя забывать, что взяточничество всегда относилось и относится к категории “выявляемых” преступлений, т. е. к преступлениям, сведения о которых получены оперативным путем. При их раскрытии проводятся оперативные мероприятия, например «оперативный эксперимент», где в роли лица, дающего взятку,  либо оперативный работник, либо иное лицо по просьбе тех же оперативных работников. Следовательно, если мы будем придерживаться вышеприведенной точки зрения, то лица, по отношению, к которым проводился оперативный эксперимент, должны будут освобождаться от уголовной ответственности, поскольку отсутствует взяткодатель.

На наш взгляд, последствия этой политики могут быть самыми плачевными — взяточники, выявленные таким путем, будут иметь привилегированное положение. Если придерживаться позиции И. Ляпунова, их действия не будут содержать состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, и соответственно данные лица подлежат освобождению от уголовной ответственности. Если мы будем квалифицировать выше названные действия как приготовление к преступлению, как предлагает В. Д. Иванов, то по ч.1 ст. 291 УК РФ данные лица также не будут подлежать ответственности, так как в соответствии с ч. 2 ст.30 УК РФ за приготовление уголовная ответственность наступает только в случае совершения виновным тяжкого и особо тяжкого преступления, а ч.1 ст.291 УК РФ относится к преступлениям средней тяжести.

Если придерживаться предлагаемого В. Д. Ивановым подхода по отношению к провокации взятки и коммерческого подкупа, то при удачном исходе провокационных действий со стороны сотрудников ОВД должностное лицо следует освободить от уголовной ответственности за получение взятки, так как действия спровоцированного лица согласно излагаемой теории преступными считаться  могут.

При провокации взятки мы не имеем того сложного двуединого действия, которое характерно, по мнению некоторых юристов, для состава взяточничества. Действия виновного при провокации взятки лица и действия спровоцированного на получение взятки не имеют, как ранее мы уже отмечали, тесной органической связи являются выражением различных по своему содержанию умыслов. А поэтому и момент окончания провокации взятки ни какой мере не влияет на момент окончания действий спровоцированного лица.

Не следует также забывать, что как дача, так и получение взятки — преступления с формальным составом, и для привлечет лиц, виновных в совершении данных преступлений, к уголовное ответственности, достаточно наличия факта дачи либо получение материальной ценности. На квалификацию по ст. 291 УК РФ так же не будет влиять то, с какой целью были переданы эти ценности. А следовательно, квалифицировать действия должностного лица в случае провокации, при условии, что должностное лицо осознанно приняло ценности, необходимо как оконченное преступление или как покушение на него, в зависимости от конкретной ситуации.

Наше мнение основано на следующих посылках. Допустим, что осуществляются провокационные действия по отношению к должностному лицу. В одном случае, когда данное лицо осознанно принимает хотя бы часть предоставляемых ценностей, его действия подпадают под ст. 290 УК РФ, так как виновный выполнил действия, описанные в объективной стороне данного состава преступления. Из самой же статьи (ст. 290 УК) следует, что для признания действий субъекта преступления оконченными важен не посредственно сам факт принятия им взятки. Ошибочное представление взяткополучателя о намерении лица, передающего ценности, для которого также необходим факт принятия данным лицом взятки, а не выполнение каких-либо действий в пользу за вознаграждение, не должно иметь юридического значения для квалификации. В данном случае мы можем говорить фактической ошибке со стороны лица, принявшего ценности. Если исходить из правил уголовно-правовой оценки деяния, содержащего фактическую ошибку, то предлагаемые нами варианты квалификации не противоречат теоретическим основам уголовного права.

Иная ситуация возникает, когда взяткополучателя задерживают в момент передачи ценностей. На наш взгляд, в этом случае деяние следует квалифицировать как оконченное преступлена лишь тогда, когда должностное лицо приняло хотя бы часть взятки. При этом не должно иметь значения, могло ли данное лицо распорядится полученными ценностями.

В связи с этим, нельзя согласиться с П. Ф. Яни, который при подобных ситуаций проводит аналогию с хищениями. По его мнению, если лицо было сразу же задержано с поличным и не могло, таким образом, распорядиться полученными ценностями, и поэтому так и не стало обладать ими фактически, то такие действия надлежит квалифицировать как покушение на получение взятки75.

