style='margin-left:0cm'>3.2. Уголовно-правовая борьба с провокацией взятки либо коммерческого подкупа в зарубежных странах

Как уже ранее отмечалось, взяточничество является одним из самых общественно опасных должностных преступлений. Проблема борьбы с преступлением данного вида актуальна не только для российской правовой действительности, но и для зарубежных государств. Взяточничество негативно сказывается на экономическом и политическом росте и стабильности любой страны, независимо от формы ее правления, политико-правового режима, формы государственного устройства. В некоторых странах уголовно-правовые и уголовно-процессуальные установления в изучаемой о сфере, а также практика их применения достигают положительных результатов. Российским юристам не мешало бы обратить свое внимание на эти достижения, в том числе и на законодательство определяющее уголовную ответственность за провокацию взятки и коммерческого подкупа.

Вопрос о правовой оценке провокационных действий сотрудников правоохранительных органов является непростым. Международное уголовное право оценивает провокацию взятки как преступление. Отчетливое закрепление данная позиция нашла  позиция в ряде нормативных актов Организации Объединенных Наций. По рекомендации Комитета по предупреждению преступности и бор с ней Экономический и Социальный Совет в соответствии со ей резолюцией 1990/23 от 23 мая 1990 г. передал проект решения о международном сотрудничестве в области борьбы с преступностью и уголовного правосудия с учетом изменяющейся обстановки, к которому был приложен ряд рекомендаций, на рассмотрен VIII конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с преступниками (27 августа — 7 сентября 1990 г., Гавана). Наибольший интерес в контексте нашего исследования вызывает в данном проекте рекомендация 8, пункт 5 которой “Проверка добросовестности” гласит:

Еще больше нареканий вызывают проверки добросовестности путем искусственного создания провоцирующих ситуаций. Например, сотрудник по борьбе со злоупотреблениями, одетый в   штатское, может за рулем взятой на прокат машины имитировать к, чтобы его остановил полицейский патруль, а затем предложить взятку, чтобы не проходить тест на опьянение. Или представившись иностранным инвестором, предложить взятку за предоставление выгодных условий для инвестиций

Очевидно, что  этот метод подвергается сильным нападкам. Утверждают, что он подрывает в обществе уважение к закону, что, поскольку каждому человеку присущи человеческие слабости, это метод можно использовать против любого должностного лица их и личных целях.

На эти нападки можно возразить, что нет иного метода для разоблачения скрытой коррупции, которая в противном случае будет продолжаться до бесконечности. Это теоретическое положение подтверждается практическим опытом: подобные проверки честности  позволяют выявить коррупцию в таких областях, где раньше не удавалось обнаружить. Тем не менее сторонники этого метода признают, что при его использовании должен соблюдаться ряд ограничений. Однако эти ограничения не определены и не ясно, каким образом контролировать их соблюдение”123.

Восьмым конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, проходившим в Гаване с 27 августа по 7 сентября 1990 г., были разработаны практические меры борьбы с коррупцией.

В разделе 3 решения VIII Конгресса ООН о практических мерах борьбы с  коррупцией “Процедуры выявления, преследования и осуждения коррумпированных служащих” в главе “Проверка преданности делу” отмечается, что провокационные приемы заслуживают весьма серьезной критики. Они являются выражением спорной и неприемлемо циничной точки зрения на то, как следует работать правоохранительным органам, что может подорвать уважение общества к существующим законам: “подсадную утку” можно рассматривать как попытку подстроить симулированное преступление в тех случаях, когда доказать действительное преступление невозможно; впрочем, можно также утверждать что в силу слабости человеческой натуры правоохранительный органы могут по своему усмотрению наметить, заманить в ловушку и уничтожить почти любого своего оппонента, политического личного либо идеологического.

Наряду с теоретическими рассуждениями в практическом  плане довод в пользу использования “подсадных уток” и “проверок преданности” делу заключается в том, что эти способы оказываются весьма эффективными и подчас вскрывают такие глубины и высоты коррупции, о которых до этого известно не было. Защитники подобной тактики обычно признают, что необходимо установить ограничения на виды используемых уловок и приманок. Хотя существует мало согласия относительно того, как в процедурном плане должны устанавливаться эти ограничения или даже, как их следует определять, широко признается, что такая тактика должна регламентироваться четкими директивами”127.

