style='margin-left:0cm'>1.2. Объективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа

В новом Уголовном кодексе Российской Федерации, вступив­шем в силу с 1 января 1997 г., ст. 304 “Провокация взятки либо коммерческого подкупа” отнесена к главе 31 “Преступления про­тив правосудия” раздела X “Преступления против государствен­ной власти”.

Являясь уродливой формой борьбы с взяточничеством или одной из форм сведения личных счетов, провокация взятки либо коммерческого подкупа представляет собой серьезную обществен­ную опасность. Поэтому лицо, которое виновно в провокации взятки, должно подлежать уголовной ответственности. Но для правильной уголовно-правовой оценки действий виновного необ­ходимо уяснение всех признаков элементов состава преступления.

По смыслу ст. 304 УК РФ, которая помещена в главу 31 “Пре­ступления против правосудия”, объектом данного преступления являются общественные отношения в сфере осуществления пра­восудия. Данное положение существовало не всегда. Так, еще в теории советского уголовного права доминировало мнение, со­гласно которому объекты дачи, получения и провокации взятки совпадают10. Что касается провокации взятки, то такое утвержде­ние, на наш взгляд, является ошибочным. Сравнивать дачу, полу­чение взятки с провокацией взятки либо коммерческим подкупом в корне неправильно, так как объект данных преступлений суще­ственно различается. Позиция законодателя, включившего состав ст. 304 УК “Провокация взятки либо коммерческого подкупа” в главу 31 “Преступления против правосудия” вполне обоснована с учетом специфики тех общественных отношений, которым при­чиняется или может быть причинен вред данным посягательством.

В теории уголовного права под объектом уголовно-правовой охраны являются социально значимые позитивные общественные отношения11.

При выделении определенной группы общественных отноше­ний в качестве родового объекта следует исходить, прежде всего, из того — какая группа общественных отношений была затрону­та данным преступным деянием и подверглась негативному с со­циально-правовой точки зрения воздействию.

Так, проф. Б.В. Здравомыслов под объектом провокации взят­ки либо коммерческого подкупа понимает законную деятельность должностных лиц либо лиц, выполняющих управленческие функ­ции в коммерческих организациях12.

____________________________________________________________________________________

10См. например: Утевский В. А. Советское уголовное право. Особенная часть. М., 1951. С. 351; Гельфанд И. А. Советское уголовное право. Часть Особенная / Под  ред. П. П. Михайленко. Глава 8. Киев, 1969. С. 420—430; Чепульченко А.М. Советское уголовное право. Часть Особенная: Учебное пособие / Под ред. Е. А. Смирнова, А. Ш. Якупова. Глава 7. Киев, 1975. С. 315—318; Кириченко В. Ф. Курс советского уголовного права/ Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина, В. М. Чхиквадзе. Том 6, раздел 1. М., 1971. С 84-85, и др.

11См. например: Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уго­ловному праву. М., 1960. С. 4; Таций В. Я. Объект и предмет преступления по советскому уголовному праву. Харьков, 1982. С. 94; Фролов Е. А. Объект уголов­но-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на со­циалистическую собственность. Автореф... доктора юридических наук. Сверд­ловск, 1971. С. 10; Коржанский Н.И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980. С. 27; Глистпип В. К. Проблема уголовно-правовой охраны об­щественных отношений. Л., 1979. С. 9—10; Кременов И. Н. Объект уголовно-правовой охраны // Деятельность юрисдикционных органов по охране прав лич­ности. Сборник научных трудов МЮИ МВД РФ. М., 1994. С. 51—52, и др.

12Уголовное право Российской Федерации. Особенная Часть /Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 459.

Б. В. Здравомыслов считает, Что провокацию взятки либо ком­мерческого подкупа можно отнести к числу посягательств на пра­восудие лишь весьма условно и с очень большими оговорками. В пользу данного суждения им приводятся следующие аргумен­ты: либо должностное лицо, которое провоцируется на искусст­венное создание доказательств обвинения, является представите­лем системы правосудия в широком смысле слова, и тогда провокация осуществляется для его дискредитации, либо целью действий виновного является искусственное создание материалов, по которым будет возбуждено уголовное дело, и тем самым осу­ществляется посягательство на деятельность правосудия13.

В теории уголовного права существует иная точка зрения, вы­сказанная В. Д. Ивановым, согласно которой родовым объектом ст. 304 УК РФ является нормальная деятельность органов дозна­ния и предварительного следствия в сфере осуществления право­судия14. Аналогичной позиции придерживается и ряд других ав­торов15.

Точка зрения проф. Б. В. Здравомыслова, безусловно, содержит рациональное зерно, но если следовать предложенной логике, то провокацию взятки следует отнести к главе 30 “Преступления против государственной власти, интересов государственной служ­бы и службы в органах местного самоуправления”, а провокацию коммерческого подкупа следует отнести к главе 23 УК РФ “Преступления против интересов службы в коммерческих и иных орга­низациях”. Вместе с тем, по воле уголовного законодателя, данное преступление отнесено к группе деяний, причиняющих вред или ставящих под угрозу причинения вреда общественные отно­шения в сфере нормального, законного отправления правосудия.

В связи с этим нам представляется более точной вышеприве­денная позиция В. Д. Иванова, поскольку она содержит указание именно на те общественные отношения, которые страдают от пре­ступных действий виновного лица.

Вместе с тем не следует забывать, что изучаемыми действия­ми может быть причинен вред и иным общественным отношени­ям. Справедливо суждение Н. И. Коржанского о том, что “конку­ренция непосредственных объектов преступления порождается сложностью общественной жизни. Многие преступные деяния причиняют вред одновременно различным общественным отноше­ниям. Устанавливая уголовную ответственность за определенное преступление, законодатель учитывает данное обстоятельство. Конструкция состава преступления, отнесение его к определенной главе в системе УК производится с учетом вреда, причиняемого всем общественным отношениям — непосредственным объектам. Однако решающим здесь выступает основной непосредственный объект, т. е. то общественное отношение, ради охраны которого из­дается соответствующая норма и причинение вреда которому составляет социальную сущность данного преступления. Причи­ненный при этом вред в сфере дополнительного (второстепенно­го) объекта отодвигается на второй план, но из виду не упускает­ся”16.

_____________________________________________________________________________

13Там же.

14Иванов В. Д.. Преступления против правосудия. Ростов н/Д, 1997. С. 57.

15См. например: Голоднюк М. Н. Уголовное право Российской Федерации. Особенная Часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. М., 1997. Гла-ва17. С. 599.

16 Коржанский Н. И. Правила квалификации преступлений с учетом призна­ков объекта //Советское государство и право. 1985. № 5. С. 81.

Следует предположить, что ст. 304 УК РФ относится к числу двуобъектных преступлений, в связи, с чем необходимо точно ус­тановить непосредственный объект данного преступления. Уго­ловное право различает два вида непосредственного объекта: ос­новной непосредственный объект и дополнительные объекты преступного посягательства. Вопрос о том, какой именно непос­редственный объект является основным, а какой дополнительным, решается в зависимости от его связи с родовым объектом17.

