Глава 1. История уголовного законодательства КНР. Традиции и современное право

Краткий исторический обзор уголовного законодательства КНР

К 1949 г. Китай был расколот на две части—буржуазна гоминьдановскую, и Освобожденные районы. Эти районы, г руководящей силой являлась Коммунистическая партия, бы не просто территорией, занятой народными армиями в ты врага, а, по сути, новым государственным образованием своими органами политической власти. Общая численность и селения этих районов, по данным Компартии Китая, составля к концу 1949 г. около 160 млн. человек [36, с. 215].

Оба китайских государства имели самостоятельные праЕ вые системы, обладающие собственной нормативной базой, ме:

ду которыми не существовало какой-либо связи. Уголовное з конодательство гоминьдановского Китая формировалось п сильнейшим воздействием уголовно-правовой науки капит диетических стран, и прежде всего Японии.

Уголовное же законодательство Освобожденных районов я лялось законодательством общества, находившегося на начал ной фазе революционных преобразований, продуктом прав творчества борющегося за свое социальное освобождение н рода, революционных судов.

Возникновение уголовного законодательства гоминьдано ского Китая относится к 1912 г. Через год после свержеш маньчжурской династии было утверждено Уголовное уложенк состоящее из 411 статей, в которое в 1928 г. был внесен р;

изменений, и оно было переименовано в Уголовный коде;

(УК). Позднее этот кодекс действовал в редакции 1935 г. состоял из 357 статей.

Анализ Уголовного уложения 1912 г. и ук 1928 г. дает о нования причислить их к достаточно совершенным уголовн правовым документам своего времени. Они вобрали в се( много прогрессивных по тем временам положений уголовно;

права. Так, в ст. 10 Уложения отрицалась аналогия как при цип, ук 1928 г. в ст. 2 устанавливал, что, «если закон времен учинения деяния предусматривает более легкое наказание, н казание определяется по нему»; в кодексе отсутствовали бе

условно неопределенные санкции, с правильных теоретических позиций и достаточно подробно решены были вопросы уголов­ной ответственности, субъективной стороны преступления, со­участия и т. д.

В вопросах действия уголовного закона в пространстве по­мимо территориального принципа использован национальный и реальный принципы. Эти положения уголовного закона тог­дашнего Китая отражали стремление нации, длительное время находившейся под полуколониальным гнетом, всячески закреп­лять свой национальный суверенитет в правовых документах вплоть до признания подсудности граждан других государств китайскому суду по китайским законам, в каком бы отдалении от Китая они ни совершили преступление.

Подобная трактовка действия закона в пространстве в пе­риод освобождения от колониальной зависимости и установ­ления национального суверенитета не только не вызывала осо­бых возражений, но и была с удовлетворением встречена на­селением страны.

Профессор А. Камков в 1932 г. писал о кодексе Китая:

«Почти целиком заимствованный из японского УК, а частью— из законодательств Франции, Бельгии, Германии, Голландии, УК 1928 г. вносит в уголовное право Китая много совершенно новых идей и институтов, которые, проходя через призму ми­ровоззрения китайского народа, созданного тысячелетней со­вершенно самостоятельной и резко разнящейся от западной культурой, под влиянием этого мировоззрения приобретают со­вершенно особенный своеобразный характер» [22, с. 7].

В приведенном высказывании отмечаются две особеннос­ти уголовного законодательства Китая рассматриваемого перио­да—соответствие основных институтов современным требова­ниям науки и отражение специфики китайской культуры, миро­воззрения китайского народа. Отмеченные особенности в наи­более обобщенном виде положительно характеризуют уголов­ное законодательство Китайской Республики.

В середине 20-х годов в глубинных районах Китая комму­нистическая партия стала формировать опорные территориаль­ные базы революции, которые к началу 30-х годов выросли в стабильные Советские районы. Чрезвычайным обстоятельством, характеризовавшим обстановку в Советских районах, были поч­ти непрестанные карательные походы войск гоминьдана, по­стоянное проникновение на подвластную Советам территорию шпионов, агентов различных антисоветских организаций. В це­лях борьбы с подрывной деятельностью вражеской агентуры, а также поддержания в красных районах революционного по­рядка были созданы судебные учреждения, сыгравшие огром­ную роль в успешном решении стоящих перед Советами задач политического и хозяйственного характера. Постепенно прово­дилась в жизнь система мер, направленная на борьбу с контр­революцией и различного рода уголовными преступниками. Эта

система выражалась в экономических, политических, военных мерах и определялась правосознанием масс.

С 1925 по 1927 г. трижды проводились Всекитайские съез­ды трудящихся, которые приняли ряд постановлений, содер­жащих немало норм уголовного законодательства. Например, открывшийся в мае 1925 г. в Гуанчжоу второй съезд принял «Решение о ликвидации штрейкбрехеров», включавшее в себя 19 норм с описанием преступлений штрейкбрехеров, а также способов борьбы с ними.

Огромное значение для развития уголовного законодатель­ства имела также и деятельность судов. В условиях, когда но­вое право еще только формировалось и поэтому не могло охва­тывать все стороны общественных отношений, судебные органы наряду с правоприменительной выполняли своеобразную пра-вотворческую роль.

В своей деятельности суды руководствовались программны­ми документами КПК, политикой партии, различными решения­ми съездов трудящихся, применяли такие виды уголовного на­казания, как штраф, конфискация имущества, уголовный арест, лишение свободы и смертная казнь.

Законодательство исследуемого периода, характер деятель­ности судов имеют важное значение, поскольку в них были за­ложены принципиальные основы китайского уголовного права и судопроизводства, оказавшие существенное влияние на их по­следующее развитие.

Первым значительным документом уголовного законода­тельства Советских районов является «Положение Китайской Советской Республики о наказании за контрреволюционные преступления», опубликованное Декретом Центрального Ис­полнительного Комитета Китайской Советской Республики 8 апреля 1934 г. (см. [11, с. 127—133]).

Положение включало в себя 41 статью, из которых 14 ус­ловно можно отнести к нормам, регулирующим вопросы Общей части уголовного законодательства, остальные 27 статей уста­навливали уголовную ответственность за конкретные преступ­ления. Нормы первой группы в наиболее общих чертах опре­деляют действие закона во времени и в пространстве (ст. 1, 41), понятие соучастия (ст. 30, 33), стадий развития преступ­ной деятельности (ст. 32), возраст уголовной ответственности (ст. 37), характер уголовных наказаний (ст. 39, 40), приме­нение аналогии (ст. 38), назначение наказаний (ст. 34, 35, 36).

Статья 2 Положения следующим образом определяла контр­революционное преступление: «Любые попытки свергнуть или подорвать советские правительства, а также лишить рабочих и крестьян прав, завоеванных ими в демократической револю­ции, любые попытки поддержать или восстановить классовое господство тухао и лешень, помещиков и капиталистов, неза­висимо от того, какими способами это осуществляется, являют­ся контрреволюционными преступлениями» (см. [11, с. 2]).

В приведенном определении заключены два признака контр­революционного преступления: действия направлены на подрыв Советской власти и имеют целью восстановление политической власти свергнутых эксплуататорских классов.

В последующих статьях Положения давался развернутый пе­речень контрреволюционных деяний, за которые в большинстве случаев предусмотрена смертная казнь. Это: организация воо­руженных отрядов и банд для нападения на советские терри­тории, организация подпольных контрреволюционных группи­ровок, проникновение в советский аппарат с целью нанесения материального ущерба, совершение террористических актов в отношении работников советской власти, шпионаж, агитация и пропаганда против Советской власти, капитуляция, дезертир­ство, оставление поля боя, неповиновение приказу на поле боя и т. д.

Большинство санкций статей Положения предусматривают наказание в виде смертной казни. В 17 случаях возможно на­значение тюремного заключения. Хотя сроки лишения свободы неконкретизированы — «от одного года и выше»,— в ст. 40 спе­циально оговаривается, что «срок тюремного заключения, уста­новленный настоящим Положением, не должен превышать 10 лет».

Упоминаются два вида обстоятельств, смягчающих уголов­ную ответственность,—«некоторые особые обстоятельства» (ст. 11, 18), а также собственно смягчающие обстоятельства. Смысл тех и других в Положении не раскрывается.

Положение носило ярко выраженный классовый характер, что проявляется в ст. 34, прямо говорящей о назначении более мягкого наказания рабочим и крестьянам, совершившим пре­ступления, предусмотренные Положением, чем помещикам и капиталистам. В обстановке острых революционных столкно­вений такое решение важнейших вопросов уголовного права не могло вызвать каких-либо возражений в правосознании масс, ибо совершение контрреволюционного преступления помещика­ми или капиталистами являлось прямым выражением их клас­совой борьбы против власти трудящихся. Это обстоятельство де­лало преступления помещиков и капиталистов более социально опасными, чем те же деяния, но совершенные обманутыми пред­ставителями трудового народа. Поэтому вряд ли имеется доста­точно оснований утверждать, что нормы Положения о квали­фикации деяний и назначении наказаний в зависимости от со­циального происхождения обвиняемого «отражали ошибочную, левацкую линию» [64, с. 37].

Возраст уголовной ответственности установлен с 14 лет, при­чем несовершеннолетние в возрасте с 14 до 16 лет «подлежат более мягкому наказанию».

Статья 38 предусматривает применение аналогии.

«Положение Китайской Советской Республики о наказании за контрреволюционные преступления» сыграло большую роль

в борьбе с сопротивлением эксплуататорских классов, «оказа лось мощным орудием защиты интересов широких народныз масс, подавления врагов, поддержания общественного порядкг в революционных районах» [65, с. 37].

Оценка указанного Положения должна прежде всего сообра зовываться с конкретной исторической ситуацией в период ег< принятия. Ожесточенная классовая борьба, неустойчивость об щественных отношений, отсутствие опыта законодательной дея тельности, а также единой точки зрения на пути развития права неодинаковость явлений социальной жизни в разных района? страны, отсутствие юридических кадров препятствовали созда-нию нормативного акта, более подробно и детально регламен­тирующего ответственность за преступления, посягающие не основы Советской власти. Положение можно условно назвап актом общих принципов уголовной ответственности за контрре­волюционные преступления, предоставляющим судам широкие полномочия детализировать эти принципы в каждом конкретном случае.

За 1934—1949 гг. были опубликованы такие уголовно-пра-вовые документы, как «Положение периода антияпонской вой­ны о наказании изменников в Пограничном районе Шэньси— Ганьсу—Нинся» (1939 г., проект), «Положение о наказаниях за уголовные преступления в период антияпонской войны в по­граничном районе Шэньси—Ганьсу—Нинся» (1939 г., проект) «Положение о борьбе с курением опиума в Юго-Западных райо­нах Китая» (1938 г.), «Временное положение о наказании пре­ступников, создающих помехи в военной работе и представляю­щих опасность для армии» (1942 г.), «Временное положение о наказании преступников, создающих помехи заключению бра­ка» (1943 г.), «Положение о наказании военнослужащих го-миньдановской армии в Пограничном районе Хубэй—Хунань— Хэнань» (1943 г.), «Положение о борьбе с коррупцией, нака­зании расхитителей в Освобожденных районах Северо-Восто-ка» (1947 г.) и т. д.

В период антияпонской войны применялись такие виды уго­ловного наказания, как предупреждение, штраф, лишение по­литических прав, трудовое воспитание, срочное лишение свобо­ды, бессрочное лишение свободы, смертная казнь. В 1943 г. про­должительность срочного лишения свободы была увеличена с 5 до 10 лет. Преступникам, совершившим незначительные пре­ступления и осужденным на короткие сроки лишения свободы, срок наказания мог быть сокращен путем «возвращения пре­ступника на воспитание в деревню и передачи его на трудовое перевоспитание местным властям» [65, с. 40].

В связи с тем что в середине 40-х годов КПК и гоминь-дан образовали «единый антияпонский фронт», в Освобожден­ных районах применялись «некоторые статьи УК Китайской Республики, и это было проявлением стратегии единого анти­японского фронта в области юстиции. Но все Освобожденные

районы в своей правоприменительной деятельности опирались в основном на собственное законодательство» [64, с. 38].

л ДУeт отметить, что в годы антияпонской войны народная ь   тая издавала не только чрезвычайные уголовные за-^"^йые акты по борьбе со шпионами, контрреволюцио-р   ' "^дитскими формированиями, но и многочисленные за-' "^^Усматривающие уголовное наказание за посягатель-

""Щественный порядок, жизнь, здоровье и достоинство '   " н> "а семью и брак, экономический порядок и т. д. «В це-

пег)и0^ антияпонской войны был важным временем разви-ппяв  '""^ого законодательства Китая. Отдельные уголовно-а'   в е Вкты значительно улучшились, число их увеличилось.

е только имело огромное значение для того историческо-тапа> ^ и оказало глубокое воздействие на правотворче-скую Деятельность Китая после освобождения» [64, с. 40].

есте с ^gjy др^ оценке законодательства данного време-едует отметить, что с технико-юридической точки зрения

Китя01"889'710 от УР^яя разработанности норм «Положения

•  "^"и Советской Республики о наказании за контрреволю-

•    ые "Реступления» 1934 г. Эти единичные нормативные нятия ^"Р0111-61111" трактовали основные уголовно-правовые по-

'   ^'^з^нвали узкий круг институтов, мало внимания —  """„Р^работке положений и норм Общей части уголовного Р   •  ^Гие составы преступлений повторяются в двух-трех ку ентах- Хотя хронологически эти документы разделяют

е "ЭДьг, по структуре они однотипны и написаны в «одном ключе^,

днак0' говоря о недостатках нормативных актов этого до-тлор  Л^^ельного периода, предшествовавшего образованию

обстан^вк    г" не '^ВДУ611 упускать из виду крайне сложную новку, g которой действовала и развивалась китайская

гволюция' „Неустойчивость политической ситуации, постоянные Д^ствия мешали вести целенаправленную работу по т матизацид у совершенствованию правовых актов револю-ц   ных прздд^^д^^^д Дублирование тех или иных законов р   ых районах объяснялось их взаимной оторванностью и д ^точностью коммуникаций. Помимо этих объективных нрчш5""1^1111' ^"ящих на пути развития права, имелись, ко-' и Ф^Торы субъективного порядка: низкая квалификация р д ческих кадров, правовой негативизм отдельных руково-

оэтому наличие такого большого массива уголовно-право-вих я кттчн т"»

то, ггоявившихся и действовавших в чрезвычайных ус-мож г^' нec^тoтPЯ на явные недостатки, в определенном смысле Им    -^^атрина-гь как достижение революционной власти. нно с эт»^ позиций китайские правоведы полагают, что за-одательс-г^о данного периода является не только важной в

гвп^™46^01^ плане» н0 и интересной в теоретическом смысле, рода  интеллектуальной предысторией китайского со-10

циалистического уголовного права. «Уголовное нормотворчест во не только развивалось в практическом смысле, но и внесл' важный вклад в развитие теории» [64, с. 43].

Так, в «Решении об упорядочении уже рассмотренных уго ловных дел», принятом правительством Северного Китая 1 ян варя 1949 г., дано достаточно подробное понятие преступления «Преступником признается всякое лицо, наносящее вред ново демократическому государству, установленному государство? правопорядку или наносящее вред правам и интересам лич ности».

В этом же нормативном акте определялись основные нача ла дифференциации уголовных наказаний разным участника;

совершения преступления, говорилось о принципах назначени:

уголовного наказания «со всей строгостью», «со всей лег костью», которые широко используются в правоприменении со временного Китая.