Значительное внимание изучаемой проблеме уделено в современных источниках уголовного права зарубежных государств. Ныне действующий Уголовный кодекс Украины содержит ст. 171 “Провокация взятки”, диспозиция которой гласит: “провокация взятки, т. е. сознательное создание должностным лицом обстановки и условий, обуславливающих предложение или получение взятки, чтобы затем раскрыть того, кто дал или взял взятку”.

Рассматриваемое преступление имеет два объекта: первым них выступает нормальная деятельность государственного аппарата, вторым — права и интересы тех лиц, которые были спровоцированы на дачу или на получение взятки.

Ст. 171 УК Украины предусматривает, таким образом, провокацию взятки двух видов: дачи взятки и ее получения.

      Способы совершения этого преступления могут быть самыми различными и поэтому на квалификацию не влияют. Цель такого подстрекательства — изобличение лица, давшего или получившего взятку. Поэтому провокация взятки может быть совершена только с пря мы м  умыслом.

Уголовное законодательство Украины ничего не говорит об ответственности лица, поддавшегося на провокацию взятки. Но, тем не менее, Верховный суд Украины дает толкование по этому вопросу:“ То, что дача или получение взятки состоялись в связи с провокацией, не исключает ответственности того, кто дал или

 получил взятку”.

В случаях, когда спровоцированный взяткодатель дал взятку в целях защиты своих прав и интересов, он освобождается от уголовной ответственности, если в отношении его имело место, хотя и спровоцированное, вымогательство взятки128. На сегодняшний день уголовные законы некоторых зарубежных стран (таких как Болгария, США) содержат нормы, предусматривающие за провокацию взятки, а также коммерческого подкупа, Особый интерес, на наш взгляд, представляют нормы о так называемом “коммерческом подкупе”.

Данная норма в России появилась впервые, и поэтому нам будет небезынтересен законодательный опыт зарубежных государств в данной области.

Норма о так называемом “коммерческом взяточничестве” в примерном уголовном кодексе США. В отличие от взяточничества в сфере публичной администрации, предусмотренного уголовным законодательством всех без исключения штатов  и федеральным  законодательством, “коммерческое взяточничество” наказывается только в некоторых штатах (не более чем в 10).

В федеральном законе установлена уголовная ответственность лишь за получение взяток и «вознаграждений» служащих федеральных банков и некоторых других финансовых учреждений за предоставление ссуд, продление кредита и другие операции, благоприятствующие частным лицам, фирмам или корпорациям129.

Служащие финансовых учреждений, виновные в этих преступле­ниях, могут быть наказаны лишением свободы на срок до 1 года, а ответственность взяткодателей вообще не предусмотрена. В принципе, они могут быть привлечены к ответственности, но лишь в качестве соучастников или “участников сговора”. Кстати, нормы, предусматривающие ответственность за указанные деяния, относятся к должностным преступлениям130.

Российское уголовное законодательство в этом вопросе пошло немного дальше и установило более суровое наказание за данное преступление, а именно: лишение свободы сроком до 2 лет. На наш взгляд, российский законодатель при создании санкции руковод­ствовался соображениями о том, что данное преступление обла­дает достаточно высокой степенью общественной опасности, так как препятствует нормальному развитию экономических отноше­ний в Российской Федерации.

Интересно также и то, что в законодательстве тех штатов, где установлена уголовная ответственность за “коммерческое взяточ­ничество”, нормы о нем помещены не в раздел о должностных преступлениях, а в раздел об имущественных преступлениях. “Коммерческое взяточничество” трактуется как разновидность мошенничества, одна из форм обмана в области частного бизне­са, как и рекомендует примерный УК (ст. 224.8)131.

Сама коммерческая взятка определяется как дача или получе­ние вознаграждения с целью повлиять на какого-либо служаще­го, чтобы он нарушил или не исполнил свои обязанности, возло­женные на него корпорацией или частным лицом.

В УК штата Нью-Йорк статьи о “коммерческом взяточничестве” помещены в разделе “Преступления, связанные с мошенни­чеством” (наряду с нормами о подлоге, обмане кредиторов и т. п.). В этом кодексе разделяется коммерческий подкуп и получение коммерческой взятки.

Первое преступление определено как предоставление какого-либо блага служащему или доверенному лицу без согласия его наймодателя с намерением повлиять на его поведение в делах наймодателя или руководителя.

Второе преступление определено как получение этим лицом при указанных условиях какого-либо блага “по соглашению или с пониманием” того, что это окажет влияние на его поведение в делах наймодателя или руководителя. Наиболее существенным элементом этих преступлений является “намерение” оказать вли­яние или “понимание” того, что взятка окажет влияние на пове­дение служащего или доверенного лица.