При выделении определенной группы общественных отноше­ний в качестве основного непосредственного объекта посягатель­ства необходимо исходить из следующих требований, какое из группы затронутых преступлением общественных отношений яв­ляется наиболее важным, какому общественному отношению причинен наиболее существенный ущерб, а также какой вид обще­ственных отношений всегда при совершении данного вида преступления терпит ущерб18. В нашем случае наибольший ущерб причиняется нормальной деятельности органов дознания и пред­варительного расследования, в виде нарушения предусмотренно­го уголовно-процессуальным законом порядка сбора, проверки и оценки доказательств. Права и охраняемые законом интересы личности, пострадавшей от провокационных действий, следует от­нести к дополнительному объекту.

Итак, при провокации взятки, т. е. при передаче (попытке пе­редачи) должностному лицу либо лицу, выполняющему правлен­ческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа действи­ями провокатора непосредственно причиняется ущерб нормаль­ной деятельности органов правосудия и интересам лиц, спровоци­рованных на взятку либо коммерческий подкуп. Следовательно, родовым объектом данного преступления является нормальная деятельность органов правосудия. Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа высту­пает предусмотренный уголовно-процессуальным законом поря­док сбора, проверки и оценки доказательств, а дополнительным непосредственным объектом выступают права и законные интере­сы спровоцированных лиц.

Общественная опасность провокации взятки либо коммерчес­кого подкупа заключается в том, что такими действиями не толь­ко подрывается репутация должностного лица либо лица, выпол­няющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но, главным образом, искусственно создается повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым

отвлекаются силы и средства органов предварительного расследо­вания от процессуальной деятельности по делам, по которым дей­ствительно совершено преступление, грубо нарушаются принци­пы правосудия в Российской Федерации. Этим и объясняется, что преступление в виде провокации взятки либо коммерческого под­купа отнесено законодателем к преступлениям против правосудия.

Для решения практических задач применения уголовного за­кона важно определить, что является предметом провокации изу­чаемого преступления. В теории уголовного права под предметом провокации взятки либо коммерческого подкупа понимаются деньги, ценные бумаги, иное имущество (например, автомашина, аудио, видеотехника, квартира и т. п.),

_____________________________________________________

17 Наумов. А В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1997. С- 152.

18 Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 67.

или же оказание услуг имущественного характера (совершение без оплаты действий, подле­жащих оплате, как-то: строительство или ремонт дачи, предостав­ление бесплатных путевок на курорт и т. п.). Очевидно, что данный перечень имеет определенное сходство и должен быть со­отнесен с предметом ст. 201, 290 УК РФ.

В литературе по поводу признаков предмета взятки не сложи­лось единства мнений. Дискуссионным представляется высказан­ное еще в 20-х гг. суждение С.В. Эйсмана: “Для взятки не может быть объективного мерила, ибо закон говорит о ее получении в каком бы то ни было виде, охватывая этим определением все возможные виды взяточничества, в чем бы таковое ни выражалось, а тем самым и все блага, незаконное получение каковых должност­ным лицом может создать условия для возникновения взяточничества”19. В более поздние периоды развития уголовно-правовой науки предложенная позиция находила новых сторонников. Так, например, А. К. Квициния считает, что взятка — не только имуще­ственная, но и “иная” выгода20. Он пишет: “Предметом взятки мо­жет быть все, чем можно подкупить должностное лицо и оказать на него влияние путем предоставления любых благ, услуг, независи­мо от того, материального или нематериального они свойства”21.

Справедливости ради отметим, что предметом исследования С. В. Эйсмана была норма о получении взятки УК РСФСР 1922 г., а А. К. Квициния ориентировался на текст ст. 173 УК РСФСР “Получение взятки” в редакции Закона РСФСР от 25 июля 1962 г.22, в которых предмет взятки был обозначен словами “в каком бы то ни было виде”. Вместе с тем в тот период общепринятым и под­держанным судебной практикой считалось положение, в соответ­ствии с которым взятка как предмет посягательства должна была представлять собой выгоду именно имущественного характера23.

В проектных разработках уголовного законодательства России 90-х гг. также предлагалось считать предметом взятки, помимо материальных, “любые иные блага”24.

Представленная позиция представляется как минимум спор­ной. Мы считаем необходимым присоединиться к точке зрения Б. В. Волженкина, Б. А. Куринова, В. В. Степанова, Г. Э. Бахтадзе и ряда других авторов, в соответствии, с которой извлечение долж­ностным лицом выгод неимущественного характера не может рассматриваться как взятка25.

______________________________________________________________________

19 Эйсман С. В. Может ли быть предметом взятки нематериальное благо? // Пестик советской юстиции. 1925, № 18 С. 703.

20 Квициния А. К. Проблемы ответственности за должностные преступления. Автореферат дис... д-ра юрид. наук. Харьков, 1990. С. 25.

21 Квициния А. К. Взяточничество и борьба с ним. Сухуми, 1980. С. 34.

22 Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1962. № 29. Ст. 449.

23 Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР. М, 1984. С. 364.

24 Российская газета. 1993. 16 апреля.

25 См.: Степанов В. В. Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делам о взяточничестве //Правоведение. 1964. № 2. С. 60—61; Волженкин Б. В. Квалификация должностных преступлений (злоупотребление служебным положени­ем, халатность, взяточничество). Пособие для следователей. Л., 1973. С. 71; Ку­риное Б. А. Применение судами уголовного закона о взяточничестве // Советское государство и право. 1974. № 5. С. 135; Бахтадзе Э. Г. Предмет взят­ки и его суть //Проблемы прокурорско-следственной и судебно-экспертной практики. Сборник научных трудов Прокуратуры Республики Грузия. Тбили­си, 1993. С. 18-19, и др.

Вопрос о предмете взятки имеет не только теоретическое, но и практическое значение. Согласно постановлению Пленума Вер­ховного суда Российской Федерации от 10.02.2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имуществен­ного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие опла­те (например, предоставление санаторных и туристических путевок, проездных билетов, производство ремонтных и строительных работ).

Вопреки разъяснениям Пленума Верховного суда Российской Федерации (постановление № 6 от 10.02.2000 г. “О судебной прак­тике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе”) мно­гие работники правоохранительных органов считают необходи­мым изменение законодательства за счет расширения предмета взятки и коммерческого подкупа, отнесения к нему любого блага (даже нематериального). Такой ответ дали 19 % опрошенных нами следователей органов внутренних дел и прокуратуры.

Представляется, что предмет взятки совпадает с предметом провокации взятки. Эта посылка подтверждается и позицией уго­ловного законодателя при формулировании соответствующего элемента состава в ст. 290 УК РФ (“...в виде денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера...”), в ст. 204 УК (“...денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно оказание услуг имущественного характера”) и в ст. 304 УК (“...де­нег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имуще­ственного характера...”). Фактически не совпадают буквально только “выгоды” и “услуги”, но совершенно очевиден общий кон­текст — законодатель во всех трех случаях подразумевает сугубо имущественный, материальный характер предмета.