Хищение со взяточничеством сравнивать нельзя, так как хищения в большинстве своем — преступления с материальным составом, а получение и дача взятки — это преступления с формальным, поэтому для квалификации взяточничества как оконченного преступления не требуется, чтобы виновное лицо имело возможность распорядиться полученными ценностями.

Если же в момент передачи ценностей должностное лицо было задержано, но при этом взятка по независящим от воли взяткодателя обстоятельствам не была получена, то следует квалифицировать действия  виновного как покушение на преступление.

В теории уголовного права существуют споры относительно оценки получения должностным лицом от гражданина ценностей за совершение действий, которые оно заведомо совершить не может: получение взятки либо мошенничество? 

Так, Здравомыслов полагал, что даже если лицо не могло выполнить обусловленные взяткой действия, оно получило незаконное вознаграждение, поддерживая тем самым у взяткодателя заблуждение или даже уверенность о возможности таким путем добиться желаемого, а также и о том, что оно имеет необходимые правомочия  для решения интересующего взяткодателя вопроса.

Посягательство, по мнению Б. В. Здравомыслова, на работу и престиж государственного аппарата в таких случаях налицо, и есть основания рассматривать содеянное как оконченное преступление  - получение  взятки76.

____________________________________________________________________

75ЯниП.С. Подконтрольная взятка // Уголовное право. 1998.  №2. С.32.

76Здравосмыслов Б. В. Квалификация взяточничества. М., 1991. С. 24.

Такого же мнения придерживается и Б. В. Волженкин, который считает, что получение взятки считается оконченным преступлением с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки, независимо от того, выполнило ли оно обусловленные действия или нет, собиралось выполнить это действие или нет77.

В данном предложении делается акцент именно на элементы субъективного восприятия взяткодателя, а не взяткополучателя. Мы же считаем, что необходимо учитывать умысел именно взяткополучателя, так как именно его восприятие происходящего оказывает вполне объективное, реальное воздействие на охраняемый уголовным законом объект. Именно от него зависит, будет ли поврежден объект, охраняемый статьями главы 30 УК РФ. Руководствуясь изложенными соображениями, мы полагаем значимой для квалификации, прежде всего оценку должностным лицом того, в каком качестве ему передаются ценности.

Мы присоединяемся к точке зрения, в соответствии, с которой в случае осознанного принятия должностным лицом тех или иных материальных ценностей, и при этом заведомо не имеющим возможности исполнить то, за что они ему передаются, деяние следует квалифицировать как мошенничество.

Аргументом данного решения служит ряд соображений. Во-первых, при данных обстоятельствах, но мнению должностного лица, не страдает объект, защищаемый статьями главы 30 УК РФ. Во-вторых, в Постановлении Пленума Верховного суда РФ 10.02.2000 г. сказано только то, что ответственность за взяточничество наступает независимо от того, когда вручена взятка — или после совершения действия или бездействия, выполнены какие-либо действия в интересах взяткодателя. Но из сказанного, однако, не следует, что необходимо распространять данное разъяснение Пленума и на ситуации, когда получатель вообще изначально не может выполнить обещанного, но деньги или иные ценности, не менее, принимает. В-третьих, в названном постановлении Пленума указано, что действия “мнимого посредника” образуют состав мошенничества, а вовсе не посредничества во взяточничестве

Допустим, что осуществляется провокация по отношению должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, в результате чего провоцируемый принимает ценности, но не собирается исполнить то, за что они ему передаются. В этой обстановке у правоприменителя может возникнуть вопрос об основаниях привлечения  данного лица к уголовной ответственности. Следует ли его привлекать к ответственности за мошенничество, если следует, то, как за покушение на мошенничество, либо как за оконченное преступление?

Учитывая то обстоятельство, что мошенничество выступает одной из форм хищения и преступление признается оконченным с момента получения возможности распорядиться полученными ценностями, то, на наш взгляд, действия виновного следует квалифицировать как покушение на мошенничество только в том случае, если субъект был задержан в момент передачи вышеуказанных ценностей. В случае если провоцируемый имел возможность распорядиться полученными ценностями, то соответственно его действия надлежит квалифицировать как оконченное мошенничество.

____________________________________________________________________________

77 Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. В. И. Радченко. С. 523.