«В целом за более чем двадцатилетний период революцией ной борьбы, предшествующей освобождению, вслед за образе ванием и развитием революционной власти, уголовное нормо творчество Китая также непрерывно развивалось и накопил' богатый опыт. Этот опыт заложил очень хорошую основу дл:

создания уголовного законодательства после образования КНР [65, с. 43].

В соответствии с Общей программой Народного политиче ского консультативного Совета Китая (сентябрь 1949 г.) зако ны, указы и судебная система гоминьдановского Китая был] отменены (см. [83, с. 91]). В стране развернулась работа ni созданию нового законодательства. Были разработаны и при няты законы по вопросам государственного строительства, эко номического развития, труда, культуры и народного образо вания. Как отмечается в литературе КНР, новые законодатель ные акты появились вследствие того, что «победивший рабочи! класс и широкие народные массы осознали, что результаты по беды народа в революционной борьбе должны быть утвержден! в законах и получить правовую защиту» [199, с. 10].

Первая сессия Всекитайского собрания народных предста вителей (ВСНП) в сентябре 1954 г. приняла Конституции КНР. Определенное внимание уделялось также изданию уго ловных законов. За короткое время были подготовлены и при няты «Положение о наказании за контрреволюционную дея тельность» (10 февраля 1951 г.), «Временное положение о на казаниях за подрыв государственной системы» (12 апрел:

1951 г.), «Временное положение об охране государственной тай ны» (1 июня 1951 г.), «Положение о наказании за коррупци» в КНР» (21 апреля 1951 г.), «Временные правила надзора на< контрреволюционными элементами» (27 июня 1952 г.) и др. [9]

Названные акты продолжали нормотворческие традиции Ки тайской Советской Республики и Освобожденных районов Ки тая. Китайский законодатель идет по пути издания норматив

ных актов об уголовной ответственности за группу однородных преступлений, посягающих на общий родовой объект. Помимо этих специальных актов «вопросы уголовного права в первые годы существования КНР решались и в законодательных ак­тах», посвященных проведению революционных преобразований в области экономики, а также организации судебных учрежде­ний» [15, с. 43].

Как и прежде, в Китае не принимают нормативного акта, в котором содержатся обобщенные определения понятий и ин­ститутов Общей части уголовного права. Отдельные вопросы Общей части каждый раз решаются применительно к каким-либо конкретным видам преступлений. Причем если рассмот­реть все нормативные акты с точки зрения охвата только воп­росов Общей части уголовного права, то сделать вывод о том, что китайский законодатель «распределил» эти вопросы по частям в разные законы, мы не сможем.

Если сравнить «Положение Китайской Советской Республи­ки о наказании за контрреволюционные преступления» 1934г. с одноименным Положением КНР 1951 г., то становится ясным, что Положение 1951 г. отстало от своего предшественника по количеству вопросов, относящихся к Общей части. Так, оно не регулировало возраст уголовной ответственности, действие уголовного закона в пространстве, не устанавливало предель­ные сроки лишения свободы, не подчеркивало классовый ха­рактер уголовного законодательства, менее конкретно, в общем виде давало понятие «контрреволюционное преступление». Кро­ме того, Положение 1951 г. ввело в санкции статей бессрочное лишение свободы, установило ее неопределенные сроки.

В целом действующая система уголовных законов, сыграв­шая положительную роль в первые годы существования народ­ной власти, с укреплением позиций социализма в стране уже не могла выполнять функции созидания социалистического пра­вопорядка, требовалось законодательство нового типа, качест­венно более высокого уровня.

В газете «Жэньминь жибао» от 19 мая 1957 г. критикова­лись правовые акты, действовавшие в юридической практике страны: «Необходимо скорее принять гражданский и уголов­ный кодексы... судебные решения отличны в зависимости от мес­та, а также от судьи. Это означает отсутствие права и закон­ности» [213, 19.05.1957].

В этой связи в результате неудовлетворенности существую­щим законодательством в юридической литературе появляются мнения о возможности возврата к использованию части бур­жуазного права. Ссылаясь на опыт стран народной демокра­тии Европы, Ян Чжаолун в статье «Классовый характер и пре­емственность права» доказывал возможность и необходимость использования буржуазного права, и в частности уголовного законодательства гоминьдана [200, с. 18]. В то время это мне­ние подверглось массированной критике.

12

Актуальность создания правовой системы, соответствующей изменившейся социально-экономической ситуации в стране, гк,-яимали и многие руководители КПК. В материалах и решениях 1-й сессии VIII съезда КПК, проходившей в Пекине 15—27 сен­тября 1956 г., специально подчеркивалась необходимость раз­работки и принятия важнейших законов, в том числе и уго­ловного кодекса.

Выступая на съезде, председатель Верховного народного •суда Дун Биу признавал: «У нас есть также много правовых актов, которые в связи с изменением политической и экономи­ческой обстановки должны быть исправлены или заново раз­работаны, но которые еще остаются без изменений, например По­ложение о наказаниях за контрреволюционную деятельность, Временные правила надзора за контрреволюционными элемен­тами, Положение о наказаниях за коррупцию» [10, с. 56].

Однако, несмотря на остроту социально-политической ситуа­ции и настоятельную необходимость обновления правовых ак­тов, в Китае не спешили вводить в действие новые законы. Дело в том, что к моменту принятия съездом указанных ре­шений в стране уже имелся разработанный проект уголовного кодекса. Сразу же после образования КНР законодательная комиссия Центрального Народного Правительства приступила к работе по кодификации уголовного законодательства, и в 1950 г. были выработаны «Проект программы УК», содержа­щий 157 статей, а в 1954 г.—«Проект руководящих принципе! УК», включающий 76 статей. В 1957 г. на рассмотрение ПР ВСНП был представлен собственно проект УК [62, с. 308—309]

Рассматривая вопрос кодификации уголовного законода­тельства, в Китае выделяют кодификацию в узком смысле сло­ва—собственно кодекс и в широком—совокупность законов, имеющих отношение к борьбе с уголовной преступностью. «Если исходить из понимания кодекса в широком смысле слова, в КНР с самого начала имелся свой кодекс, включавший в себя четыре группы законов: собственно уголовные законы... спе­циальные уголовно-правовые акты... различные гражданские административные, хозяйственные законы, в которых решалис! вопросы борьбы с уголовной преступностью... распоряжения v указания административных органов, затрагивающие преступ­ления и меры уголовно-правового воздействия» [61, с. 1—2] Для систематизации огромного количества уголовно-правовы? актов такое понимание кодификации, видимо, имеет практиче ский смысл, однако, строго говоря, терминологически вряд лр правильно совокупность законов о борьбе с уголовной преступ ностью именовать кодексом уголовного законодательства. С из вестными оговорками здесь речь может идти об инкорпоратив ном объединении нормативных актов, имеющих целью борьба с уголовной преступностью.

В соответствии с решениями VIII съезда КПК в 1957 г. сес сии ВСНП был представлен 22-й вариант УК. Эта сессия «по

становила внести в проект высказанные замечания и исправ­ления и в экспериментальном порядке опубликовать Уголов­ный кодекс» [58, с. 4]. «Но в связи с тем, что обстановка в стране изменилась—быстро стала разворачиваться борьба про­тив правых элементов,— возможностей для претворения в жизнь этого решения не оказалось» [64, с. 50].

Хотя проект Уголовного кодекса 1957 г. не был введен в действие даже в экспериментальном порядке, необходимо рас­смотреть его основные положения в плане выявления истори­ческих корней кодекса, анализа его особенностей и последую­щего сопоставления с Уголовным кодексом 1979 г., который яв­ляется 33-м вариантом в длинной цепи своих предшественни­ков *. Это сопоставление дает материал, свидетельствующий об особенностях становления и развития уголовного законодатель­ства КНР, об отношении китайского законодателя к ряду важ­нейших институтов уголовного права.

Проект содержит 260 статей (без статей, касающихся воин­ских преступлений), из них 94 статьи относятся к Общей части, 166 — к Особенной.

Логико-юридический анализ норм и институтов Проекта, а также сравнительно-правовое сопоставление его текста с го-миньдановским УК 1928 г. и УК РСФСР 1926 г. дают основа­ния предполагать, что Общая часть Проекта создавалась пу­тем соединения в ней основополагающих теоретических положе­ний УК РСФСР 1926 г. с нормами УК 1928 г., придающими до­кументу определенную самобытность. Имеются также нормы, авторство которых, несомненно, принадлежит создателям Про­екта.

В ст. 8 Проекта дается общее определение преступного дея­ния, совпадающее с определением преступления в УК РСФСР 1926 г. Аналогичные параллели обнаруживаются и в определе­нии умысла, в нормах о соучастии, стадиях развития преступ­ной деятельности, применении некоторых наказаний и т. д.

Такие положения Проекта, регулирующие вопросы уголов­ной ответственности, как исключение уголовной ответственнос­ти за действия, совершенные на основании законов (ст. 16), о невозможности освобождения от уголовной ответственности за незнание законов (ст. 18), о наказуемости покушения толь­ко в специально указанных в законе случаях (ст. 22), напо­минают соответствующие нормы УК 1928 г. Решение вопросов о действии уголовного закона в пространстве идентично по­ложениям гл. 1 УК 1928 г.

В Особенной части Проекта имеются нормы, которые без

* В данной работе использован один из проектов УК КНР (в дальней­шем—Проект), любезно предоставленный автору М. А. Гельфером, который, в свою очередь, получил его от кафедры уголовного права пекинского поли­тико-юридического института в 1957 г. Дата поступления документа в Со­ветский Союз дает основания полагать, что по своему содержанию он бли­зок именно к 22-му варианту кодекса, рассмотренному в том же году на сессии ВСНП КНР.

14

^"Достаточных на то оснований перекочевали из УК 1928 г. Так, и? ст. 352 У К 1928 г. устанавливала уголовную ответственность да морской разбой, так как к моменту принятия кодекса «слу­чаи ограбления на море участились» [13, с. XXIX]. Нам пред-: ставляется, что после образования КНР морской разбой не был распространенным и типичным преступлением, и поэтому вклю­чение в Проект нормы об ответственности за него не обуслов­ливалось потребностями практики. И не случайно действующий УК КНР подобной нормы не содержит.

Забегая несколько вперед и коснувшись вопроса соотноше­ния Проекта и УК 1979 г., целесообразно несколько подробнее рассмотреть его с точки зрения преемственности нормативных актов.

Прежде всего следует отметить, что ряд институтов Проекта выгодно отличается от соответствующих положений УК КНР

1979г.:

исчерпывающе определен круг преступлений, за которые уго­ловная ответственность наступает с 13-летнего возраста (ст.12 Проекта), тогда как в УК КНР 1979 г. перечень подобных преступлений приблизителен;

в системе уголовных наказаний Проекта имелся такой вид наказаний, как общественное порицание (ст. 31), который раз­нообразит меры уголовно-правового воздействия;

установлен порядок замены надзора на срочное лишение свободы (ст. 38);

Проект не допускал применения бессрочного лишения свобо­ды к лицам, не достигшим 18 лет к моменту совершения пре­ступления (ст. 41);

более точно, чем в УК КНР 1979 г. без использования оце­ночных категорий, определялся порядок применения такого вида уголовного наказания, как поражение в правах (ст. 54);

четко решен вопрос о приостановке осуществления политиче­ских прав преступников, приговоренных к краткосрочному и срочному лишению свободы (ст. 56);

имеется норма о спецконфискации (ст. 59);

даны развернутые конкретные установки о порядке назна­чения наказания ниже низшего предела (ст. 63);

определены конкретные сроки после отбытия наказания, в течение которых совершение нового преступления влечет признание лица рецидивистом (ст. 65) и т. д.

Что касается Особенной части Проекта, то она содержала 166 статей, тогда как действующий кодекс КНР—всего 102 ста­тьи. Сокращение достигнуто не за счет обобщения норм Проек­та, а главным образом простым исключением ряда статей. Так, в УК КНР 1979 г. нормы о посягательстве на общественную и личную собственность сосредоточены в одной гл. 5 («Преступ­ления против собственности»), состоящей всего из 6 статей, а е Проекте этим вопросам уделено 17 статей, сгруппированных в двух главах.

В Проекте значительно меньше использованы такие оценоч­ные категории, присущие ук КНР 1979 г., как «особо отвра­тительные обстоятельства», «сильный гнев народа», «особо отягчающие обстоятельства», «сумма похищенного сравнитель­но велика» и т. д. Проект не знает норм с абсолютно неопре­деленными санкциями типа «подлежит уголовной ответствен­ности», как это имеет место, например, в ст. 131 УК КНР (всего таких статей 6). Размер штрафа в статьях УК 1979 г. точно не определяется ни в одном случае.

В целом 13% санкций Проекта предусматривали в качест­ве альтернативной меры наказания смертную казнь, 10% санк­ций—наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет. В действующем кодексе эти показатели соответственно равны 29 и 16%.

Таким образом, сравнительный анализ Проекта с действую­щим кодексом Китая позволяет сделать следующие выводы:

1. Общая часть УК 1979 г. в целом соответствует Общей части Проекта. Но действующий кодекс отличается более ши­роким пониманием пределов уголовной ответственности, отказом от законодательного решения ряда вопросов назначения и ис­полнения уголовных наказаний, отнеся их решение к компетен­ции практиков, применяющих закон.

2. Особенная часть ук 1979 г. подверглась сильнейшему сокращению по сравнению с Особенной частью Проекта. Отказ от огромного числа норм потребовал включения в кодекс ста­тей, отличающихся абстрактностью, что также способствует расширению пределов судейского усмотрения.

3. Санкции статей УК 1979 г. предусматривают частое ис­пользование смертной казни и длительных сроков лишения сво­боды, что свидетельствует о более значительной суровости дей­ствующего кодекса.

Говоря о работе над созданием уголовного законодательст­ва в 50-е годы, необходимо отметить как позитивный фактор издание в сентябре 1958 г. кафедрой угловного права Централь­ной школы правовых кадров «Лекций об основных принципах уголовного права КНР», которые представляли собой изложе­ние основных положений Общей части современной теории со­циалистического уголовного права. Они не опирались и не могли опираться на действующее в то время уголовное законодатель­ство Китая. В предисловии к лекциям подчеркивалось, что при их разработке авторы учитывали новейшие достижения теории уголовного права СССР и других социалистических стран. Не случайно, что даже противники этой книги в своих рецензиях были вынуждены признать: «Лекции являются первой фунда­ментальной публикацией по проблемам уголовного права. Сре­ди остальных юридических изданий эти—наиболее удачные, и они сыграли большую роль в подготовке кадров» [148, с. 72].

Вскоре лекции были подвергнуты ожесточенной критике в юридической литературе КНР. Объектами нападок оказались

16

ИХ наиболее принципиальные выводы о временном, преходз ^дем характере аналогии, об отрицании придания обратной ci Я;ы закону, ужесточающему ответственность, о составе престу! дения как единственном основании уголовной ответственност! Об умысле и неосторожности как формах вины и их влияни ра ответственность, о необходимости учета смягчающих отягощающих вину обстоятельств.

В учении о наказании критиковались принцип революции ного гуманизма, тезис о необходимости всемерного сокращена Применения смертной казни, о приоритете неотвратимости н;

казания над его жестокостью и т. д.

С 1957 г. активность китайского законодательства в облает уголовного нормотворчества заметно снизилась. В этот перио не принимаются нормативные акты чисто уголовно-правовог характера. В сентябре 1959 г. ВСНП по инициативе ЦК КП принимает решение о помиловании исправившихся военных пр( ступников, лиц, совершивших контрреволюционные и общеуп ловные преступления.