Совпадение предметов названных составов не могло не иметь места по причинам, связанным со спецификой объективной и субъективной стороны провокации взятки либо коммерческого подкупа. При провокации искусственно моделируется состав ст. 204 либо ст. 290 УК, при этом преследуются цели, сопряжен­ные с намерением субъекта осуществить шантаж или создать мни­мые доказательства обвинения. В любом случае достижение по­добных целей возможно лишь при условии полного внешнего совпадения состава получения взятки или коммерческого подку­па с искусственно создаваемой виновным моделью поведения ('провоцированного, а одним из конструктивных элементов состава как раз и выступает предмет.

Обратим внимание на то обстоятельство, что описание предмета полностью совпадает в ст. 204 и ст. 304 УК (“Коммерческий подкуп” и “Провокация взятки либо коммерческого подкупа”) и отличается, хотя и незначительно, не влияя на общий смысл, от за­конодательной модели предмета в ст. 290 УК “Получение взятки”.

Вышеизложенные соображения о целях провокации заставля­ют внести предложение законодателю об унификации описания предмета в статьях 204, 290, 304 УК РФ, изложении его следую­щим образом: “...денег, ценных бумаг, иного имущества или вы­год имущественного характера...”.

Рассматривая термины, посредством которых законодатель описывает предмет провокации взятки либо коммерческого под­купа, следует иметь в виду, что диспозиция ст. 304 УК РФ носит бланкетный характер. Следовательно, содержание многих терми­нов этого состава может быть установлено лишь путем обращения к положениям не уголовного законодательства.

На наш взгляд, недопустима произвольная трактовка правоприменителем специальных терминов и стоящих за ними поня­тий, разработанных иными отраслями и рана, используемых в то же время в уголовном законодательств.

Провокация взятки либо коммерческого подкупа представля­ет собой попытку передачи должностному лицу либо лицу, выпол­няющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являющихся также объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подле­жащих оплате работ и услуг. Иными словами, это те же имуще­ственные блага, которые могут быть предметом взятки (ст. 290 и 291 УК РФ) и коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ)26. Поня­тие некоторых видов вознаграждения, о которых говорится в Уго­ловном кодексе, содержится в не уголовном, а, в частности, в гражданском законодательстве, определяющем, что понимается под деньгами, ценными бумагами, иным имуществом (ст. 128, 140,142 ГК РФ, и др.).

В уголовное законодательство вводится в оборот новый термин “услуги имущественного характера”, который не имеет четко ус­тановленных законодателем критериев. В гражданском праве широко используется категория “услуги”, отделяемая вместе с тем от категории “работы”. Данное обстоятельство может породить у правоприменителя вопрос о возможности квалификации по ст. 304 УК РФ выполнения для должностного лица либо служа­щего каких-либо действий, состоящих, например, в бесплатном ре­монте дома либо автомашины.

В данном случае следует руководствоваться следующим сооб­ражением. Поскольку законодатель фактически вводит в оборот новый термин “услуги имущественного характера”, не имеющий точно установленного им значения, то следователь и суд должны расценить его как термин, подлежащий конкретизации в процес­се правоприменительной деятельности и толкованию уполномо­ченным на то законодательным либо судебным органом27.

Для установления содержания “услуг” можно сослаться на ст. 779 ГК, которая понимает под услугами совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. В контексте изучаемого состава здесь подразумевается всякое дей­ствие, совершаемое якобы в интересах провоцируемого лица.

Можно ли понимать под “услугами имущественного характе­ра”, например, помощь в приобретении редких книг, знакомство с “нужным” человеком и т. п.? Следует признать, что законодатель упустил из виду такого рода ситуацию, либо посчитал ненужным ее криминализировать. Полагаем, что понятие “услуга имуще­ственного характера” подразумевает возможность ее перевода, перечисления в денежный эквивалент28.

Несколько сложнее обстоит вопрос с оценкой действий, кото­рые сами по себе не могут иметь стоимостного выражения, одна­ко влекут в итоге обогащение служащего. Такой услугой являет­ся, например, устройство на высокооплачиваемую работу. Следует ли в данном случае признать наличие у данной услуги имуще­ственного характера? На наш взгляд, в данном случае следует ис­ходить из того, что если услуга дает служащему какую-либо выгоду, то следует признавать ее имущественный характер, при этом необходимо руководствоваться вышеуказанными критериями.

____________________________________________________________________________

26Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российс­кая юстиция. 1997. № 8 С. 26.

27Яни П. С. Экономические и служебные преступления. М., 1997. С. 118.

28См. например, Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федера­ции. Особенная часть / Под ред. В. М. Лебедева, Ю. И. Скуратова. М., 1996. С. 451; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под ред. Г. Н. Борзенкова, В. С, Комиссарова. М., 1997. С. 585; Уголовное право Россий­ской Федерации. Особенная часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова. М., 1996. С. 415, и др.

Если зарплата служащего не увеличится и он в результате не по­лучит для себя и иных материальных выгод, то не следует данные действия относить к услугам имущественного характера.

Представляет повышенный, на наш взгляд, интерес вопрос о круге потерпевших лиц по ст. 304 УК.

Из смысла ст. 304 УК РФ следует, что попытка передачи взят­ки возможна только по отношению к определенному кругу лиц: 1) должностному лицу; 2) лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях.

Сотрудникам оперативных аппаратов не составляет труда скло­нить подследственных к даче взятки следователю, судье, проку­рору. Так же легко инсценировать различные комбинации в отношении сотрудников ДПС, когда, например, специально подо­бранная группа оперативников, “преобразившись” в предприни­мателей, объезжает посты ДПС и по существу открыто склоняет сотрудников к получению взятки. Подобная практика борьбы с коррупцией приносит не меньше вреда, чем сама коррупция.

Понятие должностного лица в уголовном праве не ново. Еще в проекте Уголовного уложения 1903 г. под субъектами должност­ных преступлений понимались лица, несущие обязанности или исполняющие временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица или полицейс­кого или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления29.

В настоящее время уголовное законодательство в примечании к ст. 285 УК РФ дает понятие должностного лица. Ими являются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осу­ществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяй­ственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждени­ях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Понятие лица, выполняющего управленческие функции в ком­мерческих или иных организациях, в российском уголовном зако­нодательстве ранее не существовало и появилось лишь во вновь принятом Уголовном кодексе РФ (в 1997 г.). В соответствии с примечанием к ст. 201 УК РФ, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выпол­няющее организационно-распорядительные или административ­но-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным муниципальным уч­реждением.

Учитывая вышесказанное, можно сделать следующий вывод: потерпевшим по ст. 304 УК РФ могут быть только должностные лица и лица, выполняющие управленческие функции в коммер­ческих и иных организациях. Провокация в отношении иных лиц, например, служащих, не обладающих признаками субъекта ст. 204, 290 УК, уголовно наказуемой считаться не будет. На сегодняшний день провокационные действия, направленные против лиц, кото­рых закон не относит к потерпевшим по ст. 304 УК РФ, следует квалифицировать по ст. 306 УК РФ.