В понятие коммерческого взяточничества судебная практика не включает случаи получения подарка со стороны реализующей какие-либо товары фирмы служащим фирмы, покупающей эти товары, если не доказано, что этот подарок мог повлиять на его верность интересам своей фирмы132.

Как правило, считается, что взятка представляет собой денеж­ное вознаграждение, которое прямо передается агенту, служаще­му или доверенному лицу. Однако обычно все это происходит в завуалированной форме. Это может быть, например, приглашение на прием, оплаченное взяткодателем. Взятка может передаваться не непосредственно получателю, а, допустим, через членов его се­мьи. Так, например, в законодательстве штата Миссисипи взяткой признается получение денег, товаров движимого имущества, пра­ва на какие-либо действия агентом или его женой. По законода­тельству штата Айова взяткой признается получение для своего пользования, прямо или косвенно, любого подарка, комиссион­ных, скидки или вознаграждения. В большинстве штатов обяза­тельным элементом преступления является незнание главы кор­порации или директора о получении взятки его служащим или агентом. Причинение же ущерба директору не является необходи­мым элементом преступления133.

Субъектами “коммерческого взяточничества”, как следует из вышеуказанного определения этого преступления, являются следующие лица: служащие или агенты, администраторы, попечители или другие доверенные лица; частнопрактикующие юристы, врачи, бухгалтеры, оценщики или другие профессиональные советники или информаторы, директора и т. д.

Несмотря на то, что преступления данного вида имеют доста­точно широкую распространенность, правоохранительные органы США не ведут серьезной борьбы с “коммерческим взяточниче­ством”, считая, что соответствующие частные фирмы должны сами защищать свои интересы, а те чаще всего не заинтересованы в передаче дела в суд, опасаясь связанной с этим газетной шуми­хи, которая может отрицательно сказаться на репутации фирмы. Даже в тех штатах, где за эти деяния предусмотрена уголовная от­ветственность, они относятся к категории таких преступлений, за которые, по образному выражению одного американского иссле­дователя, “полагается не большее наказание, чем за плевки на пол в общественном месте”134.

Так, например, У К штата Нью-Йорк относит “коммерческое взяточничество” к мистиминорам класса “В”, т. е., расценивается как преступление менее опасное, чем получение и передача чае­вых за совершение вполне законных действий служащих государ­ственных учреждений, которые отнесены к мисдиминорам клас­са “А”.

Не меньший интерес вызывает опыт уголовно-правовой борь­бы некоторых зарубежных стран с провокационными действиями со стороны как должностных, так и частных лиц.

Уголовное законодательство Болгарии еще в 1951 г. предусмат­ривало ответственность за провокацию взятки. Так, ст. 265 УК опре­деляла: “Кто преднамеренно создает обстановку или условия, вызы­вающие предложение или получения взятки в целях последующего изобличения предложившего или принявшего взятку...”135.

Диспозиция данной нормы не определяет конкретный круг лиц, подлежащих ответственности за провокацию взятки. Соот­ветственно логическому толкованию, ст. 265 УК Болгарии субъек­том данного преступления предполагает любых лиц, обладающих общими признаками субъекта преступления. Интересным представляется то, что данной статьей не ограничивается круг потер­певших от провокационных действий виновных. На наш взгляд, это существенно упрощает работу правоохранительных органов в процессе раскрытия и расследования провокации взятки.

Санкция ст. 265 УК Болгарии от 1951 г. устанавливает ответствен­ность виновных лиц в виде лишения свободы на срок до 3 лет.

Диспозиция рассматриваемой нормы содержит указание на следующие признаки деяния: 1) умышленная форма вины; 2) со­здание виновным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки; 3) обязательная цель — по­следующее изобличение предложившего или принявшего взятку.

Такое определение провокации взятки совпадает с ранее суще­ствующим аналогичным определением в УК РСФСР в редакции 1926 г. Складывается впечатление, что прототипом вышеназван­ного определения и явилась ст. 119 УК РСФСР 1926 г. (провока­ция взятки).

В соответствии с данной статьей обстановка и условия, при которых было совершено преступление, должны быть таковыми, чтобы они могли повлиять на лицо в смысле создания у него пред­ставления о том, что от него требуется, или предлагается взятка. Преступление считается оконченным с момента создания этой обстановки или соответствующих условий. Если же своими дей­ствиями виновный не успел создать обстановку и условия по не зависящим от него обстоятельствам, то такие действия квалифи­цируются как покушение на провокацию дачи или получения взятки.