Впоследствии, 19 ноября 1960 г. и 16 декабря 1961 г., еш дважды объявлялись решения о помиловании действительн исправившихся чанкайшистских элементов и военных престу! ников. Аналогичные акты издавались также в 1963, 1964, 1966 г Кроме того, появился ряд законов природоохранительного, а;

министративного, гражданского права, в которых в той ил иной мере содержались нормы уголовного права.

К началу 60-х годов в Китае на непродолжительное врем вновь возродился интерес к кодификации права. В 1962 33-й вариант Уголовного кодекса рассматривался в Политбюр ЦК КПК и лично Мао Цзэдуном. Однако «из-за изменения о( становки и наличия мнений о том, что выработка УК свяже массы по рукам и ногам, управлять должен человек, а не зако и прочих „нигилистических воззрений", работа над УК пр< кратилась» [58, с. 4]. Как отметил правовед Гао Миньсюан! «период исторического расцвета уголовного права в Китае ок'< зался чрезвычайно краток» [62, с. З].

О «нигилистических» настроениях, возобладавших в то вр< мя, дает представление следующая публикация: «Все чист юридические предосторожности и излишние церемонии, связь вающие массы и не соответствующие революционной борьб' надо без малейшего сожаления отбросить. Надо ясно предста! лять, что все необходимые нормативные установления, прощ дурные порядки предназначены для борьбы с врагами, а н для того, чтобы связывать нас самих. Мы должны применят революционную точку зрения классовой борьбы, а не метаф( зически относиться к различным установлениям закона» [15' с. 19].

Начиная с этого периода в Китае постепенно раскруч» вается спираль «культурной революции». С появлением хунвэ! бинов, а с конца 1966 г. и отрядов цзаофаней (бунтовщиков

2 Зак. 789                                                                           •

невозможно говорить о существовании и действии в Китае права.

По данным западных информационных агентств, во времена «культурной революции» убито 8—10 млн. человек, преследо­ваниям подверглись 200 млн. человек. Другими словами, погиб 1 % населения, а с четвертью населения обращались как с пре­ступниками [209,04.09.1980].

Режим беззакония действовал и после «культурной револю­ции». Репрессии проводились и в связи с «делом Линь Бяо», в ходе кампании «критики Линь Бяо и Конфуция», в период разгрома «банды четырех» и ее сторонников. Выступая на 3-й сессии ВСНП пятого созыва (август—сентябрь 1980 г.), председатель Верховного народного суда КНР Цзян Хуа за­явил, что к концу июня 1980 г. народными судами различных ступеней пересмотрено 1 млн. 130 тыс. уголовных дел, по кото­рым были вынесены приговоры в период «десятилетнего хаоса». По его словам, из более чем 270 тыс. дел по так называемым контрреволюционным преступлениям 175 тыс. «были основаны на надуманных, ложных и ошибочных обвинениях» [213, 05.09.1980].

В середине 70-х годов стало очевидно, что проводившийся в Китае в последнее десятилетие пагубный внутриполитический курс вызвал глубокий кризис, охвативший все стороны социаль­ной действительности. Выход из кризисной ситуации новое ру­ководство страны видело на путях пересмотра основных со­циально-экономических установок прошлого, укрепления пра­вовых основ существующей власти. В 1979 г. после перерыва, длившегося почти полтора десятилетия, в КНР были опубли­кованы законы и другие правовые акты (в общей сложности около двадцати), в том числе два кодекса: уголовный и уго-ловно-процессуальный.

В докладе председателя комиссии законодательных предпо­ложений Пэн Чжэня на 2-й сессии ВСНП 1 июля 1979 г. от­мечалось, что принятый вариант уголовного кодекса представ­ляет собой переработанный 33-й вариант, который еще в 1963г. рассматривался Политбюро ЦК КПК [213, 01.07.1979]. Офи­циальный текст УК был опубликован 7 июля 1979 г. в газете «Жэньминь жибао», а 1 января 1980 г. он вступил в действие.

В Китае не провели предварительного обсуждения проекта уголовного кодекса до вступления его в практическую силу. Это предполагалось сделать после начала его действия. Но по­добный путь доработки законодательного акта, посредством со­отнесения его положений с правосознанием трудящихся масс, мог оказаться весьма плодотворным и дать богатый материал для качественного улучшения закона, развития норм и институ­тов, уточнения их социальной обусловленности. В связи с этим юрист Ян Жэньцзя отмечает: «Издание каждого важного закона должно предварять неоднократное обсуждение проекта снизу вверх. В ходе обсуждения социалистическое правосознание на-

18

|)|ррдных масс проявляет свою важную роль. Народные массы, ос Кдовываясь на личном опыте, высказывают свои суждения ]

'^отношении законопроектов, выражают свое понимание, cboi

! запросы и взгляды» [199, с. II].

После принятия новых законов в Китае развернулась актив

! ная разъяснительная кампания, в ходе которой высказывалис

^убеждения, что отныне в КНР с произволом и беззаконие? прошлого покончено, в стране будет создан стабильный право порядок, призванный защищать интересы трудящихся, охранят права и свободы граждан, обеспечивать общественный порядок борьбу с преступностью и другими правонарушениями на основ строгого соблюдения процессуальных гарантий.

В разъяснении нового законодательства деятельное участи приняла газета «Жэньминь жибао», на страницах которой печа тались материалы по Общей и Особенной частям уголовное права. Издан ряд книг и юридических справочников, в которы:

в общедоступной форме излагаются основные положения УК В этих изданиях содержится главным образом позитивная оцен

! ка кодифицированного законодательства, но каких-либо серьез ных критических высказываний, предложений по изменению за конов не делается.

Наиболее серьезные научные исследования по основным ин ститутам уголовного права публикуются в научных журнала:

КНР. Значительный интерес китайские ученые проявляют ] проблемам аналогии, обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, множественности преступлений, соучастия причинной связи и т. д.

В своих исследованиях китайские ученые-криминалисты зат рагивают и вопросы, имеющие общеправовой характер. Приме нительно к уголовному праву заслуживают внимания выступле ния ряда ученых о соотношении буржуазного и социалистиче ского права с точки зрения их преемственности. Как известие после образования КНР китайский законодатель придерживал ся негативной позиции к законодательству Китайской Респуб лики, и в том числе к УК 1928 г. Всякое заимствование из за конодательства гоминьдана расценивалось не иначе как по пытка «подобрать путы и надеть их на шею трудового народа (цит. по [17, с. 25]).

Вместе с тем, как отмечает юрист Чжан Гуйчэн, «в изуче нии теоретических основ права на протяжении тридцати ле в правовой идеологии не прекращается обсуждение проблемы -обладает ли социалистическое право преемственностью» [161 с. 137]. Как мы уже отмечали, в середине 50-х годов, когд, общественность страны требовала осуществления кодификаци) законодательства, появились мнения, призывающие пересмот реть негативное отношение к У К 1928 г. В их основе лежал;

суждения о том, что кодифицированное законодательство бур жуазного и социалистического общества с технической точк] зрения, как правовой инструмент, не имеет принципиальны:

2»                                                    1

различий. Оказавшись в руках народа, буржуазное законода­тельство теряет реакционную сущность, в связи с чем может быть поставлено на службу трудящимся. Это признавалось справедливым в отношении такой страны, как Китай, которая не кодифицировала сразу уголовное законодательство [200, с. 18].

Особенно много сторонников данной концепции появилось после принятия в Китае У К 1979 г. Сопоставление текстов ко­дексов 1928 и 1979 гг. продемонстрировало схожесть значитель­ного числа их положений. Возражая сторонникам полного отри­цания буржуазного права, эти юристы справедливо замечают, что «формы законов остались прежними, изменился лишь смысл их, классовая сущность» [156, с. 114].

Критикуя позицию юриста Ли Чандао, который считает, что «нельзя критически преемствовать старые законы, а можно лишь использовать их как справку», Су Цзян пишет: «Право является частью культурного наследия, и как можно исключить из культуры законы, право? Это такая же составная часть куль­туры, как искусство, религия и пр. Когда мы говорим о праве как о составной части культуры, то мы имеем в виду закон в его широком смысле» [134, с. 60]. Отстаивая концепцию о пре­емственности права, китайский ученый полагает, что тезис «нельзя убивать человека, убийца заслуживает наказания» вы­полняет одинаковые функции во всех общественно-экономиче­ских формациях, в том числе и социалистической, с той лишь разницей, что в последнем случае ограждаются классовые ин­тересы не эксплуататоров, а трудового народа [134, с. 60].

Су Цзян делает вывод о том, что «классовый характер за­конов не служит основанием для отрицания преемственности права» [134, с. 61]. Свои выводы он подкрепляет примерами использования новой властью законов старого общества в Поль­ше, ГДР и других странах.

Взгляды китайских юристов отвергают или, во всяком слу­чае, ставят под сомнение господствовавшую в течение тридцати лет в теории права КНР концепцию абсолютной непригодности законов Китайской Республики для социалистического строи­тельства. Представляется обоснованной позиция тех китайских правоведов, которые пишут: «Некоторые товарищи боятся го­ворить о всеобщности права вплоть до отрицания возможности критической преемственности права. Это есть проявление „ле­вых" тенденций в исследовании права» [107, с. 38].

После 1979 г. появились предметные исследования по дан­ному вопросу, предусматривающие дифференцированный подход к законодательству гоминьдана. Так, авторы монографии «Срав­нительное исследование правовых систем», характеризуя уго­ловное законодательство гоминьдана, пишут: «Гоминьдан в 1928 г. опубликовал Уголовный кодекс, а затем в целях по­давления революционного движения и угнетения (курсив наш.— Э. И.) народных масс последовательно было принято большое

20

'Количество чрезвычайных законов антинародного, антиреволю-йионгного, реакционного характера» [68, с. 143].

В рассуждениях авторов отсутствует традиционная позиция .отождествления УК 1928 г. с реакционным законодательством гоминьдана. К последнему причислены «Чрезвычайное законо­дательство о наказании антигосударственных элементов», «Me ры по обеспечению порядка на особый период», «Закон о под­рывных элементах» и т. д.

Марксистское учение о праве в принципе не отрицает ис­пользование по форме, но не по содержанию и целям законов эксплуататорского общества в интересах освободившегося на­рода. «Для марксизма отношение к старому—составная част! проблемы слома механизма буржуазной политической власти е ходе социалистической революции. Одна из закономерностей со­циалистического преобразования общества состоит в замена ^быстрой или постепенной — в зависимости от конкретно-исто­рических условий) старого типа права новым» [50, с. 49].

Действительно, применительно к разным сферам надстрой­ки, в том числе и разным отраслям права, процессы их изме нения и развития зависят от конкретно-исторических условий могут идти неодинаково: быстрее или медленнее, комплекснс или по отдельным институтам, что свидетельствует о возмож-ности использования в течение известного периода отдельны? частей надстройки.

В этой связи уместно обратиться к истории вопроса об от­ношении Советского государства к правовому наследию цар ской России. В ст. 5 Декрета о суде № 1 (1918 г.) говори лось, что суды в своих решениях и приговорах могут руковод ствоваться законами свергнутых правительств «лишь постольку поскольку таковые не отменены революцией и не противореча! революционной совести и революционному правосознанию».

Следует отметить, что в проекте этого декрета, составлен ном П. И. Стучкой и М. Ю. Козловским, законы свергнутогс режима объявлялись непригодными для использования hoboi властью. Идея не отвергать законы старой России принадле жала В. И. Ленину, который, допуская их использование, вмес те с тем настойчиво добивался разработки законов Советской власти. Уже в апреле 1918 г. он ставит перед членами коллеги» комиссариата юстиции вопрос о кодификации отраслей праве [7, с. 59].

В 1919 г. были опубликованы «Руководящие начала по уго ловному праву РСФСР» (в целом соответствовавшие Общеь части УК), а в 1922 г. принят первый УК РСФСР. Необходим< подчеркнуть, что кодексы принципиально нового типа правг создавались при отсутствии всякого примера и всякого опыта.

В странах народной демократии использование буржуазны? кодексов было более продолжительным по времени. В Венгрш новый УК вошел в силу в 1951 г., в Польше новый УК бьи принят в 1970 г. Однако важнейшие законы, например об от

ветственности за контрреволюционные преступления, об охра­не социалистической собственности, были приняты сразу после установления народно-демократического режима.

Заимствование технико-юридических достижений прежнего законодательства — явление вполне допустимое. Было бы наив­ным и опасным левачеством полагать, что определения обще­уголовных понятий, вырабатывавшихся правосознанием челове­чества в течение веков, таких, как кража, грабеж, разбой либо умысел или неосторожность, в социалистическом законодатель­стве должны быть непременно другими, чем раньше, «ни на что не похожими».

Не следует только смешивать две различные проблемы: проб­лему классового содержания уголовно-правовых норм, их на­правленности, с одной стороны, и проблему форм и конструкций уголовно-правовых норм—с другой. Заимствование из УК 1928 г. форм и конструкций отдельных норм не могло быть категорически исключено, тем более что технико-юридическая разработка УК 1928 г. представляла собой в то время извест­ное достижение законодательной техники.

УК КНР 1979 г. вобрал в себя положения УК РСФСР 1926 г. и УК 1928 г. в той же мере, что Проект кодекса 50-х го­дов. Применительно к УК 1928 г. заимствование коснулось воп­росов действия уголовного закона во времени и в пространстве. Сходства наблюдаются в терминологии кодексов, в системе и характере уголовных наказаний, их назначении и исполнении, в конструкции диспозиций и санкций статей. Отчетливые па­раллели можно выявить при сопоставлении гл. 2 Особенной части УК КНР («Преступления против общественной безопас­ности») и гл. 2 У К 1928 г. («Об общеопасных преступных дея­ниях») .

В качестве примера взаимосвязи двух нормативных актов рассмотрим несколько подробнее решение вопроса о действии уголовного закона в пространстве в УК 1928 г. и УК КНР 1979 г.

Оба кодекса устанавливают уголовную ответственность по законам Китая за преступления, совершенные на территории страны, а также на ее кораблях и самолетах, где бы они ни находились (ст. 3 УК 1928 г. и ст. 3 УК КНР).

Оба кодекса предусматривают следующую избирательную ответственность граждан Китая за совершенные ими преступле­ния вне пределов страны.

1. Определена группа особо тяжких преступлений (их исчер­пывающий перечень приводится в кодексах), совершение кото­рых во всех случаях влечет уголовную ответственность. Сле­дует особо отметить близкий характер преступлений, включен­ных в перечни УК 1928 г. и УК КНР; перечень УК 1928 г. от­личается практически наличием статьи о морском разбое.

2. Совершение остальных преступлений влечет уголовную от­ветственность только в случае наказуемости за эти преступ-

22

„ия лишением свободы на 3 года и выше по УК КНР (ст. 5) не ниже «каторжного тюремного заключения» по УК 1928 г.

г. 7).

Кроме того, оба кодекса исключают уголовную ответствен-йвость, если деяния не наказуемы по законам места совершения 'Преступлений.

|"; 3. К иностранцам, совершившим преступление против Китая ^дибо его граждан за пределами страны, применяются поло­жения китайских кодексов, если:

а) деяние наказуемо лишением свободы на срок 3 года и выше по УК КНР (ст. 6) и не ниже «каторжного тюремногс заключения» по УК 1928 г. (ст. 7);

б) деяние наказуемо и по законам места совершения прес­тупления.

Выявленные параллели позволяют говорить о том, что УК 1928 г., очевидно, послужил основой при разработке проблем действия уголовного закона КНР в пространстве.