___________________________________________________________________

29 Волженкин Б. В. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государство и право. 1991. № 11. С. 7.

Понятие “лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации” шире, нежели понятие “руководитель организации”. Хотя, на первый взгляд, может со­здаться впечатление, что эти понятия тождественны. Такой вывод был бы правилен, если бы уголовное законодательство не содер­жало определения того, что понимается здесь под управленческими функциями. При отсутствии в Уголовном кодексе легальной дефиниции субъекта служебного преступления в коммерческих и иных организациях правоприменитель вынужден был бы обра­щаться непосредственно к не уголовному законодательству, регулирующему порядок управления в организациях. А это могло бы привести к заключению о том, что функции управления юриди­ческим лицом сосредоточены у его руководителя. Однако в Уго­ловном кодексе, в примечании к ст. 201, четко обозначены признаки “лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих и иных организациях”.

В гражданском законодательстве под управленческими функ­циями понимается несколько иное. Об этом свидетельствует и формула: “Выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации признается лицо...”. Таким образом, выполняющим управленческие функции лицо лишь признается, а не является, поскольку гражданско-правовая функция управле­ния юридическим лицом, что достаточно очевидно, не совпадает полностью с полномочиями по выполнению организационно-рас­порядительных или административно-хозяйственных обязаннос­тей30..

Указанными обязанностями могут быть наделены не только руководители организаций, но и их заместители, а также руково­дители подразделений, иные работники.

В примечании к ст. 201 указывается, что эти обязанности дол­жны выполняться постоянно, временно либо по специальному полномочию. Учитывая это, у правоприменителя может возникнуть ряд трудностей, поскольку в негосударственных организациях зачастую не соблюдаются правила делопроизводства: не оформляют­ся и не подшиваются к соответствующим нарядам приказы о назначении на должность, временном исполнении обязанностей и т. д.

В данном случае правоприменителю можно посоветовать вы­яснить, каков был фактический порядок осуществления деятель­ности в данной фирме, в чем конкретно заключался круг обязан­ностей пострадавшего лица от провокации взятки. Отсутствие письменного документа или распоряжения, а в ряде случаев до­говора (в частности, трудового), в соответствии с которым лицо наделяется в организации особыми полномочиями, относящими­ся к организационно-распорядительным и административно-хо­зяйственными, на наш взгляд, не должно являться основаниями для непризнания его потерпевшим по ст. 304 УК РФ. Данное по­ложение основывается на том, что, во-первых, согласие на осу­ществление управленческих функций в коммерческих организа­циях было получено от уполномоченного на это представителя организации (хотя и не письменное); во-вторых, данным лицом фактически осуществлялись вышеперечисленные функции. Согласно трудовому законодательству, уже фактический допуск к работе при приеме на нее скитается заключением договора и не имеет знамения, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен31.

____________________________________________________________________________

30 Яни П.С. Причинение вреда деянием (о квалификации экономических и служебных преступлений) // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 49

31 На данное положение прямо указывает ч 3 ст.18 КЗоТ РФ.

В данной ситуации у правоприменителей вопросов, связанных с признанием конкретного лица потерпевшим по ст. 304 УК РФ, не возникнет. Однако возможна ситуация, когда лицо, уже работающее на предприятии, по просьбе своего начальника временно занимает должность, вследствие чего в его обязан­ности входит выполнение вышеперечисленных функций, которые, В свою очередь, не охватываются его договором. Распространяет­ся ли выше названное положение на данное лицо? КЗоТ на этот вопрос ответа не дает, что может вызвать у правоприменителей ряд проблем при признании должностного лица потерпевшим, так как юридические основания, необходимые для признания лица Выполняющим управленческие функции, отсутствуют.

Целесообразно было бы обратить внимание соответствующего Органа, уполномоченного давать толкование уголовного законода­тельства, на изложенную проблему и рекомендовать указать следу­ющее: “Лицо, уполномоченное своим руководителем на выполнение обязанностей, в которые входят как административно-хозяйствен­ные, так и организационно-распорядительные функции, надлежит признавать потерпевшим по ст. 304 УК РФ, и для такого призна­ния не должен иметь знамение факт закрепления выше указанно - (о решения в каких-либо документах”. Данное мнение основано на том, что лицо, назначенное руководителем на управленческую должность, уполномочено отдавать решения, обязательные для исполнения другими сотрудниками.

Следовательно, происки провокатора, обращенные к потерпев­шему, о выполнении каких-либо действий в свою пользу либо пользу иных лиц, можно считать адресованными к потенциально­му субъекту получения взятки либо коммерческого подкупа.

В ст. 304 УК РФ говорится также о том, Έто деньги, ценные бумаги, иное имущество должны передаваться лицу, выполняю­щему управленческие функции в коммерческих и иных организациях. Перечень же коммерческих и иных организаций (т. е. не коммерческих) содержится в гражданском законодательстве. Так, ст. 50 ГК РФ относит к коммерческим организациям: хозяйствен­ные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия, а к некоммерческим организациям — потребительские кооперативы, обществен­ные или религиозные организации (объединения), финансируе­мые собственником учреждения, благотворительные и иные фонды. Кроме того, здесь же сказано, Έто некоммерческие органи­зации могут создаваться также и в других формах, предусмотрен­ных законом, что делает приведенный перечень незавершенным, подлежащим расширенному толкованию.

Говоря о квалификации деяния по ст. 304 УК РФ, нужно ука­зать еще на одну проблему. Казалось бы, в некоторой степени по­терял свою актуальность вопрос о том, следует ли относить к госу­дарственным предприятиям организации, созданные несколькими собственниками, в том Έчисле и государством. На самом же деле эта проблема сохранила свою остроту в связи с особым порядком возбуждения уголовного преследования за рассматриваемое преступ­ление32.

_____________________________________________________________

32Часть 2 примечания к ст. 201 УК РФ указывает нам на то, что в случае совершения преступления выше перекисленной категорией лиц, если их дей­ствия причинили вред исключительно коммерческой организации, не являю­щейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное пресле­дование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия.

Для решения вопроса о правильной квалификации действий виновных лиц по ст. 304 УК РФ (по отношению к лицам, выпол­няющим управленческие функции в коммерческих или иных орга­низациях) нам необходимо установить, Έто лицо, по отношению, к которому осуществлялась провокация, работает в организации, не являющейся государственным органом, органом местного са­моуправления, государственным и муниципальным учреждением.

При решении данного вопроса следует учитывать как граждан­ское, так и уголовное законодательство. На наш взгляд, данную проблему можно решить при условии определения вопроса, кому принадлежит имущество — Έчастному или государственному пред­приятию. Так, Пленум Верховного суда РФ в п. 3 Постановления от 25 апреля 1995 г. “О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности” высказался по этому поводу следующим образом: “Ό Государственным является лишь имущество, находящееся в государственной собственности и закрепленное за государственны­ми предприятиями и уΈреждениями во владение, пользование и распоряжение.

