style='margin-left:0cm'>1.1. Юридическая природа провокации взятки либо коммерческого подкупа

Законодатель, учитывая социально-экономические и политические преобразования, которые происходят в нашей стране, су­щественно изменил и дополнил уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за получение незаконного воз­награждения, связанного с выполнением лицом должностных или управленческих функций в сфере государственной службы, служ­бы в органах местного самоуправления, коммерческих и иных организациях. В Уголовном кодексе появилась глава 23, которая устанавливает ответственность за преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Преступления, вхо­дящие в эту главу, а также преступления, ответственность за ко­торые предусмотрена ст. 290 и 291 УК РФ, справедливо считаются крайне трудными для раскрытия и расследования. В связи с этим сотрудники правоприменительных органов в целях скорей­шего достижения желаемого результата в своей деятельности иногда используют различные методы выявления преступлений, не всегда соответствующие закону. Криминализация незаконных приемов борьбы с получением взятки и коммерческого подкупа сегодня выступает как реально существующее явление, обладаю­щее, кроме того, крайне негативными тенденциями, среди которых следует отметить высокий уровень латентности и тенденцию к росту количественного показателя.

Проведённый нами опрос и интервьюирование следователей органов внутренних дел, работников прокуратуры и судей пока­зал, что, по их мнению, латентность провокации взятки либо коммерческого подкупа составляет не менее 90 %. Характерно, что большинство опрошенных (82 %) указали на очевидную для них тенденцию прироста количественного показателя фактов прово­кации взятки или коммерческого подкупа.

Для недопущения “перегибов” в борьбе с традиционным для России социальным злом, для обеспечения принципов правосудия с помощью уголовно-правового инструментария в УК РФ 1996 г. законодателем установлена ответственность за провокацию взят­ки либо коммерческого подкупа (ст. 304 УК). Закон под провока­цией взятки либо коммерческого подкупа понимает “попытку передачи должностному лицу либо лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного или оказания ему услуг имущественного характера в целях искусственного создания до­казательств совершения преступления либо шантажа”.

В УК 1960 г. нормы, предусматривающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа, не содержалось, что объясняется, с одной стороны, отсутствием объективных ос­нований для криминализации данного деяния, отсутствием массовидного критерия его проявления, а с другой стороны — недо­оценкой российским законодателем повышенной общественной опасности данного деяния, того вреда, который реально или по­тенциально причиняется столь уродливым приемом борьбы с коррупционными преступлениями. Вместе с тем распространенность того или иного деяния сама по себе не могла стать основанием для криминализации, требовалось наличие такого совокупного факто­ра, как общественная опасность подлежащего уголовно-правовой оценке деяния. На фоне изменения приоритетов в охране уголов­ным законом общественных отношений, смещения акцентов в пользу правовых гарантий законных интересов личности, в том числе ее интересов и прав в сфере осуществления государством правосудия, уровень общественной опасности провокации взятки либо коммерческого подкупа значительно повысился. Таким об­разом, с социальной точки зрения, криминализация провокации в новейшем уголовном законодательстве России выглядит впол­не обоснованной.

Отсутствие законодательной регламентации провокации, разу­меется, сопровождалось и пробелом в теории уголовного права по осмыслению данной проблемы. В результате практика примене­ния новации УК РФ 1996 г. сопряжена с целым рядом проблем квалификационного характера юридической оценки в отношении виновных лиц при совершении ими провокационных действий. Для недопущения ошибок в квалификации по ст. 304 УК РФ не­обходимо, во-первых, выяснить причины, которые обусловили принятие данной правовой нормы, цели, обстановку, в которой она создавалась, во-вторых, предложить вариант разъяснения ос­новных вопросов квалификации вновь принятой нормы; в-треть­их, необходимо, чтобы законодатель либо Верховный суд Россий­ской Федерации дал расширительное толкование основных понятий, содержащихся в данной статье. Очевидно, что правиль­ное применение соответствующей уголовно-правовой нормы не­возможно без решения этих вопросов. Полезно было бы обратить­ся к проектам уголовного закона, материалам их обсуждения. На сегодняшний день отсутствие законодательного толкования поня­тий, содержащихся в ст. 304 УК РФ, вызывает много вопросов, как среди ученых, так и среди практических работников правоприменительных органов.

Определение правовой природы нормы о провокации взятки, на наш взгляд, прямо зависит от решения вопроса о соотношении дан­ного деяния с подстрекательством к совершению преступления.

В юридической литературе сложилось мнение, согласно кото­рому провокация взятки представляет собой фактически подстре­кательство к даче взятки1. На проблематичность данного утверж­дения указывал еще Н. С. Таганцев: “Будет ли подстрекателем тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя пра­восудию и подвергнуть его ответственности?”2

_______________________________________________________________

1Кириченко В. Ф. Взяточничество по советскому уголовному праву. Дисс... доктора юридических наук. М., 1965. С. 602.; Другие авторы относят провока­цию к одной из форм подстрекательства. См.: Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 148.