Мы уже говорили о влиянии УК РСФСР на формирование Проекта кодекса 50-х годов. Эта оценка справедлива и в от ношении действующего кодекса КНР. По данным американ ских исследователей X. Бермана, С. Коэна и М. Рассела, ки тайские юристы в беседах признавали, что «советские уголов ные кодексы были своеобразной моделью, постоянно находив шейся под рукой при создании Уголовного кодекса нашей стра ны» [202, с. 238]. Об этом пишет и Сюзанна Фритц, которая говорит, что «китайский кодекс соответствует советскому, а так же ряду европейских кодексов» [201, с. 179]. Следует отметить что такое отождествление уголовного законодательства дву? стран допустимо лишь в общих чертах, с точки зрения осново полагающих институтов и норм. Китайский уголовный кодек< содержит множество свойств, бесспорно придающих ему нацио нальное обличье. Эти свойства будут подробно проанализиро ваны в дальнейшем.

Сравнительное исследование УК КНР и уголовного законо дательства РСФСР разного периода позволило американскому юристу Лэн Шаочуану сделать вывод о том, что «китайский уголовный закон в большей степени приближается к кодекса РСФСР 1926 г., поскольку кодекс РСФСР 1960 г. является вы ражением победившей революции, тогда как кодекс КНР—вы ражение законов еще бурлящей революции» [204, с. 236].

Как мы уже отмечали, КНР имеет длительную историю за конотворческой деятельности, включающую и период Китайско! Советской Республики. Нет сомнений в том, что китайский за конодатель при выработке УК 1979 г. обратился и к опьгг прошлых лет. Например, как отмечают китайские юристы, тер минология, используемая при характеристике совместных пре ступлений,—главный преступник, главарь, непосредственны] участник, пособник, подстрекатель, а также система видов со участников — позаимствована из «Положения о борьбе с куре

нием опиума в Юго-Западных районах Китая» 1938 г. [143, с. 12]. В «Решении об упорядочении уже рассмотренных уго­ловных дел» правительства Северного Китая от 1 января 1949 г. устанавливаются основные начала дифференциации уголовных наказаний разным преступникам, говорится о важнейших прин­ципах назначения наказания «со всей строгостью», «со всей лег­костью» [64, с. 43]. Эти принципы содержатся в действующем уголовном законодательстве КНР и получили широкое распро­странение в правоприменении современного Китая.

Традиции, правосознание китайского общества и некоторые особенности формирования уголовного права КНР

К исследованию современного уголовного права КНР необ­ходимо подходить с историко-философских позиций для осмыс­ления сущностных характеристик этого феномена, присущих ему на всех этапах развития. Невозможно понять механизм действия уголовного права, функционирования уголовной поли­тики без изучения старокитайской правовой традиции, право-понимания китайского народа.

Конечно, современное китайское уголовное право уже дос­тигло достаточно высокого уровня развития, и поэтому его изу­чение и анализ норм можно расценить как процесс продуктив­ный. Но это верно только отчасти. Без увязывания этого про­цесса с соответствующими положениями традиционной право­вой идеологии, без выявления в современном уголовном праве черт традиционализма нельзя возлагать надежды на раскрытие глубинной сущности не только уголовного, но и всех других от­раслей современного китайского права. Постижение сути уго­ловного права находится в прямой зависимости от познания принципиальных, основополагающих вопросов правосознания ки­тайского общества. Поэтому поиск следов традиционализма первоначально следует вести в общей теории права, а точнее, в правопонимании. Правильное раскрытие проблемы правопо-нимания в современном Китае, выделение в нем структурного элемента традиционализма не только подтвердило бы его су­ществование, но и способствовало бы пониманию механизма действия отраслевых, и прежде всего уголовно-правовых, норм. Такой подход к изучению традиций в уголовном праве являет­ся, на наш взгляд, более продуктивным, нежели поиск совпа­дающих норм в современных кодексах и документах прошлого. В определенной степени в обнаружении аналогов заключается существо методики Е. И. Кычанова, который выявление «не­различимых нитей», связывающих традиционное и современ­ное китайское право, осуществляет посредством сопоставления норм [32, с. 254, 255].

24

;0тот путь, как нам представляется, недостаточен для пос-;Йсения, пользуясь выражением Е. И. Кычанова, «связи вре-}h». При изучении современных уголовных законов любого сударства можно обнаружить совпадающие нормы, содер­жащиеся в предшественниках этих кодексов, действовавших сто­летия до этого. Взаимосвязь времен проходит на более глубо­ких уровнях, отражающих приоритеты и особенности право­применения, уголовной политики, отношение к праву как к со-|иальной ценности и многое другое. Причем уголовное право, ^ Лудучи в определенном смысле «отдаленным» от конкретных Производственных отношений и связанным с ними через ряд |^Восредующих звеньев, является более консервативным, чем К^расли права, регулирующие производство, распределение и '^р^бмен материальных благ. Уголовное право оперирует понятий-&ым аппаратом, во многом одинаково пригодным для обществ, ^разделенных немалой временной дистанцией. Именно поэтому ||№а отрасль права в максимальной степени несет в себе связь Йрремен, ее принудительно-регулятивные качества отражают чер-|;,^ы прошлого, когда волевое принуждение было доминирующим рво взаимоотношениях между людьми.

На каком уровне правовых явлений и с каких точек зрения ааиболее четко просматриваются функции и роль традициона­лизма в современной правовой действительности? Ответ на Этот вопрос, на наш взгляд, надо искать прежде всего в рам­ках проблематики субъективного права, правильное понима-fe ние которого способствует уяснению механизма действия уго­ловно-правовых норм в китайском обществе.

Субъективное право личности в европейской теории права— это мера юридического предоставления, мера юридической воз­можности. От простой возможности оно отличается тем, чтс обеспечивается юридическими обязанностями и охраной ее стороны государства. Социальная ценность европейского пра­ва обусловливается наличием юридической возможности свобо­ды действий, объем и вид которой диктуется в конечном счете уровнем развития общества. Субъективное право состоит из трех элементов: права на собственные действия, права требо­вания исполнения юридической обязанности и права на защи­ту, возникающего в связи с нарушением юридической обязанное-(•и [57, с. 176—.177]. Привлекательность этих элементов субъек­тивного права, в сильнейшей степени формирующих правовое положение личности в обществе, способствовало тому, что е странах англосаксонской правовой системы право в массовом сознании ассоциируется прежде всего с правом в субъективном смысле, правами и свободами, которые могут быть защищены судом. Категория субъективного права понимается как струк­турный элемент демократии, и поэтому состояние субъективных прав выражает глубинные сущности всей политической системы современных европейских обществ.

Что касается Востока и его своеобразных цивилизаций, те

здесь долго сохранялись пережитки первобытнообщинного строя, общинного владения. Поэтому складывается впечатление, что слаборазвитые отношения обмена мало способствовали повы­шению правовой культуры. Как пишет французский исследователь сравнительного права Р. Давид, для китайцев «идея субъектив­ных прав», которую порождают законы, противоречит естест­венному порядку вещей: что-то нарушается в обществе с того момента, как индивид получает возможность говорить о своих «правах»; речь идет лишь об обязанностях по отношению к об­ществу и к себе подобным [18, с. 448]. По его мнению, пра­вовая система старого Китая в основном базировалась на идее обязательств, возложенных обществом на человека, а не на пра­вах, которые он может иметь. При таком подходе эволюцион­ное восхождение древнекитайского права к современному праву КНР укладывается в простую схему длительного существова­ния субъективного права в зачаточном виде и его последующе­го некоторого роста в наши дни в связи с появлением системы современного законодательства.

Концепция Р. Давида, выражающая господствующий в бур­жуазной правовой идеологии взгляд на право Китая, верна в той мере, в какой содержащийся в ней позитивизм может ра­зобраться в сложнейшей природе китайского права. Аналогич­ные суждения высказывает и японский компаративист Инако Цунэо: «В Китае не знали понятия „субъективное право"» [21, с. 25]. Такая позиция двух крупных ученых является частью более общей тенденции буржуазной культурно-исторической компаративистики, которая «прилагала и прилагает много уси­лий, чтобы доказать, что в традиционных восточных культурах мы имеем дело с принципиально иным типом личности, нежели на Западе. Главное отличие „восточной личности" от „запад­ной"'уже в доколониальную эпоху они видят в отсутствии та­кой категории, как „свобода личности". Отсюда делаются да­леко идущие выводы о якобы пассивном характере личности на Востоке и т. п.» [87, с. 104].

Идея о несвободной личности препятствует закреплению за субъектом права требовать исполнения юридической обязаннос­ти, что якобы согласуется с характером взаимоотноше­ний этой личности с деспотической властью, т. е. со взаимо­отношениями абсолютного повиновения в условиях азиатского способа материального производства. Но, как правильно отме­чает советский правовед Л. С. Явич, «политическое господство осуществляется во имя экономического, позволяющего присваи­вать производимые материальные и духовные ценности. То, что в политических отношениях и деятельности государства высту­пает на первый план, оказывается мнимым, идеологическим, хотя и важным с точки зрения принуждения (насилия), охраны права... Требования (господствующего класса.—Э. И.) к. подчи­ненным классам лишь средство, а не самоцель» [57, с. 177]. Продолжая эту мысль, можно сказать, что идея несвободной

26

...ости в Китае, выступающая на передний план в политиче-.jx отношениях, оказывается мнимой, идеологичной, и этого Ще.в состоянии распознать буржуазная философия. «Восточной 'Йкультуре отнюдь не чужда идея свободной личности» [87, &; 104], но она выражена в совершенно других плоскостях, Ининых ценностных ориентиров, чем в традиции европейской. |1'Й поэтому следует согласиться со справедливым высказыванием |?Йоветского востоковеда Е. Б. Рашковского о том, что «было бы Ж^^убым евроцентристским упрощением отрицать... наличие в ^" Традиционных культурах Азии идеи личности... Без этой свое-^ Образной идеи личности, по особому противостоящей внешней, ^рутинной социальности, не было бы и великих достижений вос-pv? точных культур, не было бы и великих духовно-философских ^"традиций народов Востока» [55, с. 406]. Эта своеобразная идея |fe личности в сочетании с иными, не менее своеобразными об-|^€тоятельствами экономического и духовного плана способствова-^яа появлению идеи субъективного права, которая вполне соот­ветствовала богатейшей правовой культуре Китая с развитыми вводами законов. Философско-правовое осмысление идеи субъек­тивного права в правовой культуре Китая позволяет глубже Вонять природу идеи личности, а также сделать важный в тео­ретическом отношении вывод о том, что традиционалистское субъективное право является правовым нервом традиционного социального нормативного регулирования, демонстрирующим свою удивительную активность и в наши дни и учитываемым китайским государством при создании новой правовой системы страны.

Хотя в Китае во все времена существовало развитое законо­дательство, на формирование правосознания определяющее воз­действие оказывали концепции крупнейших философских школ, положения которых в отличие от закона характеризовались большей универсальностью в регулировании самых различных социальных связей. Данное качество, привносимое философией, настолько расширяет сферу действия китайского права, что не всегда удается обозначить границы взаимодействия правовых, с одной стороны, и моральных, нравственных и религиозных форм — с другой. В ходе исторического развития этот философ-ско-правовой комплекс включал в себя богатое содержание— ритуал «ли», нравственность, гуманность, принципы долга и т. д. Важным качеством этого комплекса была его способ­ность упорядочить социальные связи в китайском обществе. «Поэтому... играющие регулятивную роль „принципы морали"... и „духовное начало"... включают в себя также и правовой мо­мент и имеют также и правовое значение... Следует признать правовое значение и за тем древнекитайским понятием, кото­рым обозначается справедливость» [35, с. 51—52].

Во взаимодействии закона и традиционалистских представ­лений не закон должен порождать справедливость, а, напро­тив, традиции при их строгом соблюдении могли вызвать к

д^изни справедливый порядок вещей и отношений. Первона­чально добродетель и закон признавались как сосуществующие и в какой-то мере дополняющие друг друга средства регуляции и приемы управления, но не как взаимосогласованные или со­ответствующие друг другу однородные явления. Впоследствии, по мнению правоведов Чжэн Юнлю и Сяо Бофу, эти явления взаимно сблизились. «Взаимодействие принципа управления с помощью ритуала с принципом управления с помощью законов означало, что реальное содержание принципа ритуала проник-•"0 в принцип законов... Легизму были приданы свойства прин­ципов управления с помощью ритуала, норм морали» [189, с. 14].

Правовед Лян Чжипин несколько иначе трактует взаимо­действие ритуала и закона: «Неточно, что выражение „ли" вхо-Д»1Т в состав „фа", следует говорить об их слиянии» [128, с. 86]. Несомненно, что они взаимообогащались, но в конце концов, в силу многообразных причин, «ли» занял господствующее по-ДОжение. «Постулат фа чжи больше не смог противостоять мо­рали, он превратился в орудие, стоящее на страже морали дэ и ритуала ли» .[189, с. 15].

Именно это обстоятельство, т. е. возобладание морали над 3^ коном, и способствовало впоследствии ослаблению идеи за-RCiHa, который представлялся лишь в виде орудия репрессий и подавления. Соотношение «ли» и «фа» юридически точно вы­разили авторы фундаментального издания по общей теории Щ^ава: «Общегражданские отношения обычно упорядочивались "^средством ли... Действовал принцип — выход за пределы ли °з начает вхождение в сферу уголовного права» [73, с. 111]. Однако противостояние «ли» и «фа» не прошло бесследно для "^рвого—его нормы приобрели большую общеобязательность и формальную определенность, в связи с чем их регулятив-чъ^е свойства усилились и они стали распространяться на более "^рокий круг социальных связей китайского общества. «Фа» Укатило свою самостоятельность, требования добродетели и п? ава, как основы взаимоотношений между людьми, не имели ^Тких границ и даже слились воедино» [128, с. 86].

Причины формирования узкой наказательной функции за-к0 на, по мнению Лян Чжипина, объясняются особенностями ге-^^иса китайской государственности. Для сравнения он рассмат­ривает аналогичные процессы в Древней Греции и Древнем '"^Me, где государственная власть воплотила в себе компромисс ы^жду плебсом и аристократией, и она не была безоговорочно ^^вязана обществу с помощью принуждения какой-либо сторо-"ONi. При этом функция подавления не исключалась, но в ко-"б^ном счете она была важным средством установления и обес-л^ения прав каждого класса в обществе. «В силу таких исто-ря^еских предпосылок,—пишет Лян Чжипин,—могли получить эя^ачительное развитие теория политической справедливости в П^ческих полисах и римское частное право» [128, с. 81].

В Китае «государство не выступало в качестве публичной

28

яасти, а представляло собой механизм осуществления отдель-ыми родственными группами узаконенного насилия. Поэтому эсударство отнюдь не сменяет общинную родовую организа­цию, а сливается с ней, они проникают друг в друга, соеди­няются в тщательно отработанный механизм, находящийся е |руках высших слоев для осуществления контроля в обществе ^ для обеспечения стабильности системы, в которой возможна Увестабильность. И тогда техника неприкрытого властвования Цаыступает вместо теории политической справедливости, закон | рассматривается в этой системе только как орудие подавления, ^и главным его проявлением становится наказание» [128, с. 81], В эпоху Цинь сформировалось развитое законодательство;

в том числе такие законы, регулирующие экономическую дея­тельность, как «Закон о полях», «Закон о работах» и т. д. «Не эти законы не относились к хозяйственному законодательства

• в нашем современном понимании. Они содержали в основном

•'наказания за нарушение запретов в экономической сфере... Та-! кие гражданские отношения, как родственная принадлежность, ; брак, наследование, вещное право, обязательственное право включались в систему норм о преступлениях и наказаниях... идея наказания за преступления развивалась до такой степени;

что приняла уродливую форму» [128, с. 84].