В теории уголовного права вопрос об ответственности за провокацию взятки рассматривается только применительно к частным лицам. Однако в отдельных случаях провокаторами могут выступать и сотрудники правоохранительных органов. В последнем случае, следует отличать провокацию взятки от попытки раскрытия факта взяточничества. Федеральный закон “Об оперативно-розыскной

деятельности” (п. 14 ст. 6) дает право оперативным аппаратам проводить “оперативный эксперимент”.

Следует заметить, что деятельность спецслужб правоохранительных органов никогда не подвергалась тщательному правовому анализу. Принято было считать этот вопрос не столько правовым, оперативно-тактическим и не подлежащим открытому обсуждению. В этих условиях правоохранительным органам приходится прилагать немало усилий, для того, чтобы выявить и доказать конкретные факты взяточничества. Иногда данными структурами  нарушается закон, т. е. используются средства и методы борьбы с преступлениями, которые не всегда соответствуют  закону. Это обстоятельство актуализирует необходимость глубокого исследования проблемы ответственности за провокацию не только в теории уголовного права, но и в оперативно-розыскной деятельности, в целях правильного решения вопросов отграничения законной деятельности сотрудников оперативных аппаратов от провокации.

Создание лицами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, доказательств виновности во взяточничестве субъектов, которые в действительности взяток не получали, содержит все признаки состава преступления, предусмотренного ст. 30 УК РФ. Ничего общего с оперативным экспериментом такая деятельность не имеет, так как ее цели полностью противоположны целям и задачам оперативно-розыскной деятельности.

Статья 8 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности” определяет основные цели проведения оперативного эксперимента. Ими являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие тяжких преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших часть 2 ст. 8 данного Федерального закона определяет и основания проведения эксперимента, называя среди них наличие информации “1. О признаках подготавливаемого, совершаемого или ее вершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно. 2. О лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно”.

Вместе с тем, в законе “Об оперативно-розыскной деятельности” наблюдается ряд пробелов, которые затрудняют работу оперативных аппаратов в связи с проведением оперативного эксперимента. Одним из них выступает отсутствие законодательного определения оперативного эксперимента. Толкование предлагают авторы Комментария к Закону “Об ОРД”. Так, по мнению Л. Н. Башкатова, оперативный эксперимент — “это проведение необходимых опытных действий, воспроизведение действий, обстановка или иных обстоятельств подготовки или совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также выявление и установленных лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, целях проверки и оценки собранных данных или получения новых данных об обстоятельствах их совершения, а также лицах причастных к этому”78

____________________________________________________________________

78Л.Н. Башкатов. Комментарий к Федеральному закону “Об оперативке розыскной деятельности” / Под ред. А. Ю. Шумилова. М., 1997. Ст. 6. С. 76.

Очень часто сотрудники правоохранительных органов, получив информацию о коррумпированности должностного лица, не проверяют ее, а спешат проводить оперативные мероприятия, тем самым ставят себя в роль провокатора.

Необходимо уяснить, что оперативный эксперимент допустим только лишь для выявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к совершенному преступлению79. Безусловно, следует присоединиться к мнению Л. Н. Башкатова о том, что при проведении оперативного эксперимента запрещается производить действия, унижающие честь и достоинство граждан, а также искусственно создавать доказательства совершения преступления. Должностные лица правоохранительных органов, допустившие такие действия, привлекаются к ответственности по ст. 285, 286, 303, 304 УК РФ. “Достоверность результатов оперативного эксперимента достигается проведением опытных действий  в максимально приближенной к действительности обстановке и при отсутствии какого бы то ни было подстрекательства или содействия преступлению”80. Таким образом, авторы Комментария признают, что оперативный эксперимент по своей правовой природе и социально-правовым целям не имеет ничего общего с провокацией или содействием преступлению.

Критерием отграничения правомерных действий сотрудников оперативных подразделений и следственных работников от провокационного поведения в процессе выявления взяткополучате­ля являются, по нашему мнению, инициативные действия со стороны последних. Само предложение дать взятку, поступившее в адрес гражданина со стороны должностного лица, уже представляет собой умышленное действие, направленное на создание ус­ловий для совершения преступления, т. е. приготовление к преступлению. Поэтому проведение оперативного эксперимента в подобной ситуации не является провокацией. Данные действия не инициируют преступное поведение лица, а вмешиваются уже в начавшуюся реализацию преступного умысла, удостоверяя внешние события и факты81.