2Таганцев Н. С. Лекции. Часть общая. Т. 1. М. 1994. С. 348.

Случаи такого рода  встречались во все времена и во всех странах. Н. С. Таганцев ука­зывал на то, что такого рода подстрекателями выступали как частные лица, так и низшие агенты полицейской власти, сыщики.

Для того чтобы выяснить — являются ли данные лица подстре­кателями и можно ли применить к этим лицам понятие “подстре­катель”, необходимо выявить все условия подстрекательства и сравнить их с признаками провокации. Проблема оценки прово­кации преступлений осложняется тем, что в теории уголовного права почти не поднимался вопрос о сущности провокации пре­ступления вообще и возможности соответствующей ее квалифи­кационной оценки, в теории же современного уголовного права отсутствует общее понятие провокации.

В словаре русского языка мы находим формулировку понятия провокации: “Предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяже­лые для него последствия”3.

Понятие “провокация” происходит от латинского provocatio и означает подстрекательство, побуждение к вредным для кого-либо действиям или решениям4.

В этом определении можно выделить два смысловых момента: во-первых, провокация - это не открытое воздействие, а, скорее, неявное побуждение к чему-либо, т. е. цель провокации остается для провоцируемого “за кадром”, она как бы навязывается про­вокатором; во-вторых, последствия провокации желательны для последнего и соответственно вредны для провоцируемого.

Обратимся теперь к подстрекательству. Подстрекательство предполагает сознательное вовлечение, склонение чьей-либо воли к совершению преступления. И при этом не имеет значение, участвовал ли сам подстрекатель в совершении преступления или нет. Подстрекательство также предполагает сознательное вовлечение подстрекаемого в совершение преступления, и при этом он непосредственно участвует в совершении данного преступления.

Самый краткий сопоставительный анализ позволят установить, что с объективных позиций подстрекательство и провокация вполне различимы. Анализ же субъективных характеристик рассматри­ваемых правовых явлений сопровождается не столь категоричным суждением,

С субъективной стороны подстрекательство характеризуется прямым умыслом, то же самое можно сказать и о провокации к совершению преступления. Умысел у подстрекаемого так же, как и у провоцируемого, возникает не самостоятельно, а под воздей­ствием третьего лица. При этом для нас не имеет значения, каки­ми мотивами руководствовался подстрекаемый, соглашаясь на совершение преступления, они могут существенно разниться с мотивами подстрекателя.

_____________________________________________________________

3Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1984. С 525.

4Овруцкий А. В. Психология провокации // Психопедагогика в правоохра­нительных органах. Омск, 1995. № 1. С. 91.

Отнесение Н. С. Таганцевым провокации к подстрекательству произведено именно по субъективному критерию. По его мнению, лицо, подговорившее другого совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и передать правосудию, совершает деяние не только, не, совместимое с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее уединившего провокацию под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства: он сознавал, что подговаривает дру­гое лицо, он сознавал, что он подговаривает его к преступному деянию, он сознавал, что последствием его подговора будет, или, по крайней мере, может быть преступная деятельность вовлеченного. Мало того, он не только сознавал последнее условие, но и желал его наступления, а с тем вместе ждал, или, по крайней мере, безразлично относился к таковому. “Если такой увлекатель нео­пытных умов и пылких сердец подстрекает к вступлению в тай­ное сообщество или к учинению какого-либо анархического дей­ствия, то он не может не желать, чтобы такое действие или, по крайней мере, наказуемая попытка такового не произошла, ибо без этого последствия вся его работа пропала и никакого поощрения и отличия ему не полуΈить”5.

Г. А. Кригер, развивая подход Н. С. Таганцсва, указывает на то, что подстрекатель может с самого начала руководствоваться даже не желанием причинить преступный результат тому либо иному объекту, а стремлением изобличить подстрекаемого в момент со­вершения последним преступления (и тогда подобное воздействие на интеллектуально-волевую деятельность другого лица образу­ет провокацию). Такая деятельность, независимо от того, по личным мотивам она предпринималась или виновный исходил из ложно понятых служебных интересов, является наказуемой. Ав­тор на основе вышеизложенного, а также в соответствии с опре­делением Верховного суда СССР от 8 июня 1946 г. относил такие действия к подстрекательству к совершению преступления6.

Итак, по своей природе, в частности по субъективным призна­кам, провокация внешне схожа с подстрекательством к соверше­нию преступления, поэтому вполне понятно, почему российские и советские юристы относили провокационные действия к под­стрекательству. Но, тем не менее, не следует забывать о том, что подстрекательство - это один из видов соучастия. Раз это так, тог­да признаки соучастия должны были бы присутствовать и в отно­шении провокации. Рассмотрим данный вопрос подробнее.