Представление о законе как орудии подавления прочно вош­ло в генофонд национального правосознания, и поэтому всякий раз, когда применяли жесточайшие меры уголовно-правовогс воздействия, идея правления на основе законов компрометиро­валась. Процесс этот усугубился распространением наказатель-ных аспектов китайского права в сферу законодательства с хозяйственной деятельности. Все это объективно препятствова­ло реализации регулятивных, созидательных функций закона к с точки зрения общественного сознания делало применение за­кона нежелательным.

Одновременно регулятивные свойства конкретизированные этико-правовых нормативов возрастали; они во все большей мере наполнялись правовым содержанием. В конце концов эточ комплекс нормативов приобрел всеохватывающий характер и утвердился в Китае в качестве доминирующего элемента систе­мы социального регулирования. Как справедливо делает вывод Лян Чжипин, «мы сталкиваемся с не имеющей себе равной пс величине тайной древнего китайского „фа"—с превращением морали в право, а права в мораль» [128, с. 84].

Здесь необходимо сделать одно дополнение. Выделение е системе социального регулирования классового общества разно­видностей социальных норм в той или иной степени связано с возникновением и развитием права. По справедливому мнению правоведа Д. И. Луковской, нет оснований утверждать, будто первобытные обычаи основывались только на нормах морали [86, с. 79]. Продолжая эту мысль, видный советский ученый С. С. Алексеев пишет: «Вычленение „чистых" моральных норм

происходило в связи или, во всяком случае, параллельно с фор­мированием норм права» [12, с. 64]. Далее он делает важный вывод: «Как и в любой системе, „недостаток", ,,нехватка" од­ного из ее элементов (в данном случае—права) может, по всей видимости, в каких-то пределах компенсироваться более интен­сивным развитием других элементов системы, в частности нрав­ственных норм или же норм-обычаев, традиций» [12, с. 64—65]. Отметим, что интенсивно развивающиеся другие элементы сис­темы могут в конце концов взять на себя функции недостающе­го элемента системы. Та часть заменяющих норм, которая в большей мере уподобляется заменяемым нормам, может отдиф-ференцироваться в самостоятельный элемент системы социаль­ного регулирования. Такое явление, на наш взгляд, имело место в Китае. Те нормы, которые стали выполнять функции права, в своем генезисе являлись моральными; впоследствии они пере­стали быть таковыми, но и не превратились в чисто правовые. Для этого им не хватало многих качеств права.

Поэтому социальные нормы следует разделять на уголовно-правовые и административные нормы, ассоциирующиеся в Ки­тае с понятием право, и остальные нормы всей системы социаль­ного нормативного регулирования, которые в силу значимости регулятивных возможностей и близости к фактическим отноше­ниям китайского общества также являются правовым образова­нием, но имеющим специфическое содержание и отличающимся своеобразным механизмом функционирования. Это правовое об­разование в основном и способствовало появлению в Китае традиционалистского субъективного права, без которого мораль­ные, нравственные, этические и прочие нормы потеряли бы свое значение, а общество лишилось бы основного регулятора обще­ственных отношений.

Главный постулат китайского права строится на аксиомаль-ной предпосылке о том, что лицо может совершать только та­кие действия, которые отвечают принципам морали. Если же в силу некоторых причин субъект имеет склонность к немораль­ным действиям, это вызовет решительное противодействие окру­жающих индивидов, в сильнейшей степени наделенных мораль­ными представлениями, и, таким образом, социально-ситуацион­ное напряжение, могущее вызвать коллизию интересов и соот­ветственно влекущее вмешательство властей с неизбежным в таких случаях применением уголовного права, снимается в са­мом начале, на уровне указанного правового образования, в ре­зультате его непосредственного воздействия. Для китайского сознания совершение аморальных проступков расценивалось уже как величайший грех, и этот фактор служил надежным профилактическим средством недопущения перерастания подоб­ных деяний в преступные.

Если субъективное право для европейца это сфера юриди­ческой свободы, юридическое предоставление, мера юридиче­ской возможности, обеспечиваемая юридическими обязанностя-

30

и охраной со стороны государства, то субъективное npaei |ця китайца — это главным образом сфера моральной свободы тральное предоставление, мера моральной возможности, обес йяиваемая моральными обязанностями и охраной со сторонь @щества, коллектива, микросоциальной среды и каждой лич ости в отдельности.

На первый взгляд создается впечатление, что сфера сво еды во втором случае многократно сужается, ибо морал! атрагивает практически все аспекты социальной жизни то время как многие действия европейца, к которым прав< ^различно, могут носить безнравственный характер. Но дел» г; в объеме свободы или предоставления, а главным образо» !| том, что для личности в Китае право на моральные действие рисуще его природе как физическая потребность; это свойств» ельзя ни отнять у него, ни урезать. В этом смысле вопрос степени свободы китайца и европейца остается открытым Столь большое значение морали для китайца в определенно» смысле объясняется ее всепроникающей и всеобъемлюще! функцией, при одновременной отдаленности правовых норм, ко

!торые в Китае расположены, так сказать, за горизонтом обще ственной жизни. Совершив аморальный проступок, европее! Практически всегда выдвинет в свою защиту чрезвычайно убе | дительный, на его взгляд, довод, что он не допустил правона Нарушения, т. е. близость права со строжайшими требованиям] Ц соблюдения его предписаний как бы снижает напряженност) g в обязательности выполнения моральных норм. Приводимы] | расхожий довод европейца целиком проистекает из четко осоз наваемого им субъективного права не подвергаться никакю санкциям вне конкретных правонарушений.

В Китае основная масса отклоняющегося поведения попи рает главным образом моральные нормы, и, как ни парадок сально, этого вполне достаточно для возникновения по повод;

проступка атмосферы всеобщего осуждения и гнева. Располо женность китайского права за горизонтом, казалось бы, спо собствует формированию у лица, по аналогии, субъективной права не подвергаться осуждению и наказанию вне конкретно го факта нарушения им моральных ценностей. Но все дело i том, что такие притязания в сущности своей уже аморальнь и подобного субъективного права в Китае не существовало ни когда. Субъект с каким-либо притязанием не вписывался i стройную материю гармонии, где преобладали такие личност» для которых моральная обязанность в европейском понимани] трансформировалась в моральное право, а в юридическом ас пекте, в качественно иное, более сложное по нравственно-пси хологическому содержанию, удовлетворяющее дух и возвышаю щее личность субъективное право на совершение действий в< имя гармонии, всеобщего упорядочения социальной и лично! жизни. Реализация субъективного права в таком понимани] доставляет китайцу большее удовлетворение, чем радость ев

ропейца, добившегося своих прав посредством громкого судеб­ного процесса.

Общественное сознание Китая веками формировало у на­селения представления о субъективном праве как высоком пра­ве совершать угодные власти действия. Причем мотивация та­кого поведения вовсе не совпадает с безвыходной необходи­мостью подчинения диктату силы, напротив, природа ее обу­словлена активным стремлением к обладанию правом на совер­шение именно должного поведения. Аналогичная мотивация, ви­димо, наблюдалась у древних египтян, боровшихся за право быть принесенным в жертву богам, а в новейшее время в Япо­нии у воинов камикадзе, готовящихся реализовать субъектив­ное право погибнуть за дело императора. Понимая условность подобных параллелей, вместе с тем отметим, что они способны приоткрыть занавес для более глубокого понимания сложной природы субъективного права личности в специфической со­циально-нормативной системе Китая.

Право Китая, как и всю общественную мысль страны, про­низывает идея воспитания личности, от которой требовалось не внешнее законопослушание, а внутренняя убежденность в правоте определенной модели поведения, навязываемой общест­вом, согласованность образа жизни и видения мира с систе­мой духовных ценностей общества. Высшей целью воспитатель­ного процесса китайского общества являлось достижение того предела «накачивания» личности моральными убеждениями, когда совершался качественный скачок по схеме: обязанность— право, т. е. от осознания идеи обязанности к приобретению субъективного права совершать необходимые обществу дейст­вия во имя укрепления всеобщей гармонии и порядка. Тради­ционное право Китая, будучи составным элементом механизма управления и идеологического воспитания масс, в максималь­ной степени восприняло мировоззренческий дух господствую­щей философии, что, конечно, исключает, как нереальную, вся­кую мысль о формировании на основе такого объективного права субъективного права личности в европейском понимании.

Как известно, наличие объективного права необходимо вле­чет возникновение субъективного права в его классическом по­нимании. Подобная закономерность в Китае не имела места или же наблюдалась в ничтожном объеме, так как объективное право Китая в конечном счете также служило цели укрепления традиционализма. И это обстоятельство хорошо просматрива­ется на следующем примере из уголовного законодательства Китая.

Вопрос об уголовной ответственности за недоносительство о совершенном или готовящемся преступлении по-разному ре­шался в правовых теориях Китая. Легисты, представители по­литического учения, противостоящего конфуцианству, требовали доносить о преступлениях даже родственников, что создавало у лица субъективное право донести, а у государства возникала

32

анность принять соответствующие меры по факту доноса, ,оть до охраны доносчика и выплаты ему вознаграждения. 1фуцианство же не поощряло донос на родственников и едоставляло лицу субъективное право недонесения, руковод-!вуясь при этом моральными соображениями сохранения гар->нии взаимоотношений в семье, обществе. Схема легистов тре­пала целого ряда чисто правовых норм материального и |Цйроцессуального характера для регулирования процедуры до-ittiltOca и последующей, как правило физической, расправы над ЦаНреступником. Конфуцианство же подвергало сомнению необ-|11|У§ОДИ.мость и, главное, эффективность всего этого и полагало, .Цй^дго душевные терзания преступника несут в себе куда более ЙйЦ^Вльный карательный элемент, чем простое отсечение его го-^ЙКОвы, а моральные устои общества не оказываются потрясен-;^;^|вдми безнравственным поступком доносчика и отвратительной Сценой казни.

l^i Как видим, субъективное право, предоставляемое легистами, Р^йрез обязанность донести выливается в право на получение Нескольких «Серебреников», тогда как субъективное право кон-||Ауцианства через обязанность проявлять сдержанность в соот­ветствующих ситуациях оборачивается для субъекта в право З^да внесение своей лепты в упрочение нравственного климата ||У» обществе. Но самое интересное заключается в том, что реа-ЦЦ-^йзация легистской схемы требует развитого объективного пра-1|1ва, что необходимо не следует у конфуцианства, концепция ЖЩКоторого не только формировала соответствующее понимание ;1^;убъективного права, но и препятствовала разработке объектив-|||його права, справедливо опасаясь последующего возникнове-^гйия идеи субъективного права, имеющей иное, некитайское co-lit держание. Сам Конфуций был против распространения писано-Ц: го законодательства, полагая, что народ, поставленный в из-^вестность о конкретных уголовно-правовых запретах, сумеет и» избежать совершения именно этих деяний и станет неуправляе-^мым. Рассуждая в самой общей форме, можно сказать, что ^(Древний мудрец вслед за появлением законов видел неизбеж-й|; ное ослабление регулятивных функций традиционализма, про-^ .являющееся в осознании народом субъективного права в его, . выражаясь современным языком, англосаксонском понимании. г i   Законы Китая, в том числе в силу их отдаленности от жиз-^, ненных социальных связей простого народа, не определяли сфе-f py свобод личности, его субъективных прав, напротив, они в , значительной мере дополняли традиционный нормативный прин-1 цип абстрактного повиновения старшим, воле сакрализованного ф правителя, подробно регламентируя отношения не горизонталь-4 ного, а главным образом вертикального порядка, причем с воз-i растанием детализации по мере продвижения вверх, вплоть до w переплетения правовых норм с правилами придворного эти-•д кета в окружении императора [72, с. 101]. «Китай не создал системы частного права, как это было в Древнем Риме» [21,

3 Зак. 789                                                                        33

с. 26]. Уголовно-правовые и административные законы легис-тов в силу их специфики только косвенно определяли меру юридически возможного поведения личности, и в этом смысле известные концепции легистов о примате закона не следует рассматривать в качестве феномена права в Китае, противо­поставляемого идеям конфуцианства. Легизм всего лишь ины­ми мерами стремился укреплять традиционализм и, выражаясь фигурально, оказался охранником господствующей конфуциан­ской морали.

О доминирующем положении конфуцианства в уголовном праве Китая говорит то, что оно и только оно решало важней­шие вопросы криминализации деяний, а легизм, с его склон­ностью к уголовно-правовому ригоризму, довольствовался оформлением назначения и исполнения уголовного наказания. Во всех уголовных уложениях Древнего Китая на втором месте в классификации преступлений после покушения на императора и его родственников располагались преступления, посягающие на устои семьи. Для сравнения отметим, что в аналогичных документах гораздо позднего Запада и России классификация преступлений начиналась с деяний против императора, измены родине, а затем шли преступления против веры и тяжкие об­щеуголовные преступления.

В Китае чиновничество и знать подвергались жестоким на­казаниям за непослушание и преступления, и дело здесь не столько в желании государства извлечь из этого материальную выгоду, а главным образом в стремлении достичь повиновения масс, так как народ, наблюдающий суровость по отношению к правящим группам, более склонен к дисциплине, и наоборот, ничто так не развращает его, как снисхождение к проступкам власть имущих.

Пенитенциарная политика легистов также испытала воздей­ствие конфуцианства. Объект кары здесь не сам человек, а его душа, сам факт осуждения уже несет в себе больший кара­тельный элемент, чем, скажем, заключение преступника под стражу. Общество единодушно отворачивалось от недостойного субъекта. Если бы в Китае установили порядок добывания заключенными пищи путем сбора милостыни, как это, например, широко практиковалось в феодальной Руси, вряд ли кто-либо из китайцев смилостивился бы над осужденным и поднес бы ему горсть риса. Этот пример свидетельствует вовсе не о некой национальной жестокости, а о крайней исключительности всего, чтосвязано со сферой правореализации—преступник в Китае ассоциировался с понятием зла, он переступал не только барьер аморального, но и нарушал уголовно-правовой запрет. И если за аморальный проступок терзали тело, подвергая его физиче­ским страданиям, то за преступления назначали квалифициро­ванную смертную казнь, сущность которой, как это ни парадок­сально, обречение осужденного на моральные страдания. В со­ответствии с китайскими преданиями тело умершего китайца

34

юно поступать в загробный мир в целости, а в случае его членения—душа не сможет найти себе убежища и поэтому ечена на вечную муку [32, с. 62]. Это обстоятельство слу-ю чуть ли не основным элементом кары даже при осужде-

к смерти таким бесчеловечным способом, как постепенное рывание тела на части. По этой же причине в случае само-йства осужденного его труп подлежал непременному рас-. Мнению.

|у0 живучести традиций безжалостного отношения к преступ-|кам в современном Китае говорят факты казней при стечении Ирода на стадионах в начале 80-х годов. Хотя ст. 154 УК |ДР запрещает публичные казни, тем не менее они проводят-fyне вызывая какой-либо отрицательной реакции в право-знании людей, наблюдающих сцену казни. Вообще проблема бстокого обращения с лицами, находящимися под стражей, бьма актуальна для Китая. Как отмечает китайский крими-лист Чэнь Баошу, «Китай несет в себе груз феодальных тра-цций нескольких тысячелетий. Идеология феодализма очень 'здуча и глубоко сидит в сознании. Применение пыток при дросах—это пережиток феодализма, еще сохранившийся и злагающий наших государственных работников и работников :тиции» [193, с. 19].

||§^ С точки зрения самого процесса разбирательства по уго-jllft&BHOMy делу китайское право, в отличие от европейского, пре-Жайвбрегало объективной стороной преступления, преувеличивая 'Ц^оль субъективных элементов состава. Целью расследования ^^(ыло не установление цепи фактических событий—звеньев 1||феступления, а вскрытие порочного внутреннего мира, умона-;?(В'роения преступника, выявление низменных мотивов деяния, ;^м|ЕОторые закономерно привели к правонарушению.