В случае отсутствия согласия должностного лица на получение взятки, если при этом провокатор продолжает склонять его к совершению преступления, данное лицо (провокатор) должно быть  привлечено к уголовной ответственности за подстрекательство к получению взятки. Данная правовая оценка предопределяется еще и тем, что провокатор, вручая деньги или иные ценности, не пре­следовал цели обеспечения совершения каких-либо действий (без­действия) со стороны должностного лица в своих интересах или интересах третьих лиц. Сотрудники оперативных аппаратов должны нести ответственность как организаторы провокации при условии, если они знали об инициативе дачи взятки со стороны используемого ими для разоблачения взяточника лица.

В жизни возможна иная ситуация, когда контакт с разрабатываемым начинается с предложения дать взятку, а не с ожидания потребует ли ее вновь сам “проверяемый”. В этом случае могут возникнуть проблемы с оценкой правомерности действий правоохранительных органов.

_________________________________________________________________________________

79В.И. Михайлов. Комментарий к Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности” / Под ред. А. Ю. Шумилова. Ст.8. М., 1997. С. 98.

80Л.Н.Башкатов. Указ. соч. Ст. 8. С. 77.

81Котин В.П. Провокация взятки (К проблеме совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 84.

Многие практические работники ошибочно полагают, что ст. 304 УК РФ, а также дополнения уголовного закона нормой об ответственности за провокацию любого другого преступления сведут “на нет” все усилия по выявлению не только взяточников, но и лиц, совершающих иные преступления (например, по выявлению лиц, совершающих автомобильные кражи).

Так, некоторые практические работники считают, что признаками провокации (как родового понятия) обладают действия сотрудников ОВД, которые выставляют автомобильные “ловушки”. Но в данном случае они не правы. Во-первых, машина-ловушка рассчитана не на действия какого-то конкретного лица, а на неопределенный круг лиц, как правило, уже заранее подыскивающих объект преступного посягательства. Во-вторых, сотрудники не предлагают совершить кражу, инициатива исходит от самого преступника. Виновный действует с заранее обдуманным, но неопределенным умыслом, который конкретизируется по поводу того или иного предмета, а изобличается на специально установленном те — “ловушке”. Данное обстоятельство не должно исключать уголовную ответственность виновного, но его действия необходимо  квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на него. Действия сотрудников в этом случае будут правомерными, не содержащими элементов провокации.

Для проведения оперативных мероприятий по выявлению и документированию признаков взятки необходимо наличие оснований, установленных законом. Основанием же является полученная от граждан информация об имевшем место в отношении них вымогательстве взятки. Мы допускаем существование и иных источников в подобной информации, чаще всего они связаны с деятельность лиц, сотрудничающих с правоохранительными органами на конфиденциальной основе (ст. 17 Закона “Об ОРД”). Но нельзя забывать о том, что информация конфидентов может быть ложной. В связи с этим А. Б. Наумец указывает: “Сообщение сведений в любой форме (устно, письменно или иначе) органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, умышленно искажающих данные, как о событии преступления, так и о лицах, его совершивших, согласно уголовному законодательству рассматривается как заведомо ложный донос по ст. 306 УК РФ”82. Однако представляется спорной позиция названного автора относительно искусственного создания доказательств обвинения. По мнению А. Б. Наумец, следует квалифицировать по ст. 306 УК РФ деятельность конфидента, которая сопряжена с сообщением заведомо ложной информации, несущей искусственное создание доказательств обвинения83. На наш взгляд, следует особо оговорить  случаи, когда конфидент, передавая заведомо ложную информацию о получении кем-либо взятки или предмета подкупа, специально преследует цели провокации взятки либо коммерческого подкупа. Проводимый оперативный эксперимент в этом может быть расценен как провокационный. По нашему мнению, в действиях такого недобросовестного конфидента следует усматривать совокупность составов — заведомо ложный донос и покушение на провокацию взятки либо коммерческого подкупа (соответственно ст. 306; ч. 3 ст. 30, ст. 304 УК РФ). Разумеется, вопрос о соучастии в провокации со стороны оперативных работников не встанет при условии, что они находились состоянии добросовестного заблуждения относительно истинны: намерений и замысла конфидента.

__________________________________________________________________________

82Наумец А. Б. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»  Под ред. А. Ю. Шумилова. М., Ст. 17. 1997. С. 158-159.