В теории уголовного права традиционно выделяют объектив­ные и субъективные критерии соучастия.

Раскрывая объективные признаки соучастия, следует остано­виться, прежде всего, на количественном признаке — участие в преступлении двух или более лиц.

_________________________________________________________________________________

5Таганцев Н. С. Указ. соч. С. 349.

6Гришаев П. И., Кригер Г. А. Соучастие по советскому уголовному праву. М., 1959. С. 149

Это означает, что наименьшее число виновных при соучастии - два лица7. При провокации мы можем наблюдать участие в преступлении как раз двух лиц (при условии, если они вменяемы и достигли установленного законом возраста). Вместе с тем, на наш взгляд, это только внешне кажу­щаяся совместной деятельность двух и более лиц. Иллюзорность совместного деяния двух лиц очевидна, так как цели каждого из участников данных общественно опасных действий разлиΈны. Действия каждого из соучастников должны быть направлены на достижение единого преступного результата8. В нашем случае  (при провокации) каждый из участников этих действий пытает­ся достичь самостоятельного, несовпадающего результата, более того, результата диаметрально противоположного.

Несмотря на всю схожесть внешних признаков провокации с подстрекательством внутреннее их содержание существенно различается. Так, согласно субъективному критерию для соучастия необходимо взаимное соглашение сторон. Соучастие в преступле­нии должно быть только умышленным как с одной стороны, так и с другой, т. е. лица, участвующие в преступной деятельности, должны быть взаимно осведомлены о совершении данного пре­ступления, и их действия должны быть согласованы. В нашем случае интеллектуальный признак соучастия (двусторонняя интел­лектуальная связь) в принципе невозможен. Это связано с тем, что провокация взятки либо коммерческого подкупа по своей приро­де предполагает совершение действий одного лица в тайне от дру­гого. По нашему мнению, при провокации взятки имеет место со­впадение деятельности провоцирующего лица с той или иной деятельностью провоцируемого, но эта деятельность не имеет той органичной интеллектуальной связанности, которая характерна для соучастия.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что провокация ни в коем случае не является разновидностью подстрекательства к совершению преступления. По нашему мнению, обратный тезис изначально содержит в себе логическую ошибку, следующую из неверного толкования субъективных (интеллектуальных) крите­риев соучастия. Совершенно справедливо суждение П.Ф. Тельнова о том, что отсутствие хотя бы одного признака соучастия уже исключает его как таковое. Будучи одним из видов соучастия, подстрекательство обладает всеми объективными и субъективны­ми критериями данной специфичной формы преступной деятель­ности. Именно поэтому провокацию взятки либо коммерческого подкупа следует считать самостоятельным видом преступления.

_______________________________________________________________________

7Иванов Н Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991 С. 53.

8Иванов Н. Г. Указ. соч. С. 64

До тех пор, пока отсутствовала отдельная норма за провокацию, действия виновных в этом лиц квалифицировали как подстрека­тельство. Даже в рамках этико-правовой дискуссии, когда одни авторы провокационные действия пытались оправдать определен­ной их полезностью и тем, что их осуществляли государственные органы, многие юристы относили провокацию к уголовно наказуемым деяниям. Последняя позиция представляется нам предпочтительной.

Еще в конце XIX - начале XX в. в юридической литературе по поводу этической и правовой оценки провокации преступлений отмечалось: “Ссылка на служебные обязанности сама по себе не­состоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступ­лений или в предупреждении готовящихся; но в том и другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений и преступных попыток. Такая ссылка не извини­тельна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, ког­да он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Несколько иными представляются те случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а за­сада устраивается не для привлечений к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую поли­цейскую деятельность по разным причинам нельзя назвать впол­не рациональной, в особенности ввиду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с дру­гой стороны, здесь можно возражать против наличности подстре­кательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предпола­галась”9.

Таким образом, юридическая природа провокации преступле­ния, в том числе провокации взятки либо коммерческого подку­па, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как под­стрекательство, а обладает собственными характеристиками:

— вызвана намерением субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (желательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки пре­ступного деяния;

— осуществляется в порядке односторонней умышленной де­ятельности со стороны виновного лица, не охватываемой созна­нием провоцируемого;

— предполагает использовать спровоцированное “криминаль­ное” деяние лица не в целях достижения преступного совместного результата, а в целях дискредитации либо создания искусствен­ных доказательств обвинения.

Таким образом, попытаемся сформулировать понятие провока­ции преступления: это умышленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступ­ления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвинения, если при этом деяние прово­цируемого фактически не обладает признаками виновности.

   Провокация взятки либо коммерческого подкупа является частным случаем провокации преступления и, соответственно, об­ладает всеми признаками последнего.

__________________________________________________________________________

9Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 349.