'|^g?i- В этой связи интересно отметить, что в средневековом ев-д^|»опейском праве господствовало объективное вменение. В пре-

•'Гетуплении усматривали лишь его внешнюю сторону, а также ;)й4фед, им причиненный. Отсюда, в частности, приравнивание ^(Животного к человеку, что влекло появление многочисленных ^Йеудебных процессов над животными, неодушевленными предме-S тдми. Известны случаи осуждения камня, свалившегося на го-^ Лову человека, вынесения смертной казни через повешение И быку, забодавшему человека, и т. д. [23, с. 79, 80]. Неспособ-

-:• IBocTb разобраться в субъективной стороне преступления при-^ водила юристов Европы к человеконенавистническим теориям >2 уголовной ответственности психически неполноценных лиц, ан-^тропологизма и ломброзианства, к теориям психического опре­деления понятия преступления и т. д. Во многом эти пороки ев­ропейского права объяснялись стремлением господствующих классов решать практически все случаи коллизии интересов в обществе посредством права и уголовного в особенности, что, естественно, привело к снижению регулятивных функций мо­рали. В определенном смысле европейское право приобрело

З*                                                   35

безнравственный облик, превратившись в распространенное средство возмездия, покарания, довлеющее над обществом. Ха­рактеризуя судебные процессы в средневековой Европе, Н. С. Таганцев писал: «Вред, причиненный обществу самым страшным злодеянием, бледнеет и стушевывается перед тем нравственным растлением, которое систематически вносило в общественные нравы государство своими кровавыми расправа­ми» [47, с. ИЗО]. Акты злодеяния государство облекало в пра­вовую форму, возомнив о всесильности Закона, который все­лял ужас в сознание граждан. Это послужило, в частности, не­маловажным обстоятельством борьбы европейских народов за свое субъективное право. Концепция субъективных прав вы­страдана европейцами в долгой истории кровавых взаимоот­ношений с безнравственным законом.

Право Китая объективно не могло сформировать у населе­ния столь одиозное представление о себе по той простой при­чине, что оно просовывало свои «деревянные пальцы» в дела мирские в крайних случаях. Основную нагрузку по регулиро­ванию общественных отношений несла мораль, и она как бы оберегала право от неизбежной в классово антагонистических образованиях компрометации перед угнетенными массами. Мы, конечно, далеки от идеализации права Китая, и в частности его уголовного законодательства, но имеется основание полагать, что уголовное право Китая в гораздо меньшей степени вме­шивалось в социальную действительность, так как господствую­щие классы в деле упорядочения поведения масс совершенно разумно делали ставку не на закон, а на мораль. Поэтому не было никакой необходимости изобретать человеконенавистниче­ские правовые концепции оправдания беззакония и произвола. И появление в Китае идеи традиционалистского субъективного права есть подтверждение конкретной реализации на практике специфических методов управления и идеологической обработки китайского народа.

Лозунг современного правоведения Китая «учиться у древ­ности» вовсе не предполагает изучения текстов законов ранних обществ, очевидно, что в этом нет никакой необходимости. Дан­ный призыв содержит задачу куда более сложную—постиже­ние сущности всей системы социального нормативного регули­рования, механизма ее функционирования, соотношения всех ее составных элементов и с правом в частности. Особое внимание уделяется правосознанию, которое исследуется через призму старокитайской философии, главным образом конфуцианской. При этом поясняется, что «в отличие от древних Греции и Рима, в древнем Китае не было слоя профессиональных юристов, не было специальных правовых работ. Учения наших мыслителей включали в себя настолько широкий круг вопросов, что сфор­мировали целую систему миропонимания, которая в той или иной степени обращалась к правовым вопросам. Поэтому, изу­чая юридические взгляды древних мыслителей, нельзя отходить

36

комплекса их учений; только овладев всей системой взгля-», можно понять частное. Познавать правовые идеи Конфуция »бходимо в процессе постижения всего его учения» [197, с. 24]. |р В условиях политического государства личность как бы раз­вивается, человек становится политической единицей, оста-1ясь при этом членом гражданского общества, независимым ьдивидом. Понятно, что подобное расщепление по общей схе-е не может иметь место в эпоху феодализма и тем более в фиод рабовладения. Здесь личность остается в роли индиви-1, в наименьшей степени наделенного политическими качест-1ми, а стало быть, обладающего незначительными юридиче-дми, главным образом субъективными, правами. Что касает-t. личности в Китае, то, являясь в соответствующем аспекте •вокупностью моральных отношений и не питая должного ува-ения к праву, не усматривая в нем социального орудия защи-1 от посягательства господствующих классов, личность в Ки-ie как бы изначально, еще в добуржуазных обществах, ока-|лась запрограммированной на отказ от борьбы за объектив-^ право и порождаемое им субъективное право. Возьмем на 1я смелость заявить, что законодательные акты периодов Ве-юй французской революции и Гражданской войны в Амери-t» содержащие права гражданина, не приобрели бы в Китае

•^руоль большое социальное звучание, ибо, в сущности, они яв-

•5|||яяись бы не более чем писаным законом, в эффективность дей-^^^вий которого китайцы никогда не верили.

|& Политическая эмансипация человека, легко достигнутая в ЦЦаропе и Америке в результате буржуазных преобразований и ЦЦвюдящая человека, с одной стороны, к эгоистическому незави-§|^вмому члену гражданского общества, а с другой—к гражда-Щвну государства, к юридическому лицу [2, с. 404, 406], в Ки-tg'rae шла чрезвычайно медленно из-за крайней сложности попы-^цеок расщепить монолитно спаянную традиционализмом лич-

•^а||есть—естественного человека и члена общества, предтечу ;^^ажданина. Такой человек сомневался в необходимости про-'Щвлять эгоизм и не Стремился к обладанию статусом граждани-йй|а, ибо эти действия, как мы уже отмечали, с точки зрения ;|^Кртайца, не содержали в себе социального смысла. Традицио­нализм ясно понимал, что в этом объективном, обусловленном Экономическими преобразованиями процессе расщепления лич­ности отражалось разрушение личности как совокупности мо-|^альных отношений и формирование ее как совокупности уже ^рравовых отношений, в сильнейшей степени обогащенной идеей |Г<@убъективного права. И поэтому совсем не случайным является ,у|й)ах на китайской почве законов гоминьдана; они пришли в ^Китай, только вступивший на путь буржуазных реформ, в ко-|)#Рром неразвитые, застойные общественные отношения вполне йрЯЯРовлетворялись регулятивными возможностями традиционно-llt'o права.

Но вместе с тем применительно к Китаю было бы ошибкой

37

недооценивать и факторы надстроечного порядка. Находящиеся на высоком технико-юридическом уровне развития законы го-миньдана были восприняты в Китае не как явление культуры, обладающее значительным позитивным потенциалом, а, напро­тив, как антиценности, явления, чуждые китайскому духу, его образу мыслей и жизни. Первое столкновение традиционализ­ма с материально детерминированной необходимостью, пользу­ясь выражением Р. Давида, вестернизации правовой системы страны, окончилось возобладанием первого, и, мы подчерки­ваем, не только по причине временной слабости базисного воз­действия.

Тридцать лет, прошедшие после образования КНР, были го­дами практических испытаний различных моделей развития об­щества. В ходе этого процесса провалилась и курьезная идея о возможности функционирования общества на основе только высказываний и трудов руководителей страны (см. [46, с. 25— 30]). Из опыта этих лет китайцы извлекли вывод о силе и эффективности традиционализма и поспешно стали отдавать ему дань благодарности и уважения. Юридическая наука заня­лась поиском позитивного в истории Китая, одна за другой стали появляться идеализированные картины прошлого, изо­бражавшие справедливые правовые системы, мудрых импера­торов, судей и чиновников, осторожных в применении уголовных наказаний (см. [77, с. 219—220; 72, с. 100—il03]). Лозунг «учиться у древности» в правовой идеологии воспринимается как призыв сохранить традиционализм перед лицом новой опас­ности—появления современного права, которое породит нена­вистное китайскому правосознанию субъективное право в его англосаксонском понимании. Следует признать реальность се­годняшней угрозы устоям традиционализма—степень мате­риально детерминированной необходимости вестернизации пра­ва страны достаточно высока, создание правовой формы совре­менного типа властно диктуется потребностями политики «че­тырех модернизаций».

Начало нового правообразовательного процесса в Китае ознаменовалось дискуссией о двух формах правления—посред­ством права (фа чжи) или гуманного правления (жэнь чжи). Первое ассоциировалось с легистской концепцией закона, вто­рое—с концепцией «ли» (правил должного поведения) в уче­нии Конфуция. «Вопрос о гуманном управлении и управлении посредством законов—важный вопрос теории права»,—отме­чалось в печати [213, 18.01.1980]. На первый взгляд создава­лось странное впечатление, что атаке подвергается традицио­нализм, ибо, по существу, решался вопрос, ограничиваться ли законом при решении различных вопросов или же, управляя на основе добродетели (дэ чжэн), человеколюбия (жэнь чжэн) и т. д., предоставить ответственным работникам (ганьбу) ши­рочайшие пределы усмотрения.

Однако целью дискуссии вовсе не являлось сколь-нибудь

38

вительное отрицание опыта прошлого. Осуждался     „о д его аспект—реакционное понимание ответственна тoль^-циками социального назначения права как катего^ ми Р<-•..ящейся исключительно к народу. Такая оценка прц ии' °(< Цнечалось в публикациях тех лет, неизбежно будет ск^в' "г-Ерть появлению «привилегированной элиты», стояшocoЈ)c ji оном, «над волей масс». Ганьбу призывали поверну^611 ",\-1 к законам и руководствоваться ими в повседневв1^ "л-ясности, что сыграло бы воспитательную роль для   ~ ^л, Цжальное правосознание которого с благодарностью ^зроД,. |Ю бы пример законопослушания руководителей и ^P'e ядьшей степени должно было проявить свои лучшие i< B е1у? Цштания старших. Таким образом, обозначилась зад84^'1^-рьного этапа правового строительства в Китае—адр ча "л, вые законы прежде всего властям, не затрагивая по ь600 " Сти традиционное правосознание масс.               озмоу ^Важнейшим элементом этой задачи было сохранен^    л' дознания китайского народа, его традиционалистског^ "ре­лятивного права, что предполагало в основе своей недогк ^~,в ЦХитае идеи субъективного права в англосаксонском к6111^' р1и. • Достижение этой цели зависело от облика права, ""им^ рмеревались ввести в действие, от того, насколько осг^0?^ Дйродуманно будет осуществляться перевод китайского гож г р'в иную систему социальных ценностей, от характер бщ л' Цйтетов в этой системе.                               "Р" |; Философско-правовое осмысление этой сложнейше^     л |»вала концепция о правовой системе с «китайской cnew3^^, |@зработка которой ведется в рамках всех общественн^^^ ft. ритая, стремящихся к обоснованию теоретических на^ нау,-|иализма с «китайской спецификой».                  ал cv Ц Авторы статей о правовой системе с «китайской сь    /-рой» не выдвигают каких-либо признаков этой систем ^"Ф'-Црывающих ее сущность; речь идет главным образом '' Р^-"'йостях, стоящих на пути правового строительства в КЦь ^У"-Вем называются- те из них, которые препятствуют реал ' "Р^ ?юбой социальной или экономической программы (рост изаци-|ия, размеры страны, неразвитость коммуникаций и т. л?0^/. (195, с. 3, 4]). Подобный схематизм исследований, не^' \с—^ Затрагивать существа вопроса объясняется не толькоеланй-яюстью, но и крайней деликатностью самой темы о соед ^Л Л традиционализма и позитивного права.                Чнени^

Сказанное, однако, не означает, что правоведы К),„  а [-Представляют себе того состояния национального прав^    н -второму стремятся. Общий тезис китайской правовой ид^' к Ka^ |o том, что необходимо «изучить и взять полезное из др0'"0™^ 1'и настоящего, китайского и иностранного», а также по;;8110 -1 щее раскрытие этого тезиса в правовой науке достаточь ^У10/» | показывает генеральную линию правовой политики кит0 ясн^ ^государства—посредством глубокого изучения права иског^

Китая, права Освобожденных районов, права 50-х годов, бур­жуазного права, при определенном внимании к опыту социа­листических стран, критически воспринять из них все ценное, что могло бы быть использовано для создания правовой систе­мы с национальным обличьем (см. [76, с. 334, 335]).

Марксистский анализ уже имеющегося нормативного мате­риала, а также правовых исследований, приобретающих, как известно, огромное источниковедческое значение в условиях ши­рокой пробельности права, раскрывает некоторые существен­ные особенности складывающейся правовой системы КНР, от­ражающие национальную специфику.

В силу множества причин экономического, социального, по­литического характера китайский законодатель предпринимает усилия по соединению традиционализма с возможностями по­зитивного права, причем приоритет, как и прежде, остается за первым. При первом приближении возникает желание выдви­нуть ряд решительных возражений против соединения в социа­листическом государстве двух нормативных систем—тради­ционного и позитивного права. Но при более глубоком исследо­вании проблемы, с учетом того, что принципиально новый для китайского общества правообразовательный процесс находится на начальном этапе развития, а также исключительной слож­ности адекватного выражения в юридической форме производ­ственных отношений КНР, отличающихся в условиях экономи­ческой реформы динамичностью структуры и содержания, по­являются все более весомые основания оценивать практические шаги китайского законодателя как реалистические, в достаточ­ной степени социально и исторически обусловленные. Любая попытка полностью отказаться от использования традиционно­го права и декретировать введение в действие нового законо­дательства, основанного на сплошной или преобладающей ко­дификации, оказалась бы в конечном счете всего лишь повто­рением негативного опыта Китайской Республики времен го-миньдана.