Имущество различных юридических лиц, в уставный капитал которых входят и государственные средства, не может, рассматривается  как государственное”33.

Вывод о том, что никакое имущество частной фирмы, пусть оно даже сформировано с участием данного предприятия, нельзя рассматривать как государственное, основывается на том, что го­сударственное имущество, будучи передано госпредприятием, в качестве вклада хозяйственного вклада в уставный или складоч­ный капитал хозяйственного общества или товарищества, во всех случаях становится имуществом частных фирм34.

Данная позиция, однако, вызывает возражения ряда практических работников и ученых. Более того, делаются ссылки на ст. 217 ГК РФ, якобы вообще запрещающую передавать государственное имущество, так сказать, в “иную собственность” путем внесения его в качестве пая или вклада. В этой статье говорится: “Имуще­ство, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собствен­ность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном  законами о приватизации государственного и муниципального имущества. Предусмотренные настоящим Кодексом положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права соб­ственности, применяются, если законами о приватизации не пре­дусмотрено иное”.

Законодатель в рассматриваемой норме ГК использует оборот “может быть передано”, а не “должно быть передано”. То есть та­кая формулировка, на наш взгляд, вполне допускает передачу имущества госпредприятия в собственность Έчастных фирм.

Государственная программа приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ на 1992 г. содержала п. 5.1, в соответствии, с которым имущественные вклады, внесенные госу­дарственными предприятиями в уставный капитал предприятий, созданных в любой организационно-правовой форме, признают­ся находящимися в государственной собственности. То есть, логически рассуждая, данные предприятия можно считать госу­дарственными. Но, тем не менее, данная программа не является Законом, находится в подчиненном положении по юридической силе к источнику федерального законодательства. В данном случае необходимо придерживаться положений, содержащихся в ст. 50 ГК РФ.

33 Бюллетень Верховного суда РФ. 1995, № 5. С. 6.

34Яни П. С. Квалификация хищения имущества Έчастных фирм // Российская юстиция. 1996. №4. С. 44.

Порой при решении вопроса об отнесении ассоциаций и союзов к числу организаций, служащие которых при определенных усло­виях должны нести ответственность за служебные преступления, принимается во внимание лишь ч. 4 ст. 50 ГК РФ, где эти юриди­ческие лица как бы отделены от собственно организаций. На этом основании делается вывод о том, Έто работники ассоциаций и со­юзов не могут быть субъектами служебных преступлений в ком­мерческих и иных организациях.

Такой вывод ошибочен, поскольку ст. 121 ГК РФ прямо гово­рит о том, что коммерческие, а также общественные и иные неком­мерческие организации могут создавать или объединяться в ассо­циации или союзы. Последние же, как указывается в той же статье, являются некоммерческими организациями35.

Существует еще один подход, на основании которого многие практические работники разграничивают частные предприятия от государственных, — по преобладающей доле государственного имущества в уставном капитале. Практика предлагает самые раз­нообразные решения этого вопроса, единая позиция по-прежне­му не выработана. В одних регионах к государственным предприя­тиям относятся те, где хотя бы один процент имущества в уставном капитале принадлежит госпредприятию. В других — высчитывают размер доли участника, и, если частным предприятиям принадлежит более половины, предприятие к государственным уже не от­носят. В третьих — доли вообще не считают, поскольку полага­ют, что если одним из участников является частная фирма или гражданин, то предприятие уже не является государственным36.

Пленум Высшего арбитражного суда РФ в постановлении от 13 сентября 1992 г. “О некоторых вопросах практики разрешения Споров, связанных с применением законодательства о собственно­сти” разъяснил, Έто при рассмотрении споров следует исходить из того, Έто согласно Закону “О собственности в РСФСР” имущество, приобретенное юридическими лицами по основаниям, не противоречащим закону, принадлежит им на праве собственности.

Ио Έто же делать следователю? Если он сошлется на граждан­ское законодательство, то вынужден будет признать, что собствен­ником имущества является само это предприятие, а не его учре­дит ели. Такой подход приведет к выводу о том, Έто нельзя определять форму собственности предприятия по преимуществен­ной доле в уставном капитале. В этом случае следователю необходимо ссылаться на иное, а не предлагаемое в акте исполнитель­ной власти определение госпредприятия, т. е. на такое определение, где преобладание доли в имуществе не указывается в качестве критерия для определения формы его собственности.

Подводя итог данному спору, справедливо было бы привести Предложение П. Яни, который рекомендует следователям занять следующую позицию: если предприятие, где любая доля в устав­ный капитал внесена госпредприятиями (пусть даже 10 %), учреждено не органом управления имуществом, то это не соответствует условиям, предъявляемым к собственно государственным пред­приятиям37.

______________________________________________________________________

35Яни П. С. Причинение вреда деянием (о квалификации экономических и служебных преступлений) // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 48.

36Яни П.С. Кто несет ответственность за должностные преступления? // Законность. 1995. № 2 С. 25.

37Там же. С 26.

Столь подробный анализ признаков провоцируемого к взятке либо коммерческому подкупу лица обусловлен необходимостью обеспечения точных формулировок в постановлении о привлечении провоцирующего лица в качестве обвиняемого, в обвинительном заключении, судебном приговоре, содержащих квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ. Полагаем, что применение ст. 304 УК РФ требует точного определения круга провоцируемых лиц в за­висимости от их специального юридического статуса.

Провоцируемыми к взятке лицами все чаще становятся сами работники правоохранительных органов. Известно, что в после­дние годы были созданы новые органы и структуры по борьбе с преступностью, в том числе с организованной. Между ними ста­ло возникать что-то похожее на конкуренцию. Выявить взяточника или коррупционера в соседней службе расценивалось зачастую как показатель высокой квалификации сотрудников и несомнен­ный успех в работе. В искусно расставленные сети попадаются работники прокуратуры, милиции, налоговых органов38.

Проведенный нами опрос сотрудников правоохранительных органов (следователей органов внутренних дел, прокуроров, су­дей) показал, что 80 % из них считают провокацию взятки косвен­ным эффектом кадровой работы в самих правоохранительных органах, ориентированной на “чистку” соответствующих структур от коррумпированных должностных лиц. 76 % отметили, что, по их мнению, уровень латентности провокации взятки в связи с этим обстоятельством составляет не менее 90 %, поскольку дан­ное деяние зачастую преследует цели не привлечения коррумпи­рованных лиц к уголовной ответственности, а увольнения их со службы в правоохранительных органах. В 32 % случаев опрошен­ные нами лица указали в качестве цели провокации взятки дискредитацию провоцируемых должностных лиц, создание обще­ственного резонанса.