83 Там же С. 159.

Для избежания подобных ситуаций и разоблачения взяточника законным путем требуется предварительное проведение оперативных мероприятий по документированию факта вымогательства взятки, для чего требуется данный факт вымогательства зафиксировать негласно на видео или магнитофонную запись. И уже после подтверждения факта вымогательства со стороны должностного лица необходимо проводить оперативный эксперимент. В этом смысле совершенно правильной является позиция В. П. Котина “Установить в процессе судебного разбирательства правомерность поведения оперативных работников не всегда представляется возможным, ибо многие юридически значимые факты могут быть секретными и оставаться за рамками уголовного дела. Однако любом случае в материалах уголовного дела должны иметься, как основание для дальнейших мер по документированию взятки, сведения о подготавливаемом или совершаемом конкретном преступлении. Это могут быть заявление потерпевшего о вымогательстве  у него взятки, рапорт или иные документы. Эти документы должны быть зарегистрированы в установленном законом порядке до проведения оперативно-розыскных мероприятий”84. И хотя предмет нашего исследования ограничен уголовно-правовым аспекте отметим все же, что проблема документирования результатов оперативного эксперимента и придания им статуса доказательств уголовном процессе является весьма и весьма острой с точки зрения доказывания, как взятки, так и провокации взятки.

Необходимо отметить, что достаточно распространенным дом провокации являются действия сотрудников правоохранительных органов по реализации оперативной информации о возможном противоправном поведении того или иного должностной лица. В связи с этим позволим себе не согласиться с суждение И. Михайлова о том, что оперативный эксперимент проводится только в отношении уже совершенного и оцененного с высокой долей вероятности как преступное деяния, но и одновременно с совершением  проверяемым лицом противоправных ний85. Последняя посылка нуждается в уточнении. Если оперативный эксперимент производится вне пределов оснований, оговоренных в ст. 7 Закона “Об ОРД”, то логично предположить, что “проверяемое” лицо попало в поле зрения оперативных структур при отсутствии о его деятельности каких бы то ни было признаков противоправности. В подобных ситуациях полученная оперативная информация носит лишь общий предположительный  характер, и спецслужбы сами инициируют дальнейшие противоправные действия, используя доверенных лиц или иных граждан86. Ким образом, провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим основаниям:

I) при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона “Об оперативно-розыскной деятельности”;

2)  при провокации инициатива получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом исходит от самих сотрудников,  а при оперативном эксперименте она должна исходить  должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции и коммерческой организации, т. е. лица, могущего быть субъектом  ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

____________________________________________

84Котин. В П. Провокация взятки (К проблеме совершенствования законодательства)// Государство и право. 1996. № 2 С 85.

85Михайлов В.И.И. Указ, соч. С. 76.

86Котин В.П. Указ. соч. С. 85.

3) При провокации взятки либо коммерческого подкупа могут искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте — подтверждение и документировании сведений о вымогательстве взятки либо коммерческого подкупа (либо иным приготовлении к названным преступлениям) и привлечении виновных к уголовной ответственности.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, проведении оперативного эксперимента по выявлению кои может возникнуть множество проблем, — как уголов­ных, так и этических. Во избежание этого необходимо найти такой путь борьбы с таким злом, как коррупция в государствен­ных, муниципальных службах и коммерческих организациях, ко­торый не противоречил бы ни Федеральному закону “Об оперативно-розыскной деятельности”, ни уголовному закону.

Попытаемся оценить некоторые предложения практических работников. Так, некоторые из них считают, что необходимо со­здать специальные группы и тайно запускать их в “коридоры власти” и предлагать должностным лицам и любым государственным служащим мзду. А тех, кто взял, к уголовной ответственности не привлекать, а привлекать к иной, например, дисциплинарной или административной ответственности с последующим увольнением со службы. Для того чтобы после таких действий в свой адрес правоохранительные органы не выслушивали обвинения в правонарушении по проведению вышеназванных действий.

Это предложение не ново. Так, директор ФСБ Н. Ковалев, говоря о проблемах коррупции, предлагал создать при одном и финансовых ведомств специальную организацию, которой было бы дано право проводить эксперимент на так называемое “мнимое благоприятствование”. Иными словами, человек приходит пакетом документов к чиновнику, просит “побыстрее решить вопрос” и предлагает взятку. Если чиновник не устоял, он несет ответственность административную, сопряженную с увольнение” со службы, но ни в коем случае не уголовную87.