Мы не напрасно уделили выше немалое внимание раскры­тию правового содержания традиционализма, его значения и роли в национальном правовом осознании действительности, чтобы показать невозможность в настоящее время отказаться от него и обосновать возникающую в связи с этим в Китае необходимость выработки научной программы, позволяющей до­полнить систему традиционного нормативного регулирования возможностями позитивного права. Мы подчеркиваем, что речь идет о дополнении, а не замене, ибо, как правильно считают в Китае, нет никакого смысла разрушать веками складываю­щийся, не имеющий аналогов, эффективно работающий меха­низм регуляции жизненных процессов китайского общества, в ко­тором и по сей день специфические юридико-технические черты традиционного права со слаборазвитым нормативным началом (во всяком случае применительно к социальным связям основ-

40

массы простого народа) демонстрируют большое преиму-гво гибкостью правового регулирования, близостью к фак-!ским отношениям.

|рВ идейном плане традиционализм апеллирует ко все еще (раняющемуся очень своеобразному образу мышления китай­ца мало склонному к рациональному восприятию новых жиз-Ййых отношений и основывающемуся на уникальных цен-ягных ориентирах, мало приспособленных к современному ру. Сохранение значительной доли традиционализма в пра-!0знании китайского народа служит причиной существования фавовой действительности современного Китая явлений, ко-Ирые в силу их специфичности с трудом могут быть поняты "юпейцами. Так, здесь нередки случаи жестокой расправы (ителей над детьми, что по уголовным уложениям прошлого считалось преступлением. Уместно в этой связи отметить, > даже в УК гоминьдана 1928 г. преступность и наказуемость яний определялась степенью родства. УК КНР 1979 г. не вос-инял подобные положения, но среди китайского населения ;раняются представления о том, что родители имеют право це на убийство детей. «Недавно один рабочий после безус-Вных поношений сына за его привычные кражи и скандалы и молодого человека в приступе ярости. Когда его аресто-(и за убийство, рабочий был изумлен—разве это не его ((овское право избавить общество от такого неисправимого йнгана? Разве его действия не на пользу людям?» [208, с. 29]. Р В китайских газетах часто встречаются объявления, в ко-[йдх от имени властей предлагается преступникам доброволь-:; явиться с повинной. Приведем одно из таких объявлений, мещенное в газете «Хэйлунцзян жибао». В нем говорится:

Диманию преступников! Правительство города Харбина пред-сывает вам явиться с повинной в течение 30 дней. Явив-|еся в означенный срок и при этом рассказавшие о фактах вступлений будут наказаны со всей легкостью, со смягчением 1.И же освобождены от наказания» [214, 14.09.1986]. Механизм ^К» с повинной в этих случаях определяется особым психо-агическим состоянием правонарушителя в условиях распо-акения сдаться. Это состояние вызывает, в свою очередь, ак-визацию особых аспектов традиционалистского субъективно-| права, суть которых не есть страх или намерение выслужить-

перед властями. Напротив, здесь проявляется сознательное ремление реализовать свое право покончить с плохим пове-нием и установить мир и порядок между личностью и госу-&рством, гармонию в обществе.

В этой же связи необходимо обратить внимание на инсти-г китайского уголовного права, именуемый «лигун», т. е. за-угк, самоотверженные поступки, поступки ради общества, де-Онстрация лояльности и т. д. Однозначно этот термин не "реводится в силу многообразия его содержания. В целом с льшой долей условности можно сказать, что он раскрывает

41

позитивное послепреступное поведение лица или его деятель­ное раскаяние.

В советском уголовном праве «видами деятельного раская­ния являются предотвращение вредных последствий совершен­ного преступления, добровольное возмещение нанесенного ущер­ба, устранение причиненного вреда, явка с повинной и актив­ное способствование раскрытию преступления» [38, с. 9]. Ука­занные виды деятельного раскаяния нормативно закреплены в Основах и уголовных законодательствах союзных республик.

Эти виды деятельного раскаяния преследуют одну цель — в максимальной степени уменьшить или же вовсе ликвидиро­вать в реальной действительности последствия самого факта преступления. Преступник как бы остается при этом в стороне, значение его как личности в этом процессе отодвигается на второй план.

В китайском уголовном праве нормативно закреплен только институт явки с повинной (ст. 64 УК КНР). Остальные случаи деятельного раскаяния охватываются понятием «лигун», но с той лишь разницей, что основной смысл деятельного раская­ния, т. е. лигуна, китайское право видит в переоценке самим преступником факта преступления; лигун принадлежит к кате­гории, выражающей прежде всего отношения лица к факту преступного действия» [184, с. 54]. Для китайского суда дей­ствия, охватываемые понятием «лигун», должны выражать внут­ренний мир преступника, степень его раскаяния, готовность «са­моотверженно» искупить вину. Китайские правоведы делают акцент не на факте предотвращения ущерба, а на осознании субъектом «отвратительности» преступления и его решимости «перековаться».

Виды действий лигун весьма многообразны. Причем явка с повинной, как мы уже говорили, сама по себе не есть лигун, она всего лишь разновидность смягчающего вину обстоятель­ства. О желании преступника «перековаться» говорит «явка с повинной, сопряженная с лигуном», т. е., например, «раскрытие других преступников и преступлений, героические поступки, за­щита общественного имущества» и т. д. [184, с. 57]. Конкретно закон не говорит о видах лигуна, в правоведении также не стремятся конкретизировать его содержание, более того, гово­рят о «большом лигуне», «сравнительно большом лигуне», «от­носительном лигуне», т. е. при характеристике лигуна широко используют оценочные категории, но главное — предлагают всег­да смотреть на качественную сторону лигуна [184, с. 58].

Значение лигуна для китайского суда столь велико, что китайские ученые предостерегают от абсолютизации его, под­черкивая, что «излишнее акцентирование на лигуне приводит к потере правового критерия» [184, с. 59]. О сохраняющейся эф­фективности лигуна в современном правоприменении КНР го­ворят факты, приведенные в докладе председателя Верховного народного суда КНР: «В период с 1982 по 1987 год за раская-

42

й проявление лигуна в отношении 495057 осужденных при-ено смягчение наказания вплоть до освобождения от него» ^,с.4].

IKa'k и в далеком прошлом, современное уголовное пра-Р во многом пренебрегает объективной стороной преступ-дия, преувеличивая роль субъективных элементов состава. уа ориентация на убеждение связана с тем, что традицион-; право не имеет самодовлеющего характера, а является лишь тью всеобщего нравственного порядка. От адресатов права буется не только лояльность, т. е. согласование внешнего (ведения с определенными нормами права, но и моральность, Sfc. внутреннее подтверждение системы ценностей господствую-jiro общественного строя. Традиционное право веками охра­не систему принуждения населения не только к внешнему, |й к внутреннему конформизму» [206, с. 142].

^Построение уголовно-правовых норм, пренебрегая объектив-й стороной преступления, изначально ориентирует судью Неимущественно на анализ субъективной стороны преступле-|ЕЯ. Для этого имеются и некоторые другие нормативные пред-

1СЫЛКИ.

1 Диспозиция ряда статей УК КНР содержит либо ка-'S, либо общую декларацию о необходимости привлечения со"или иного лица к уголовной ответственности. В этой свя-• китайский законодатель не намерен отказываться и от ана-гии, рассматривая ее не как недостаток, а, напротив, как ститут, необходимый для уголовной юстиции. В этом же пла-следует понимать такую особенность нормотворчества, как вписываемость новелл УК в кодекс текстуально, они только Ьполнятот законодательство, так сказать, концептуально, т. е. &декс обогащается некой совокупностью идей определенного Йана. Такое нормотворчество не разрушает китайское уголов-|е право, оно сохраняет и укрепляет его тесную связь с тра-рционализмом.

К'С технико-юридической точки зрения все китайские законы |»едполагают широту судейского усмотрения—абстрактные, ^учукообразные нормы во многом дают только общие ориен-йры правового оформления, как правило, наиболее важных ЙЦиально-экономических интересов. «Законы должны регули-Йвать только основные принципиальные вопросы, играть роль Ьльших рычагов. Что касается решения мелких вопросов, здесь •се же следует поступать, исходя из конкретных обстоятельств 1Эй или иной ситуации, и для этого лучше всего, если государ-ii-венные административные органы и органы власти на местах а основе законов выработают уже детальные инструкции»

К 39, с. 18]. На сегодняшний день достаточно жестко и подроб-, в манере европейского правопонимания, регулирует обще­ственные отношения только небольшой круг законодательных |ктов, например: об охране китайской природы, которой нане­сен серьезный ущерб, о взаимоотношениях с иностранными про-

43

мышленными и торговыми фирмами, патентные законы и т. д., т. е. те законы, функции которых традиционализм по понятным причинам выполнять не может.

Важнейшей составной частью уголовной политики КНР, зна­чение которой приобрело особое звучание в современном Ки­тае, является деятельность органов «под-юстиции». Широкая пробельность позитивного права, сложность разработки юри­дических критериев разграничения одобряемого и неодобряе­мого поведения в условиях хозяйственной реформы вынуж­дает китайское государство возлагать рассмотрение значитель­ного числа различных дел, в том числе и уголовных, на адми­нистративные комиссии и народные примирительные комитеты. Деятельность их оказалась чрезвычайно эффективной и, что са­мое главное, может успешно протекать в «скудной» норматив­ной среде, так как инфраюридические процессуальные формы способствуют развитию и собственных юридических норм, что создает встречное государственному правообразовательному процессу движение «почти-права».

Как отмечают китайские юристы, народные примирительные комитеты и аналогичные им организации «играют неоценимую роль в развитии социалистической демократии, укреплении со­циалистической законности, защиты общественного порядка... Одной из главных причин прочности социалистической закон­ности в Китае является наличие в стране мощной поддержки народных масс. Большому числу правонарушений, преступле­ний удается выскользнуть из поля зрения специальных органов, но им не уйти от внимания широких народных масс» [73, с. 509].

О возрастании роли органов «под-юстиции» и специфике их деятельности свидетельствуют следующие данные. «В 1981 г. народные примирительные комитеты рассмотрели число споров между людьми, в 12,8 раза превышающее число дел в судах, и предотвратили возникновение смертных случаев в 66 503 де­лах. В 1982 г. эти комитеты рассмотрели 8165762 дела, что в 10,5 раза больше, чем рассмотрели народные суды за этот же период, и предотвратили 104 976 случаев с вероятным смертель­ным исходом» [118, с. 14].

Упоминающиеся здесь «споры между людьми»—это глав­ным образом деяния небольшой общественной опасности, ко­торые в силу специфики преступления в уголовном праве КНР не относятся к преступлениям. Но, как считают в Китае, «не­удачное решение этих споров может привести к возникновению уголовных дел».

Роль органов «под-юстиции» КНР не исчерпывается их учас­тием на ранних, по существу профилактических, стадиях рас­смотрения коллизии интересов. Главная их заслуга в том, что они берут на себя огромное количество потенциальных уголов­ных дел и дают возможность правоприменению Китая скон­центрировать свои усилия на борьбе с наиболее опасными уже совершенными преступлениями.

44

В связи с беспрецедентным ростом в конце 80-х годов эко-«ической преступности в стране китайская государственность Цягивизировала весьма специфические аспекты уголовной поли-ки. С 1988 г. в Китае практикуется получение по телефону граждан сведений о хищениях, мошенничестве, контрабан-и пр. По этому каналу в 1988 г. было получено 74807 сигна­ла, из которых 10241 сигнал был проверен и возбуждено 44 дела, арестовано 923 человека, государству возвращено В млн. юаней [213, 12.02.1989].

i В контексте наших рассуждений необходимо отметить, что стема разоблачений имеет непосредственную связь с тради-[ями китайской государственности и поэтому оказывает ук-Цпляющее воздействие на те институты, которые все еще про­сажают функционировать в современном китайском обществе. |це в легистских учениях активно пропагандировалась разоб­щительная деятельность, и на протяжении длительного вре-(вни китайское государство, «используя легистскую систему |град и наказаний, пыталось возвести донос в норму общест-^нной жизни» [39, с. 156]. Активизация этих традиций ослаб­нет правовую защищенность личности в обществе, подрывает (нинципы правления «на основе закона» и укрепляет систему (равления людей», функционирующую на основе норм и поло-Ншй обширного этико-философского комплекса.

В действующем Уголовном кодексе КНР установлена уго­дная ответственность главным образом за преступления по-лпенной общественной опасности. Не случайно более трети Шкций УК КНР альтернативно включают высшую меру нака-ания. В связи с этим немалое количество совершаемых в Ки-?е преступлений рассматриваются не народными судами, а ад-днистративными комиссиями, которые руководствуются при эм возобновленным «Постановлением о трудовом воспита-и», содержащим четыре статьи, по которым проводится соб-юнно квалификация преступлений и проступков [8, с. 433]. w этом сущность деяний не меняется, они не модифицируют-в административные проступки, считаются преступлениями. д не располагаем прямыми данными о соотношении исполь-аания Уголовного кодекса и Постановления в правопримене-КНР, но имеются материалы, свидетельствующие о том, привлечение к ответственности за преступления на основе новного законодательства составляет незначительную долю всей системе социального контроля. Так, согласно данным Цзинань, там с 1981 по первый квартал 1982 г. возбуждено лее 70 уголовных дел о совершении молодежью тяжких пре-уплений, включая убийства, грабежи, хулиганство, но народ-1М судом осуждено только 7 человек [90, с. 8]. В отчете пред-дателя Верховного народного суда КНР о борьбе с преступ-»стью отмечалось, что в силу многих причин (в докладе в не-|ативном плане говорилось о замене уголовных наказании )афом и мерами административного воздействия) большое ко

личество уголовных дел не доходят до суда. Так, соотношение зарегистрированных и принятых судами к рассмотрению дел о хищениях и контрабанде золота в основных золотодобывающих районах составляет соответственно 3055 и 16. Среди факторов, порождающих подобные явления, немалую роль, на наш взгляд, играют и факторы традиционалистского характера [80, с. 5].

Следует отметить, что особенно сильно действие этих фак­торов проявилось в отношении законов гоминьдана. Отличав­шиеся довольно высоким технико-юридическим уровнем, они были восприняты в Китае, только вступившем на путь буржуаз­ных реформ и вполне довольствующемся регулятивными воз­можностями традиционализма, не как явления культуры, обла­дающие значительным позитивным потенциалом, а, напротив, как антиценности, явления, чуждые китайскому духу, его обра­зу мыслей и жизни.

Сегодня, на наш взгляд, также не имеется достаточных ус­ловий для сколь-нибудь существенного ослабления регулятив­ных возможностей неюридического права. По мнению Цзо Кай-да, «за более чем тридцать лет после освобождения, несмотря на смену эпохи и происшедшие глубокие изменения в общест­венном строе, еще трудно сказать, что полностью отброшено историческое влияние конфуцианской и легистской однобокос­ти в вопросах подхода к праву и морали и регулирования их взаимоотношений» [158, с. 17], Под «однобокостью» здесь по­нимается, с одной стороны, «конфуцианская идеология мягких законов», т. е. законов с низкой степенью наказательности, уз­кой сферой действия при всеохватывающем характере морали, с другой — «легкая мораль легистов», т. е. всеохватывающая роль законов при незначительной регулятивной возможности мо­рали.

Упоминание конфуцианства и легизма неслучайно. Автор считает, что после III Пленума ЦК КПК одиннадцатого созы­ва (1978 г.) усилился процесс правового строительства, привед­ший к возникновению в сознании некоторых людей ошибочных представлений о том, что «все вопросы общества разрешимы — стоит лишь государству издать законы и действовать по зако­нам. Некоторые даже называют закон ,,твердостью", обладаю­щей несравненной силой, а мораль „резиновыми наручниками", не играющими серьезной роли. Такого рода взгляды ошибочны, они наносят ущерб укреплению морали и духовной культуры в целом» [158, с. 17].

Подчеркивая большое социально-регулятивное значение мо­рали, Цзо Кайда пишет: «Помимо быстрейшего создания соб­ственно законности важнейшей проблемой, решение которой обеспечит коренной поворот к лучшему в социальной сфере, га­рантию стабильности общественного порядка, является форми­рование морали» [158, с. 17].