Несмотря на всю схожесть данной нормы с ранее существовав­шими определениями провокации взятки в УК РСФСР редакции 1926 г., ст. 265 УК Болгарии имеет одно, но существенное отли­чие — отсутствие конкретно определенного субъекта преступления. В УК РСФСР 1926 г. субъектом преступления выступали только лишь должностные лица. На сегодняшний день по уголовному законодательству России в качестве субъекта провокации  взятки либо коммерческого подкупа могут выступать также лю­бые вменяемые лица, достигшие 16-летнего возраста. Интересным представляется то, что ст. 265 УК Болгарии не определяет и круг потерпевших от провокационных действий. Уголовное законодательство Болгарии также не устанавливает ответственность спровоцированных лиц, в случае принятия ими взятки. Логичес­ки рассуждая, можно сделать два вывода:

1) законодатель Болгарии не считает такие действия преступ­ными;

2) законодатель решил передать право решения данного вопро­са судебному органу.

В связи с принятием в 1968 г. Уголовного кодекса Болгарии законодатель не подверг существенному изменению данную ста­тью. Единственным новшеством выступило появление в ст. 307 части 2, которая освобождала спровоцированное лицо от уголов­ной ответственности. Законодатель тем самым подвел черту под всеми спорами о квалификации действий лиц, поддавшихся на уговоры провокатора.

На наш взгляд, российскому законодателю не мешало бы обра­тить на этот момент свое внимание. Так, указание законодателем именно в ст. 304 УК РСФСР на возможность привлечения спро­воцированных лиц либо освобождение их от уголовной ответ­ственности за получение взятки в случае провокации раз и навсег­да решило бы споры практических работников по вопросам квалификации деяний спровоцированных лиц. Сегодня же следо­ватели предлагают данных лиц привлекать к ответственности, а судьи — освобождать от нее, либо наоборот. Законодательное ре­гулирование этого вопроса упростило бы квалификацию действий вышеназванных лиц, как на стадии предварительного следствия, так и в судебном разбирательстве.

Изучив уголовно-правовую норму болгарского кодекса, кото­рая определяет ответственность за провокацию взятки, можно сде­лать ряд выводов:

1) действия виновного лица в случае принятия либо дачи спро­воцированным лицом взятки следует квалифицировать как окончен­ное преступление (провокация взятки), а не как покушение на него136.

 2) в случае получения либо дачи спровоцированным лицом взятки отпадает необходимость квалифицировать действия дан­ных лиц по совокупности с иными статьями уголовного кч ли не единственной страной, где зако­нодатель установил уголовную ответственность за провокацию взятки. Исключением являются, разумеется, Россия, а также США.

Так, в США провокационные действия закреплены в уголов­ных кодексах далеко не всех штатов. Данное понятие, скорее, от­носится к прецедентному праву. В последнее время в США в судах все чаще звучит слово “провокация” но отношению к действиям правоохранительных органов. Но прежде чем мы подробнее оста­новимся на уголовно-правовой характеристике провокационных действий должностных лиц, необходимо рассмотреть всю систе­му преступлений, относящихся к разряду “коррупционных” в за­конодательстве США.

“Коррупция в государственных учреждениях” относится к пре­ступлениям, совершаемым государственными должностными ли­цами в ходе осуществления своих служебных обязанностей.

По уголовному законодательству США государственным долж­ностным лицом признается любой человек, работающий в одной из трех ветвей власти на федеральном уровне, и правительстве штата или в местном правительстве: в исполнительной ветви влас­ти — президент, губернаторы штатов, мэры городов и люди, рабо­тающие на них в любом государственном; в законода­тельной ветви — члены Конгресса или законодательных органов штатов и их сотрудники; и в судебной ветви власти — судьи и люди, которые работают в судах. Сотрудники низшего уровня также счи­таются “государственными должностными лицами”137.

В США федеральные законы, относящиеся к коррупции в го­сударственных учреждениях, можно разделить на несколько кате­горий. К первой относятся законы, регламентирующие пресле­дование за взяточничество и подобные преступления, когда должностное лицо получает что-либо ценное в обмен за осуществ­ление официальных действий.