С объективной стороны, провокация взятки либо коммерчес­кого подкупа представляет собой попытку передачи должностно­му лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, любых предметов, являю­щихся объектами гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещей (в том числе денег и ценных бумаг), иного имущества и имущественных прав, подлежащих оплате работ и услуг. Выше перечисленные дей­ствия характеризуются активным поведением виновного.

Лица, способствовавшие провокаторам, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим правилам о соучастии (следует применять ч. 5 ст. 33 и ст. 304 УК РФ).

Привлекать к уголовной ответственности за соучастие в совер­шении преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, мы смо­жем только в том случае, если у исполнителя и организатора при­сутствует единый умысел на совершение действий, описанных в СТ. 304 УК РФ. Данный аспект проблемы более подробно будет освещен нами в следующем параграфе настоящей главы.

Способы провокации взятки либо коммерческого подкупа могут быть самыми разнообразными и, на первый взгляд, никакого зна­чения для состава рассматриваемого преступления не имеют. “Про­вокация, направленная на получение взятки, — пишет А. М. Чепульченко, — может заключаться в открытом предложении дать деньги за действия, желательные для взяткодателя, в обещании “отблагодарить” за услуги”39.

_____________________________________________________________________

38 Котин В. П. Провокация взятки // Государство и право. 1996. № 6. С. 86.

39 Советское уголовное право. Часть Особенная: Учебное пособие / Под ред. Е.А. Смирнова, А. Ш. Якупова. Киев, 1975. С. 318.

Развивая данную мысль, Н. Егорова указывает: “Деньги, которыми якобы оплачиваются действия (бездействие) по службе, могут зачисляться на банковские счета должностного лица либо служащего коммерческой или иной орга­низации. Следовательно, “попытку передачи” названных в ст. 304 УК РФ ценностей не всегда следует понимать буквально — как совершение действий, направленных на вручение вещи должност­ному лицу. Как попытку передачи материальных благ можно рассматривать и действия по регистрации недвижимости и по перечислению денежных средств на счета “взяткополучателя”; провокация может совершаться и Έчерез посредника или путем использования иных (невиновных) лиц”40. Выражая принципиальное согласие с приведенными позициями, отметим все же, Έто непре­менным сопутствующим признаком всех указанных способов является неосведомленность самого провоцируемого о самом деянии (И уж тем более о способе деяния) провоцирующего субъекта. Кроме того, следует уточнить признаки круга провоцируемых на получение взятки или подкупа лиц, предлагаемого Н. Егоровой.

    По смыслу ст. 304 УК РФ провокации на получение взятки либо предмета подкупа подлежат лишь должностные лица (в смысле примечания к ст. 285 УК) и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях (в смысле примечания к ст. 201 УК). Категория служащих, упоминаемая Н. Его­ровой, к Έчислу провоцируемых лиц не относится.

Вместе с тем, представляется правильным подвергнуть допол­нительной квалификации по правилам совокупности составов такой способ провокации, который сам по себе образует самосто­ятельное преступление. Подобные способы могут быть представ­лены, например, следующими вариантами:

— нарушение неприкосновенности жилища — ст. 139 УК (на­пример, когда субъект провокации помещает предмет взятки или подкупа в жилище провоцируемого без ведома последнего, выпол­няя признаки объективной стороны ст. 139 УК);

— вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступле­ния путем обещаний, обмана, угроз или иным способом — ст. 150 УК (если несовершеннолетний привлекается в качестве соучастника, в том числе посредника, будучи осведомленным именно о провокационном характере деяния, либо если несовершеннолет­ний вообще не осознает общественной опасности и характера выполняемого деяния, используется практически как “орудие” про­вокации) и т. п.;

— регистрация незаконных сделок с землей — ст. 170 УК РФ (если предметом провокации выступает земельный участок, а юридическое оформление осуществляется в противоречии с соот­ветствующим законодательством);

— принуждение к совершению сделки или отказу от ее совер­шения — ст. 179 УК РФ (если провокация взятки либо коммерческого подкупа преследует цели шантажа как способа такого принуждения без признаков вымогательства).

В описанных и подобных им ситуациях попытка передачи цен­ностей сопряжена с таким способом деятельности, который изначально не охватывается диспозицией ст. 304 УК РФ, посягает на иные самостоятельные объекты уголовно-правовой охраны. По­этому квалификация по совокупности преступлений представляется нам необходимой и не противоречащей научным основам квалификации преступлений.

________________________________________________________________________

40Егоровa Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. №8. С. 26.

Достаточно сложной для квалификации представляется нам проблема правильного установления такого момента, как время совершения провокации. В проекции к даче и получению взятки уголовный закон оперирует понятиями “взятка-подкуп” и “взят­ка-вознаграждение”, при этом время получения взятки (до или после выполнения должностным лицом ожидаемых от него деяния в пользу взяткодателя) на квалификацию не влияет. Коммерческий же подкуп по буквальному толкованию ст. 204 УК РФ возможен как таковой лишь до фактического выполнения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ожидаемых от него деяний.

Так, Пленум Верховного суда РФ в Постановлении от 10 фев­раля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” разъясняет, что предварительной обусловленности взяткой использования служебного положения виновным, равно как и предварительной договоренности, о даче — получении взятки не требуется, не имеет знамение и время получения взятки — до или после совершения действий. Взяточниче­ством равным образом признается как взятка—подкуп, так и взят­ки—вознаграждение”.

Системный анализ объективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа позволяет сделать вывод о том, Έто момент провокации взятки (до или после выполнения должностным лицом каких-либо действий (бездействия)) также, но повлияет на уголовно-правовую оценку деяния по ст. 304 УК РФ.

Предлагаемое нами суждение базируется на следующих сооб­ражениях. На наш взгляд, провокация взятки с учетом законода­тельно определенной цели этого деяния конкурирует с фальсификацией доказательств (ст. 303 УК РФ), имея при этом, разумеется, и существенные отличительные признаки. Среди предметов доказывания по взятке (ст. 290 УК) находится и момент получения  соответствующего предмета, но на саму квалификацию, как мы уже отметили выше, это обстоятельство не влияет. Логично пред­положить, что, если момент получения предмета взятки неактуален для квалификации действительно, на самом деле полученной взятки, то не будет он актуален и для мнимой взятки. Ведь цель субъекта провокации — выдать “белое” за “черное”, добиться уголовно-правовой, т. е. квалификационной, оценки по ст. 290 УК РФ такого деяния, которого на самом деле в объективной действитель­ности и не существовало.

Момент провокации имеет определенное значение (сугубо, на наш взгляд, техническое) для облегчения возможности создать искусственно доказательства обвинения, облегчить доказывание мнимого факта получения должностным лицом взятки. Практи­ка применения ст. 290 УК РФ свидетельствует, Έто доказательственная база по делам данной категории является более прочной и основательной в тех случаях, когда должностное лицо выполни­ло искомые действия (бездействие) в пользу взяткодателя и лишь после этого получило предмет взятки. Как правило, выполнение действия (бездействия) со стороны должностного лица оставля­ет тот или иной документальный или информационный “след”, который можно зафиксировать в процессе собирания доказа­тельств по факту действительно имевшего место получения взят­ки, приобщить соответствующие материалы к уголовному делу и представить их суду. Аналогично, по нашему мнению, выглядит ситуация с обеспечением судебной перспективы уголовных дел, по которым предполагается привлечь к уголовной ответственно­сти за “получение взятки” спровоцированное должностное лицо. Фабрикация доказательств по такому делу значительно проще, если провоцируемое должностное лицо в рамках своих полномочий уже выполнило какое-либо деяние, могущее в контексте фаль­сификации доказательств быть оцененным как совершенное “в пользу взяткодателя”.