Идея создания специального органа, который будет использовать провокацию как способ борьбы со взяточничеством, конечно, имеет свои плюсы и минусы. Нам все же представляется справедливым мнение о том, что правоохранительные органы не должны и не имеют права заниматься подобной практикой. Их основной задачей является борьба с преступлениями, а не их провоцирование.

“Провокация взятки либо коммерческого подкупа, — пишет Н. Егорова, — осуществляется в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Но искусственное создание доказательств коррупции возможно не только попытки передачи взятки, но и путем создания косвенных доказательств (подлога документов, фабрикации вещественных доказательств и т.д.)”88.

В этом случае у правоприменителей могут возникнуть трудности в квалификации действий виновных. Если эти действия совершены лицом, производящим дознание, следователем, прокурором защитником, то их надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 303 УК РФ. Но как быть, если эти действия выполнил любой другой не являющийся специальным субъектом? По ст. 303 УК РФ такое лицо мы привлечь не можем, так как закон отграничения субъектов данного преступления.

________________________________________________________________________

87 “Наживка” для взяточника // Налоговая полиция. 1996. № 12.

88Егоров Н.  Указ соч. С. 27.

Кроме того, заявление, поданное виновным в правоохранительные органы об имевшем место в отношении него вымогательстве взятки, не может считаться документом, являющимся доказательством по уголовному делу. Заявление о готовящимся или совершенном преступлении является лишь основанием к возбуждению уголовного дела. Следует констатировать, что подобные действия общих субъектов при наличии соответствующих признаков можно квалифицировать как заведомо ложные показания, заведомо ложный донос и т. п. 

Не охватываются понятием “провокации взятки либо коммерческого подкупа” действия должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, склоняющих граждан к передаче имущественных благ с целью, указанной в ст. 304 УК РФ. Мы присоединяемся к мнению той о том, что такие лица должны нести уголовную ответственность по ч. 2 или ч. 3 ст. 303 УК РФ, либо по ст. 286 УК РФ (превышение должностных полномочий), либо по ст. 201 УК РФ (злоупотребление полномочиями) в зависимости от специальных признаков субъекта преступления89.

Действия, о которых говорится в ст. 304 УК РФ, совершенные частным лицом, по признакам состава преступления похожи на преступление, описанное в ст. 306 УК РФ. Так, письменное либо устное заявление о готовящемся преступлении (вымогательстве взятки с целью, указанной в ст. 304 УК РФ), которого не существует в действительности, образует состав преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ. Поэтому вполне понятно предложений ряда юристов квалифицировать действия виновных по ст. 304 УК РФ и ст. 306 УК РФ, конечно, при условии, если доказан умысел на заведомо ложное сообщение90. Несмотря на то, что факт пода­чи заявления о преступлении, которого не существует, говорит о наличии умысла к заведомо ложному доносу, нельзя забывать о том, что провокация взятки либо коммерческого подкупа не охватывается признаками заведомо ложного доноса. Заведомо ложный донос является лишь предпосылкой для привлечения уполномоченными органами заведомо невиновного лица к уголовной ответственности, своего рода приготовлением к обеспечению   таких действий. Провокация же предполагает совершенно конкретные действия, направленные на искусственное создание модели якобы содержащей признаки составов ст. 204 или ст. 290 УК РФ. Другое дело, если провокация взятки либо коммерческого подкупа совершена одним лицом, а заведомо ложный донос — других и эти лица действуют по предварительному сговору. Содеянное первым субъектом нужно квалифицировать по совокупности ст. 304 и 33, ч. 2 ст. 306 УК РФ, содеянное вторым (если он не участвовал в совершении провокационных действий) — только по ч. ст. 306 УК РФ. Если второй субъект выполнял функцию организатора, подстрекателя или пособника (и не был соисполнителем преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ), содеянное еле дует квалифицировать по ст. 33 и 304 УК РФ.

Проблемы квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа, а также разграничения со смежными статьями УК РФ будут возникать до тех пор, пока следственная и судебная практика не наберет достаточного опыта борьбы с вышеперечисленными преступлениями.

________________________________________________________________________

89Егорова Н. Указ соч. С. 27.

90Егорова Н. Указ. соч. С. 27.