Второй категорией преступлений данного типа является “кон­фликт интересов”. Законы о “конфликте интересов” запрещают государственным должностным лицам и определенным родствен­никам иметь финансовую заинтересованность в делах, на которые могут повлиять решения, принимаемые данными должностными лицами, или информация, которую они получают в ходе выпол­нения своих служебных обязанностей. К примеру, должностному лицу, играющему определенную роль в планировании новой ав­томагистрали, запрещается покупать землю на трассе автомагис­трали, стоимость которой возрастет, как только будет объявлено о сооружении автомагистрали.

Обман государственных учреждений является третьей сферой преступлений типа “коррупция в государственных учреждениях”. Обман государства обычно совершается лицами, которые не ра­ботают в государственных учреждениях. Тот, кто умышленно ис­кажает, извращает или скрывает существенную информацию для того, чтобы получить деньги или иные блага от государства, со­вершает обман.

К четвертой группе относятся ложные заявления государствен­ным органам. Преступлением являются ложные устные или пись­менные заявления государственным органам вне зависимости от того, направлены ли лживые утверждения на лишение государства чего-либо ценного.

Расследование дел о коррупции в государственных учреждени­ях в США так же, как и в других странах, вызывает множество трудностей. Для выявления коррупции следователи применяют множество методов, одним из которых является организация “ло­вушек”. Но в последнее время адвокаты все чаще добиваются сня­тия обвинения, мотивируя свое требование тем, что правоприменительные органы путем обмана или принуждения побудили ни в чем не повинного гражданина к согласию на совершение пре­ступления, которое он ни за что бы не совершил в отсутствие по­добных обманных действий. Так называемая защита ссылкой на провокацию преступления существует только в американском за­конодательстве, причем положение о такой защите не принималось конгрессом, оно существует лишь в виде прецедентной нор­мы, так же, как и норма об исключении доказательств, цель кото­рой — не допустить применения чересчур ретивыми полицейски­ми и обвинителями нечестных методов для “провоцирования” преступного поведения.

Норма о провокации преступления, излагаемая в типовом на­путствии судьи присяжным, гласит, что присяжные должны оп­равдать любого обвиняемого, которого нечестным путем склони­ли или подтолкнули к совершению преступления или к согласию на совершение преступления, к совершению которого он не был предрасположен до того, как тайный агент полиции подал ему соответствующую идею.

Однако далее в напутствии говорится: “Иногда в ходе след­ствия сотруднику государственного органа приходится выдавать себя за преступника и предлагать принять участие в совершении преступления. Подобные действия могут быть предприняты не­посредственно самим сотрудником, либо сотрудник может дей­ствовать через осведомителя или подставное лицо. Такие действия допустимы и в отсутствие каких-либо дополнительных действий не являются провокацией преступления. Главный вопрос при рас­смотрении дел о провокации преступления — действительно ли представитель государственного органа убедил совершить пре­ступление подсудимого, который до этого не был готов к совер­шению преступления”138.

Данное положение очень схоже со ст. 33 проекта Закона “О борьбе с организованной преступностью”, которая определя­ет деятельность специальных спецслужб по проведению оператив­ного эксперимента, а также со ст. 17 этого же проекта, которая освобождает сотрудников оперативных аппаратов от ответствен­ности за вышеназванные действия.

Если в США это допустимо, так как существует очень строгий надзор за действиями лиц, имеющими право осуществлять прово­кацию, то в России данные действия могут привести к злоупот­реблению со стороны правоохранительных органов и нарушению конституционных прав и свобод ни в чем не повинных граждан.

В США на практике доводы о провокации преступления прино­сят успех главным образом благодаря тщательному надзору со стороны квалифицированных обвинителей. В российской дей­ствительности такое, к сожалению, пока невозможно. Следует осознать правовую реалию — регламентация оперативного экспе­римента, сопряженного с элементами провокации преступления, должна быть уравновешена, сбалансирована надежной системой гарантий обеспечения законных интересов гражданина.

В случаях, когда можно ожидать ссылок защиты на провокацию преступления, очень важно иметь магнитофонные записи всех разговоров, особенно самого первого, во время которого, как пра­вило, и достигается договоренность. При отсутствии магнитофон­ной записи самого первого разговора доводы защиты о провока­ции преступления считаются в правоприменительной практике США гораздо более правдоподобными.