Так, например, в случае оставления денег в кабинете должнос­тного лица, отказавшегося их взять (незаметно для последнего), до выполнения действий в пользу провокатора “взятку” тяжело будет доказать. Иная ситуация возникает, когда данная сумма де­нег будет передана должностному лицу (незаметно для него) уже после выполнения последним действий, могущих быть истолко­ванными как совершенные в пользу провокатора.

Следовательно, момент передачи предмета провоцируемой взятки на квалификацию деяния по ст. 304 УК РФ не влияет.

Провокация коммерческого подкупа по изложенным соображениям может иметь место лишь до того, как лицо, выполняющее управленческие функции, выполнит те или иные действия (бездействия) в пользу провоцирующего лица.

Интересен вопрос о моменте окончания данного преступления.

Так, например, Н. Ф. Кузнецова указывает: “Провокация взятки является оконченным преступлением независимо от того, уда­лось ли в провокационных целях склонить должностное лицо к принятию денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг иму­щественного характера, передаваемых ему якобы в качестве взят­ки. Если это все же удалось, то спровоцированное должностное лицо подлежит уголовной ответственности за покушение на получение взятки”41. Отметив попутно специфичность провокации взятки, в которой очень тесно переплетаются объективные и субъективные характеристики деятельности как провоцирующих, и провоцируемых лиц, попытаемся проструктурировать предложенную Н. Ф. Кузнецовой правовую версию. Итак, смысл предложенной позиции заключается в том, что результат провокации выведен законодателем за рамки состава ст. 304 УК, следовательно, по общему правилу, деяние может считаться оконченным в момент совершения самих действий, т. е. на стадии покушения, и тогда состав следует относить к группе формальных. В реальной же  действительности момент окончания преступления очевиден лишь при условии, что провоцируемое лицо либо вообще не осознаёт факта “передачи” ему материальных ценностей, либо не дает согласия на их получение. В такой ситуации деяние провокатора сохраняется в рамках ст. 304 УК и имеет формальную конструк­цию Ситуация кардинально меняется, если провоцируемое лицо сознаёт факт сделанного ему предложения и дает согласие на получение предмета взятки или подкупа. В этом случае деятельность провокатора выглядит как подстрекательство к получению взят­ки  и должно квалифицироваться с применением Έ. 4 ст. 33 УК по Ст. 290 УК РФ. Соответственно момент окончания такого преступления должен определяться в контексте ст. 290 УК РФ. От­носительно квалификации деяния провоцируемого, давшего со­гласие на получение взятки (подкупа), следует согласиться с вы­шеприведенным суждением Н. Ф. Кузнецовой.

  Рассматривая данную проблему, Н. Егорова указывает на то, что сами сторонники вышеприведенной позиции подчеркивают: провокация взятки будет только тогда иметь место, когда матери­альная выгода передается должностному лицу без его согласия. Если должностное лицо либо служащий коммерческой, либо иной организации вначале не соглашается принять ценности или услу­ги, но в конечном итоге субъекту удается склонить его к приня­тию ценностей, это означает, что согласие все же достигнуто. Конечно но, состава дачи взятки при этом пет, поскольку виновный преследует иные цели, не предусмотренные ст. 291 УК РФ. Но правильность квалификации деяния как провокации взятки в этом случае также сомнительна. Во-первых, передача (а не попыт­ка передари) предмета взятки состоялась; во-вторых, согласие должностного лица на получение имущественной выгоды достиг­нуто.

____________________________________________________________________________

41Кузнецова Н.Ф. Новое уголовное право России. Особенная часть. Учебное пособие. М., 1996. С. 322.

При таких условиях доказательства как сведения о совер­шившемся получении взятки либо коммерческом подкупе соот­ветствуют действительности; должностное лицо совершило преступление, предусмотренное ст. 290 УК либо ч. 3 ст. 204 УК РФ. Ведь общественная опасность провокации взятки по существу заключается не только в искусственном моделировании коррупционного преступления, но и в придании уголовно-правовых харак­теристик деянию, которое их на самом деле не имеет. При согласии должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции, на получение незаконного вознаграждения провокация теряет уголовно-правовые показатели общественной опасности (в проекции к объекту посягательства), сохраняя при этом, тем не менее, негативные характеристики морально-этического плана. Безусловно, следует согласиться с позицией Н. Егоровой о том, что ошибочное представление должностного лица о направленно­сти умысла взяткодателя, для которого важно само принятие служащим денег, а не выполнение служебных действий за вознаграждение, не должно иметь юридического значения42.

Требует также уточнения высказываемая в литературе позиция к необходимости квалификации действия должностного лица, поддавшегося на провокацию, как покушение на получение взят­ки. Дело в том, что в случае принятия взятки в действиях спрово­цированного лица налицо состав преступления, предусмотренного п. 290 УК РФ. Получение взятки — преступление с формальным составом. Поэтому со стороны поддавшегося на уговоры и приняв­шего ценности должностного лица, по нашему мнению, имеет место, оконченное посягательство на объект преступлений, предус­мотренных нормами гл. 30 УК РФ.

Кроме того, в юридической литературе существует точка зре­ния, согласно которой сущность провокации взятки либо коммерческого подкупа состоит именно в неудавшейся попытке предоставить деньги, ценные бумаги и т. д. То есть с объективной стороны  действия, о которых идет речь в ст. 304 УК, ничем не отличаются от покушения на дачу взятки43. На наш взгляд, эта позиция ошибочна. Системно-логическое толкование диспозиции ст. 304 УК позволяет предположить, что законодатель употребил термин “по­пытка”, не придавая ему тождества с невозможностью завершить деяние по причинам, не зависящим от воли виновного. Неудавша­яся попытка заключается в предоставлении взятки, незавершен­ной по независящим от субъекта провокации обстоятельствам. Например, взяткодателю либо взяткополучателю в момент передачи взятки стало плохо и т. п. Следует предположить, что законодатель термином “попытка” лишь подчеркнул возможность квали­фикации провокационного деяния уже на стадии покушения. Да и покушение в этом случае лишь имитируется.

Как же необходимо квалифицировать действия провокатора в случае успеха провокации? На наш взгляд, в случае принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации взятки, в действиях провокатора налицо подстрекательство к получению взят­ки. Данная позиция объясняется тем, что лицо, склонившее дру­гое лицо к получению взятки, способствовало возникновению са­мого факта, а не сведений о факте, которые вполне достоверны44.