Далее Цзо Кайда пишет: «Социалистическая мораль опре­деляет различные аспекты общественной жизни; широко и глу-

46

влияя на общество, она создает благоприятные социаль-|е условия для урегулирования различных противоречий во @х областях жизни общества и проведения мер по созданию циалистической законности. Однако сфера применения права е+таки ограниченна. Следуя непрерывному развитию общест-, право постоянно дорабатывается и уточняется, но никакое вершенствование права не дает возможности регламентиро-ЙТЬ законом всевозможные сложные общественные явления. |»то же время нормы морали, постепенно образуясь и скла-(раясь на основе взглядов, бытующих в обществе и сущест-ющих в представлениях и обычаях людей—самое распро-раненное социальное явление в жизни общества. В опреде-нном смысле можно сказать, что без отношений, построен­ие на основе морали, нет жизни общества. Поэтому сфера ействия морали чрезвычайно обширна и глубока. Мораль мо-уг принимать самые разнообразные формы, тем самым ре-яируя множество вопросов, для решения которых закон не-»статочно эффективен. Например, большинство противоречий [утри народа в сфере политической жизни нашего государст-t, в основном должны решаться в опоре на нормы морали, ре на меры закона. Даже для многих социальных действий, осредованных нормами права, по-прежнему необходимо до-лнение и поддержка морали. В гражданских законах и зако-х о браке немало найдется того, что ранее регулировалось рмами морали. Помимо этого, в уголовном и административ-м праве, в законах об экономике и в некоторых других конк-гных установлениях соответствующие нормы морали также jfepaiOT свою роль. Отсюда следует, что право определяет лишь | основные стороны социальной, политической, экономической (культурной жизни, где существует необходимость вмешатель-рва государственной власти, в то время как нормы морали вправляют все сферы общественной жизни и влияют на них» R58, с. 18].

',. Последнее замечание Цзо Кайда говорит о многом, и преж-е всего о том, что автор допускает в правопонимание сильный 9литический элемент, рассматривая в качестве объекта регу-ирования права главным образом отношения господства и рдчинения. Это вполне закономерно: расширяя сферу дейст-йя традиционализма, Цзо Кайда соответственно вынужден ^зить пределы компетенции права не только по причине соот-етствия такого суждения традиционным представлениям. Функ­циональная целостность и единство элементов и частей систе­мы социального нормативного регулирования не позволяют из-енять объем одного из ее элементов, не затрагивая остальных.

Выступая за узкое понимание функций закона и расширяя j)epy действия традиционализма, Цзо Кайда в конечном счете |бъективно способствует разработке широкого правопонимания ^китайском праве, включая в него часть морали. Это стано­вится очевидным после анализа его взглядов относительно

конкретного содержания регулятивных функций традициона­лизма. Так, он возлагает большие надежды на возможности традиционализма при регулировании качественно новых об­щественных отношений, возникающих в Китае в ходе хозяйст­венной реформы. Возрождение многоукладности в экономике, плюрализм форм собственности, рост товарности хозяйства де­лают непростым правовое опосредование социальных связей, разработку для них «единых масштабов». В связи с этим у Цзо Кайда и появилась, видимо, мысль о «регулирующих воз­можностях морали в экономике». Он пишет: «По мере форми­рования моральных принципов... появляется возможность ока­зывать непосредственное воздействие на собственный экономи­ческий базис, даже выработать поведение в сфере экономики, регулируемое моралью» [158, с. 19].

По мнению китайского правоведа, моралью должны руковод­ствоваться и при выпуске качественной продукции, при обеспе­чении договорных поставок, при установлении взаимоотноше­ний с торговыми партнерами, охране окружающей среды и т. д. Цзо Кайда заключает: «С неуклонным углублением и разви­тием реформы нашей экономической системы регулирующая роль норм социалистической морали в сфере экономики будет все более расширяться и отчетливо проявляться» [158, с. 19].

Придание традиционализму функций горизонтального регу­лятора в условиях товарной экономики в целом закономерное явление. Как известно, период буржуазных отношений в Китае не был настолько продолжительным, чтобы в социальном регу­лировании стало преобладать именно правовое регулирование хозяйственных связей. Поэтому есть основания считать нынеш­нюю активизацию гражданского оборота и настойчивые усилия его правового опосредования первым в истории китайского об­щества этапом подобного рода. В силу исторических особен­ностей развития он совпал по времени с начальным этапом социалистического товарного хозяйства, не отличающегося дос­таточно широкой материальной базой. Обращение к нормам традиционализма в этих условиях оправдано и психологи­чески—большой верой в их возможности, и объективно—не­хваткой необходимого правового инструментария и навыков его применения.

Как показала практика правотворчества и правопримене­ния в условиях динамичной многоукладной экономики, законо­дателю КНР не всегда удается выработать «единые масшта­бы» для адекватного опосредования разнородных обществен­ных отношений. Правовые нормы и институты, регулирующие общественные отношения по поводу различных форм собствен­ности, часто не совпадают, и возникает необходимость регла­ментации отношений «на стыке». Именно здесь, как полагают китайские правоведы, необходимо использовать возможности традиционализма. Так, применительно к регулированию рынка технологий, где результат научно-технического творчества рас-

48

^тривается в качестве товара и где разрешен институт по-йдничества, а цены устанавливаются спросом, куда имеют Йтуп государственные предприятия, представители коллек-аного и частного секторов экономики и т. д., в правоведении »аны появился тезис о «необходимости всемерного усиления бального содержания социалистического рынка технологий»

i.e. i76].

.Концепция «регулирующих возможностей морали в эконо-Ке» укрепляет, на наш взгляд, позиции «правления людей», как широкое распространение действия моральных норм на ру, где обычно должна преобладать компетенция законов, ективно усиливает во всей системе социального норматив­но регулирования фактор волевых действий определенной лич-Ьти, наделенной властью. В этом же направлении действуют которые новеллы уголовного законодательства КНР, приня-|е для борьбы с негативными явлениями в экономике. Эти (веллы усилили традиционалистские представления о коллек-:Вной ответственности и роли личности, рассматривающей воп-Чеы привлечения тех или иных физических и юридических (Ц к ответственности.

Традиции коллективной ответственности в Китае восходят (йпохе древнекитайских государств. С. Кучера, подробно изу-Йший этот вопрос, пишет: «Принцип коллективной ответст-Дности, разработанный в ту эпоху, в дальнейшем лег в осно-всего китайского правопорядка... По мере развития китай-Ого общества в целом и детализации правовых предписаний Йоисходит законодательная фиксация этого принципа и круга iptU, которые должны были нести коллективную ответствен-SteTb» [31, с. 173—174]. Постановления ВСНП КНР от 21 ян-^ря 1988 г. о борьбе с коррупцией, взяточничеством и контра-Яндой впервые в нормотворческой практике социалистических ран установили уголовную ответственность юридических лиц, е. предприятий, учреждений и организаций, за совершение 1и экономических преступлений [213, 22.01.1988].

Не затрагивая здесь уголовно-правовые аспекты этой проб-бмы, выделим ее традиционалистское содержание. В соответст-йи с указанными новеллами уголовная ответственность кол-активов реализуется в двух формах—непосредственно винов-|ым лицам назначается обычное уголовное наказание (как пра­вило, лишение свободы), а весь коллектив подвергается нака­занию в виде денежного штрафа. Оба вида наказания можно |ыло назначать и до введения в действие указанных постанов­лений с той лишь разницей, что второе наказание выступало виде гражданской санкции. Законодательная трансформация эажданской санкции в уголовное наказание имеет глубокий ^эадиционалистский смысл: установление коллективной ответст­венности означает превращение всех работающих на данном (Предприятии в субъектов уголовного преступления. Материаль-Д^ое содержание наказания, т. е. часть штрафа, которая возла-

гается на одного работника, может быть ничтожной, чисто сим­волической, но моральная ответственность неизмеримо большей. Привлечение к уголовной ответственности организации, к ко­торой принадлежит работник, несет в себе значительный кара­тельный элемент в отношении этого работника.

Нелишне здесь напомнить, что традиции символических на­казаний за преступления также имеют глубокие корни в ки­тайском обществе. С. Кучера не только подробно раскрыл их значение в пенитенциарной политике древнекитайской государ­ственности, но и показал их органическую совместимость с на­циональным правосознанием, с его центральной идеей о мо­ральной ответственности. Говоря, например, о татуировании преступника, он справедливо замечает, что такое наказание, «несомненно, выделяло татуированного человека из его среды, ставя его тем самым к своеобразному позорному столбу мо­рального осуждения» [30, с. 50].

Наделенная властью личность, которая в силу своего со­циального положения рассматривает и разрешает те или иные противоречия в китайском обществе, оценивает поведение людей и коллективов, традиционно обладает в Китае широкими пол­номочиями. Рамки и объем этих полномочий, как правило, не регламентируются правовыми нормами; они в большей мере определяются политическими установками, положениями пра­восознания, нормами корпоративного права, морали. Это об­стоятельство лежит в основе прочности «правления людей». Помимо того что действующие законодательные акты КНР до­пускают значительную широту усмотрения лиц, применяющих закон, в эти акты нередко закладываются положения, прямо способствующие укреплению системы «правления людей». В упо­мянутом постановлении о наказании за коррупцию и взяточни­чество в ст. 11 говорится, что если то или иное лицо не может объяснить источники своих доходов, то сумма, на которую рас­ходы превышают доходы, считается незаконной и лицо под­вергается уголовному наказанию.

Очевидно, что эта новелла значительно расширила основа­ние уголовной ответственности и упростила процедуру привле­чения лица к уголовной ответственности. Если учесть реалии социальной действительности КНР, связанные с переходом к товарной экономике, а также особенности правоприменения, заключающиеся в сложности квалификации отклоняющегося поведения в экономике, в перегруженности органов прокурату­ры и т. д., то эта новелла ведет, на наш взгляд, к избиратель­ному возбуждению уголовных дел. В такой ситуации реакция социального контроля на однотипные общественно опасные дея­ния становится многообразной, расширяется усмотрение орга­нов правоприменения в конкретном случае, а также возмож­ности лиц, непосредственно проводящих в жизнь уголовную по­литику или же могущих оказывать на нее влияние. В конечном счете эти явления стимулируют «правление людей», предостав-

50

леднему решающее слово в выборе той или иной формы аи власти на поведение людей.

следует расценивать эти шаги китайского законодателя »рачно—только как упрощение борьбы с экономической йупностью. Столкнувшись с большими трудностями в пра-м регулировании деятельности активистов реформы в ус-дх формирующейся социалистической товарной экономики, одатель обратился к системе «правления людей», которая Гветствии со сложившимся на протяжении веков мнением тся универсальным средством решения всех вопросов че-еского сообщества, в том числе и в эпоху товарной э ко­йки. Предполагается, что гуманная личность сумеет отде-^подлинного активиста реформы и его социально значимую цельность от паразитирующих на реформе элементов с их вально вредными деяниями.

Догико-юридический анализ китайских законов, исследова-||их социальной эффективности, соотношение норм права, мо-Пй и традиций в юридической практике, особенностей пра-(»рнания китайского народа свидетельствуют о структурной доности содержания современного китайского права и дают Звания полагать, что в нем продолжает доминировать тра-[Ионализм, который сохранил стабильность привычного нор-Ыного регулирования и оказался способным быстро приспо-щться к взаимодействию с системой позитивного права. Вуктура правовой формы страны приобрела сходство с тра-|(ионными представлениями о структуре китайского права как яства двух составных частей—писаных законов и норм тра-ионализма. В связи с этим современное право КНР пред-вляется как сложный по содержанию, объективно обуслов-иый масштаб свободы. Он выражается, во-первых, через Стему глубоко укоренившихся в сознании народа традицио-еистских представлений должного поведения, поддерживае-ю силой моральной ответственности перед обществом, и, во-фых, через систему современных общеобязательных фор-пьно-определенных норм, выступающих в качестве государст-(но-властного критерия правомерного и неправомерного по-дения, поддерживаемую силой государственного принуж-

, ПИЯ.

|> Такое понимание китайского права отражает органическое '({инство двух парных компонентов—традиционализма с тради-Йоналистским субъективным правом и современного объектив-Ого права с порождаемым им субъективным правом в евро-еДском значении. Генезис последнего парного компонента условлен активизацией экономических отношений КНР, и его сприятие для европейского исследователя не представляет льшого труда, но только при условии строгого учета особеннос-й нормативного материала, в сильнейшей степени ограничи-ающих сферу субъективного права.

Ведущее положение в данном правопонимании имеет пер-

4»                                                    51

вый парный компонент, формально являющийся рудиментарным в правовой надстройке Китая, но фактически определяющий н& только современный облик права КНР, но и перспективу его развития. Законодатель КНР не стремится изменить существую­щее соотношение указанных компонентов китайского права, опасаясь, что умаление роли традиционализма повлечет за со­бой преждевременный рост значения позитивного права; это не соответствовало бы уровню развития материального базиса и особенностям духовного состояния китайского общества.

Как отмечалось на заседании Постоянного комитета ВСНП КНР, «прошло не так уж много времени с тех пор, как Китай покинул феодальное общество, и поэтому потребуется еще один этап для того, чтобы кадровые работники, массы овладели зна­ниями о законодательстве и выработали привычку делать дела, опираясь только на закон» [213, 14.11.1985]. В приведенном высказывании не содержится, как это кажется на первый взгляд, упрощенной констатации реакционности феодализма и его нор­мативного регулирования. Как мы уже отмечали, в Китае на­мерены обратиться и к анализу законодательных форм периода феодализма, критически восприняв из них все то, что может быть поставлено на службу сегодняшнему обществу. В связи с этим утверждение о том, что в КНР наблюдаются отдельные черты феодализма, есть в то же время проявление терпимости в современную эпоху к привычному нормативному регулирова­нию, которое будет использоваться, как отмечают в Китае, в те­чение «еще одного этапа».

Процесс создания в КНР правовой системы нового типа, соответствующей изменившимся социально-экономическим усло­виям жизни страны, свидетельствует о том, что стойкие тради­ции и стандарты китайского общества оказывают сильное влия­ние на темпы и формы этого процесса, на его динамику и на­правление. В этом классическом мире традиций и стандартов пространственно-временное расширение рамок истории, оказы­вающее непосредственное воздействие на современную право­вую действительность, широкий историзм социологического ме­тода поражает своей масштабностью. В европейской теории права призывы воспринять полезное из раннесредневековых «Салической Правды» или «Русской Правды» выглядели бы по крайней мере абсурдными, но этого не наблюдается в Ки­тае, где во все времена очень заметно сказывалась ориентация на прошлое, воспринимавшееся как недосягаемый образец.

Создание правовой системы КНР с учетом уровня развития китайского общества, соответствия правосознания китайского народа в большей мере системе традиционного права, сохране­ние и использование реальных возможностей традиционного нормативного регулирования и его правового нерва в виде тра-диционалистского субъективного права и выражает, на наш взгляд, сущность курса китайского государства на придание правовой системе страны национальной формы. Этот курс по-

52

в Китае огромный интерес к опыту прошлого, где зако-

J""enb КНР надеется обнаружить истоки многих явлений пра-действительности современного Китая, выявить механизм ^йствия. Следует согласиться с мнением Лю Цзосяна о "Сходимости исторического подхода при оценке правовой куль-: «Правовая культура не является духовным богатством, »нным одним поколением людей, это накопление культуры де процесса исторического развития человечества... Право-Гкультура всегда бывает порождением конкретной нации и Ййтории, результатом их развития. Более того, правовая 1тура не может зародиться в отрыве от конкретной нацио-Йюй среды и местных условий. С этой точки зрения право-; культура как социальное явление есть преломление и otj |ение в праве тысячелетней традиционной национальной

5Гтуры» [126, с. 17].

'Марксизм признает закономерность стремления облечь пра-национальную форму, относя это явление к диалектиче-сущности развивающихся правовых систем. В этой связи овление китайского права в семье правовых систем социа-|йческих стран не означает копирование опыта этих госу-|гв. Теория социалистического права допускает возможность jfc что и без заимствования конкретного опыта право любого Йалистического государства, в том числе и китайского, мо-' приобрести, по терминологии, предложенной венгерским цемиком права Имре Сабо, своеобразную «форму социалис-Й!Ких правовых систем» [43, с. 129]. Такая возможность

раз и предполагает развитие правовой системы Китая с |ом рассмотренных традиционалистских особенностей, кото-"и обеспечивают ей своеобразие и специфику.