Сотрудники правоприменительных органов и лица, сотрудничающие с правоохранительными органами на конфиденциальной основе, совершают провокацию преступления, когда, пытаясь со­брать доказательства совершения преступления, они убеждают, склоняют или поощряют к совершению преступления с помощью методов, которые создают риск того, что такое преступление будет совершено лицом, не готовым к его совершению. Намерение, в этом случае, совершить преступление порождено изобретательными дей­ствиями правоохранительных органов, а не обвиняемого.

Если же правоохранительные органы всего лишь предоставля­ют обвиняемому возможность совершить преступление, то такие действия в США не являются “ловушкой”.

Интересным представляется мнение американских спецслужб и судей о провокационных действиях со стороны самих спецслужб, а именно: по отношению к провокации получения  взятки. Так, по их мнению, если секретный сотрудник предлагает деньги правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое об­ращение, он предоставляет последнему только лишь возможность совершить преступление. Если чиновник берет деньги, это свиде­тельствует о его предрасположенности к получению взятки. Это “ловушкой” не считается. Если чиновник берет деньги, а секрет­ный сотрудник продолжает реализовывать другие, более настойчивые методы убеждения и принуждения, чтобы заставить чинов­ника принять деньги, то такое поведение следствия может считать­ся “ловушкой”, т. е. провокацией. Вопрос будет состоять в том, были ли методы следствия и убеждения такими настойчивыми, что, когда чиновник брал деньги, действовал ли он исходя из сво­их собственных соображений или же намерение совершить преступление было инициировано изобретательными действиями секретного сотрудника139.

Для того чтобы на судебном заседании была доказана “ловуш­ка”, необходимо приведение со стороны обвиняемого веских до­казательств следующих обстоятельств:

1) преступный умысел был инициирован правоохранительны­ми органами;

2) обвиняемый не был предрасположен к совершению преступ­ления.

 Примером провокации может быть дело Джекобсона 1992 г.

 В деле, связанном с детской порнографией, агенты правоохра­нительных органов нашли имя обвиняемого в адресном списке книжного магазина и послали ему письма от пяти фиктивных организаций и “друзей по переписке”, чтобы проверить его готов­ность к нарушению закона. В течение 26 месяцев обвиняемый был мишенью для постоянных писем и обращений со стороны право­охранительных органов. Такие действия имели отношение к во­просам свободы переписки, недопустимости цензуры и свободы выбора в сексуальной сфере. Верховный суд постановил, что об­виняемому не просто была предоставлена возможность заказать порнографию  (что показало бы его предрасположенность к при­обретению таких материалов). Правоохранительные органы возбу­дили его интерес к материалам, запрещенным законом, и оказали на него существенное давление, чтобы он приобрел такие материа­лы. При таком расследовании правоохранительные органы спрово­цировали Джекобсона, побуждая невинного человека к формиро­ванию намерения и склонности к совершению преступления140.

Данная деятельность правоохранительных органов не имеет ничего общего с выявлением и расследованием преступлений. Налицо явно выраженное подстрекательство к совершению пре­ступления. Для того чтобы можно было избегать таких действий в деятельности правоохранительных органов, в США были разра­ботаны правила (инструкции), которые должны соблюдаться все­ми сотрудниками спецслужб.

Министерство юстиции США приняло ряд внутриведомствен­ных инструкций по проведению секретных операций, которые вступили в силу 31 декабря 1980 г. В этих инструкциях содержатся правила, которые нельзя нарушать, а при их нарушении действия спецслужб могут быть расценены как “ловушка” (провокация). В соответствии с данными инструкциями создается Комитет по проверке секретных операций, проверяющий тщательность пла­нирования операций и отсутствие в них “ловушек”.

Для того чтобы минимизировать риск “ловушки”, необходимо придерживаться следующих правил:

Во-первых, при проведении операции ее руководители долж­ны не только быть уверены, что обвинение по делу вызовет мак­симальную положительную реакцию присяжных, но и принимать все необходимые меры для минимизации любого возможного впе­чатления, что государство перестаралось.

Во-вторых, должен быть выбран такой объект разработки, ко­торый был бы предрасположен к совершению преступления. То есть поведение субъекта разработки в проекции к возможности совершить противоправное деяние должно быть реалистичным. В противном случае весьма затруднительно доказывание предрас­положенности объекта к совершению преступления.

В-третьих, для того, чтобы устранить возможность каких-либо обвинений в адрес государства по поводу того, что оно заманило в “ловушку” разрабатываемого, противоправный характер предо­ставляемой объекту возможности совершить преступление дол­жен предстать ему ясно и недвусмысленно; объекту должна быть дана возможность самому принять критическое решение относи­тельно преступного предприятия — включиться в преступную де­ятельность или отказаться от нее.