_________________________________________________________________________

4'Егорова Н. Провокация взятки либо коммерческого подкупа // Российская юстиция. 1997. № 8. С. 27.

42Eгopoea H..  Указ. соΈ. С. 26.

44Егорова Н.  Указ. соч. С. 27.

Кроме того, в соответствии с ранее высказанной нами позицией, провокация подразумевает искусственное моделирование пре­ступления, создание “псевдокриминального” деяния, не содержа­щего между тем интеллектуально-волевых характеристик психичес­кой деятельности провоцируемого, необходимых для констатации его виновности. Согласие же провоцируемого на получение неза­конного вознаграждения аннулирует само содержание провокации в его первоначальном смысле, придает деянию лица, осознанно принимающего предмет взятки либо коммерческого подкупа, все необходимые уголовно-правовые признаки виновности. В подоб­ной ситуации нет никаких оснований не давать уголовно-правовую оценку деянию лица, возбудившего у провоцируемого осознанное намерение получить взятку (предмет подкупа), в со­ответствии с положениями о такой разновидности соучастия, как подстрекательство.

Возможна и иная ситуация, когда одно лицо склоняет служа­щего к получению взятки, а другое лицо предоставляет эту взят­ку с целью, указанной в диспозиции ст. 304 УК РФ. В этом слу­чае квалификация существенно меняется: во-первых, лицо, склоняющие служащего к получению взятки (зная о провокаци­онных целях взяткодателя), подлежит ответственности по ч. 4 ст. 33, ст. 304 УК РФ, а второму лицу следует вменять лишь ст. 304 УК РФ без ссылки на норму о соучастии.

В отечественной литературе практически не рассматривался вопрос об особенностях добровольного отказа при провокации взятки либо коммерческого подкупа и его отличии от деятельно­го раскаяния. Попытаемся восполнить данный пробел.

Чаще всего провокатор преследует цель сообщения органам власти о факте получения должностным лицом взятки. Поэтому добровольное сообщение в органы, правомочные возбуждать уго­ловное дело по факту совершения преступления, следует отличать от добровольного отказа от начатой преступной деятельности, который направлен на предупреждение возможности доведения неоконченного преступления до конца.

Особую актуальность данный вопрос приобретает в случае совершения вышеназванного преступления группой лиц, т. е. в соучастии.

Так, при добровольном отказе в ходе совершения посягательства, находясь под влиянием различных мотивов, лицо отказывается от реализации своего замысла и, в целях предупреждения наступления возможных преступных последствий от деятельности других соучастников, сообщает об этом органам власти. Дан­ное сообщение, следовательно, по своей внутренней сути преследует цель, в первую очередь, предотвратить доведение до конца, начатого преступления. Лицо осознает, что участвует в совершении  преступления вместе с другими соучастниками, но в последующем отказывается от его завершения, сообщая о других соучастниках органам власти, проявляя свою заинтересованность в окончании преступления. При провокации же лицо заранее, еще до начала совершения преступления спровоцированными им лицами, преследует цель изобличения их, выбирая для этого удобный момент. Данный  фактор является доминирующим в его поведении45.

   Не следует также провокацию отождествлять с деятельным раскаянием, когда лицо после совершения преступления добровольно является с повинной, тем самым, способствуя раскрытию преступления, и возмещает причиненный ущерб либо иным образом наглаживает причиненный вред. Следовательно, при деятельном раскаянии, начиная совершение преступления совместно с другими соучастниками, лицо не помышляло о сообщении, о них органам власти.

_________________________________________________________________________

45Иванов В.Д. Правовые последствия оперативного эксперимента // Сбор­ник научных трудов РГЭА. Ростов н/Д, 1996 С.11.

Необходимость в этом возникает у него позднее, т.е. после совершения преступления, а не до его начала, как это имеет место при провокации.

Подводя итог исследованию объективных признаков состава Провокации взятки либо коммерческого подкупа, следует указать: общественная опасность провокации взятки либо коммер­ческого подкупа заключается в том, что такими действиями не только подрывается репутация должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, но, главным образом, искусственно создает­ся повод к возбуждению уголовного дела и его производству, тем самым отвлекаются силы и средства органов предварительного расследования от процессуальной деятельности по делам, по которым действительно совершенно преступление, грубо нарушаются принципы правосудия в Российской Федерации;

- родовым объектом ст. 304 УК РФ является нормальная деятельность органов дознания и предварительного следствия в сфере осуществления правосудия. Основным непосредственным объектом провокации взятки либо коммерческого подкупа выступает предусмотренный уголовно-процессуальным законом поря­док сбора, проверки и оценки доказательств, а дополнительным непосредственным объектом выступают права и законные интере­сы спровоцированных лиц;

- в качестве предмета ст. 304 УК РФ следует оценивать лю­бые предметы, являющиеся гражданских прав (ст. 128 ГК РФ): вещи (в том числе деньги и ценные бумаги), иное имущество и имущественные права, подлежащие оплате работы и услуги. Ины­ми словами, это те же имущественные блага, которые могут быть предметом взятки (ст. 290 и 291 УК РФ) и коммерческого подку­па (ст. 204 УК РФ). Извлечение должностным лицом выгод не­имущественного характера не может рассматриваться как взятка;

- высказанные нами соображения о целях провокации застав­ляют внести предложение законодателю об унификации описания предмета в ст. 204, 290, 304 УК РФ, изложении его следующим образом: “...денег, ценных бумаг, иного имущества или выгод иму­щественного характера...”;

- применение ст. 304 УК РФ требует точного определения круга провоцируемых лиц в зависимости от их специального юри­дического статуса;

- лица, способствовавшие провокаторам, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим пра­вилам о соучастии (следует применять ч. 5 ст. 33 и ст. 304 УК РФ);

- представляется правильным подвергнуть дополнительной квалификации по правилам совокупности составов такой способ провокации, который сам по себе образует самостоятельное преступление;

 - системный анализ объективных признаков состава провокации взятки либо коммерческого подкупа позволяет сделать вывод о том, что  момент провокации взятки (до или после выполнения должнос­тным лицом каких-либо действий (бездействия)) также не повлияет на уголовно-правовую оценку деяния по ст. 304 УК РФ. Провокация коммерческого подкупа может иметь место лишь до того, как и лицо, выполняющее управленческие функции, выполнит те или иные действия (бездействия) в пользу провоцирующего лица;

- результат провокации выведен законодателем за рамки состава ст. 304 УК, следовательно, по общему правилу, деяние могут считаться оконченным в момент совершения самих действий, т.е. на стадии покушения, и тогда состав следует относить к группе формальных;

- если провоцируемое лицо сознает факт сделанного ему предложения и дает согласие на получение предмета взятки или подкупа, то деятельность провокатора надлежит квалифицировать как подстрекательство к получению взятки (ч. 4 ст. 33, ст. 290 УК РФ).  Соответственно момент окончания такого преступления должен определяться в контексте ст. 290 УК РФ;