В соответствии с правилами, предписанными инструкциями, участие оперативного сотрудника в любой противозаконной дея­тельности суживается, а некоторые действия вообще запрещают­ся. Так, например, сотрудник правоохранительного органа не вправе инициировать какой-либо план совершения преступления или подстрекать к его реализации. Вместе с тем в этой Инструк­ции говорится, что сотрудник может участвовать в противоправ­ной деятельности, но данная деятельность должна быть заранее официально одобрена.

На наш взгляд, два вышеназванных положения противоречат друг другу. С одной стороны, провокационные действия запреще­ны, а с другой — провокацию можно осуществлять, если на это было дано разрешение и прямое указание вышестоящего началь­ника. Несомненно, эти противоречия ,затрудняют борьбу правоох­ранительных органов с преступными проявлениями среди граж­дан США.

Отсутствие законодательного определения провокационных действий со стороны как государственных, так и иных лиц, зна­чительно затрудняет борьбу с преступлениями, особенно когда это касается раскрытия взяточничества. Право решать — имелась ли в действиях спецслужб “ловушка” — полностью переходит к су­дье, и при этом судья выносит решение на основе собственных выводов, а не на основе буквы уголовного закона.

Использование полицейских агентов-провокаторов распростра­нено в Германии, и более широко, чем можно предположить по случайно всплывшим в судебных процессах фактам. Использова­ние агентов-провокаторов в Германии имело место главным обра­зом при операциях в среде торговцев наркотиками, однако в по­следнее время все чаще находит применение и в отношении других преступлений (например, мошенничества, воровства, подпольных абортов, растрат, торговли оружием, изготовления фальшивых де­нег, поджогов и т. д.), а также политических преступлений141.

Несмотря на все протесты, агенты-провокаторы, состоящие на государственной службе, не говоря уже о стоящих за ними поли­цейских, не подвергаются наказаниям за свои провокационные действия. Уголовного закона, регламентирующего порядок при­влечения провокаторов к уголовной ответственности, в Германии сегодня нет. Право привлечения к ответственности либо освобож­дения от нее возлагается на суды. А как же суды относятся к та­ким действиям?

Судебная практика Германии проводит некоторые разграниче­ния, правда, произвольные и достаточно зыбкие. Так, провокация преступления, в соответствии с немецким правом, наказуема лишь в тех случаях, когда она имеет признаки подстрекательства. Док­триной и судебной практикой отрицается наличие таких признаков в случаях провоцирования преступного действия агентом-провока­тором, так как лишь тот может быть привлечен к ответственности за подстрекательство, кто имел твердое намерение подтолкнуть к совершению преступления. Карают, как правило, только жертв подстрекательства.

Спровоцированного преступника не подвергают уголовному преследованию только в том случае, когда агент-провокатор “пу­тем многократных, длительных уговоров, интенсивного, упорно­го влияния так сильно воздействовал на него, что па фоне этого провоцирующего поведения агента собственный вклад преступни­ка в дело отходит на задний план”142.

Разумеется, доказать это интенсивное воздействие в отдельных случаях очень трудно. Нет, и не может быть четких критериев определения степени воздействия. Причем в Германии, даже в случае доказанного интенсивного воздействия агента-провокато­ра на преступника, действия будут считаться незаконными толь­ко лишь в том случае, когда преступно-подстрекательское пове­дение данного агента явно дискредитирует государство и его институты. Уголовное преследование за спровоцированное аген­том уголовное деяние исключается и в случаях, когда агент-про­вокатор “втирается” в доверие преступника с помощью “особого коварства и явно аморального поведения”.

Итак, факт провокации преступления в уголовно-правовом смысле имеет негативные последствия лишь для преступника. Но, тем не менее, судебная практика Федерального Верховного суда Германии оценивает провокацию преступления со стороны правоохранительных органов как преступление, совершенное при смягчающих обстоятельствах. В результате тяжкое преступление в этом случае должно рассматриваться как преступление средней тяжести. Обоснованием для такого смягчения служит то, что спро­воцированное преступление представляет лишь незначительную опасность, поскольку совершается под контролем полиции. При этом допустимыми, не расходящимися с нормами правового госу­дарства провокациями считаются те, которые имеют своей целью уличить уже подозреваемых в совершении преступления лиц, т. е. когда имеются обоснованные предположения, что преступник и без провокации совершит противоправное действие. Целью про­вокации в данном случае является лишь направление протекания преступления в выгодное для обнаружения доказательств русло143.

В Германии общественные отношения, связанные с провокаци­ей как со стороны правоохранительных органов, так и со стороны частных лиц, уголовным законодательством не регулируются, что, несомненно, приводит к неоднозначному решению вопросов о квалификации действий виновных лиц со стороны судебных ор­ганов. Так, Федеральный Конституционный суд при такой прово­кации считает возможным, хотя и в исключительных случаях, прекращение судебного разбирательства, “принимая во внимание достоинство человека и принципы правового государства”. Феде­ральный Верховный суд, непосредственно влияющий на судебную практику по уголовным делам, в последнее время придерживает­ся мнения, что такая провокация должна в каждом конкретном случае расцениваться лишь как “веское, независящее от вины ос­нование для определения размера наказания”, что при определен­ных предпосылках (например, при особенно сильном воздействии агента-провокатора на исполнителя преступления и незначитель­ной тяжести преступления) может даже привести к прекращению судебного разбирательства в связи малозначительностью преступ­ления (§ 153 УПК)144. Таким образом, позиции двух высших судебных инстанций Германии по данному вопросу существенно различаются.

Когда государство использует провокацию преступления для борьбы с различными видами преступлений, оно тем самым применяет такие же преступные средства, как и сами преступни­ки, которые, в свою очередь, наказываются в соответствии с УК. Иначе говоря, провокатор, даже если он выступает от имени го­сударства, должен подлежать тому же наказанию, что и преступ­ник. Иначе получается, что государство заинтересовано в из­бавлении своего гражданина от заслуженного наказания, в освобождении от обязанности соблюдать свои же собственные законы. Это, в свою очередь, может привести к “хаосу” в уголовно-правовых отношениях между государством и гражданином от­дельно взятой страны. В случае нарушения государством установ­ленных им же норм оно уже не вправе требовать от граждан их соблюдения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Не секрет, что взяточничество поразило деятельность всех го­сударственных и коммерческих структур. Необходимость усиле­ния борьбы с ним не вызывает сегодня ни у кого сомнений, так как взяточники своими действиями причиняют серьезный ущерб авто­ритету государственной власти. Тем не менее, выявлять взяточни­ков необходимо законными способами, не нарушая установленных Конституцией прав граждан. Использование провокационных спо­собов для выявления лиц, берущих взятки, недопустимо. Изучение ответственности за провокацию в уголовном праве России позволяет сделать вывод о том, что юридическая природа прово­кации преступления, в том числе провокации взятки либо коммер­ческого подкупа, не детерминируется такой разновидностью соучастия, как подстрекательство, а обладает собственными харак­теристиками. Так, провокация преступления вызвана намерени­ем субъекта обеспечить одностороннее проявление искомой (же­лательной) модели поведения со стороны провоцируемого лица, имеющей лишь внешние признаки преступного деяния. Провока­тор предполагает использовать спровоцированное “криминаль­ное” деяние лица не в целях достижения совместного преступного результата, а в целях дискредитации либо создания искусствен­ных доказательств обвинения. Провоцируемое лицо не сознает факта передачи ему тех или иных материальных ценностей, ино­го имущества или выгод имущественного характера.

В данной работе мы попытались сформулировать понятие про­вокации преступления. Провокация преступления — это умыш­ленная односторонняя деятельность виновного, направленная на моделирование такого поведения другого лица, которое имело бы все внешние признаки преступления с целью дискредитации, шантажа либо создания искусственных доказательств обвине­ния, если при этом деяние провоцируемого фактически не об­ладает признаками виновности.

Даваемое нами понятие не претендует на идеальность. Дальней­шее изучение рассматриваемого вопроса, несомненно, приведет к изменению содержания понятия провокации. Нами ставится цель — побудить интерес к исследуемой проблеме путем постанов­ки основных проблем квалификации провокации взятки либо коммерческого подкупа, предложения способов выхода из этих проблем. Мы также ставили своей целью всесторонне проанали­зировать ошибки, допускаемые при применении ст. 304 УК Рос­сии. Как показывает анализ, в силу названных в работе причин избежать ошибок в применении уголовного закона, особенно по делам, связанным с провокацией, очень трудно. Наша задача со­стоит в поиске путей к правильному применению уголовного за­кона на практике.