_ 27. Разграничение правонарушений по их запрещенности и не запрещенности действующим правом под страхом наказания

Обыденные наблюдения над практической жизнью в культурном государстве указывают, что уголовные правонарушения запрещены действующим правом под страхом наказания.

Многие криминалисты в своем учении о преступлении также проводят мысль, что, по действующему праву наказание есть специфическое последствие уголовного правонарушения. Это видно, напр., из учений Ортолана, Листа, Таганцева и в особенности из доктрины нашего почтенного профессора Сергеевского.

Преступление, говорит Ортолан*(103) есть всякое внешнее действие или бездействие, оскорбляющее абсолютную справедливость, которому нужно дать отпор ради общественного благосостояния и которое заранее определено, и обложено наказанием со стороны закона.

Преступление, по словам Листа*(104), есть виновное неправомерное посягательство на правовой порядок, обложенное со стороны государства угрозой наказания,

Резюмируя вкратце учение Таганцева*(105), подробно изложенное нами выше*(106), мы можем сказать, что, по мнению почтенного профессора, уголовное правонарушение есть наказуемая уголовная неправда, или наказуемое виновное посягательство на охраненный правом интерес, или наказуемое виновное неисполнение велений права, по взгляду уважаемого профессора, виновное посягательство на охраненный правом интерес или виновное неисполнение велений права есть уголовный момент правонарушения или другими словами- уголовная неправда.

"Отношение государства к определительным нормам, образующим собою строй правопорядка, говорит профессор Сергеевский*(107) далеко не одинаково: к одним из них государство относится таким образом, что нарушение их облагает наказанием; таковы нормы: не убей, не укради. Другие нормы охраняются посредством имущественного вознаграждения или посредством принуждения к исполнению, исключительно или рядом с наказанием".., "Таким образом, мы видим, что вся область деяний, нарушающих нормы правопорядка, распадается, во-первых, на нарушения, влекущие за собой наказания, и нарушения наказанием не обложенные"... "Для уголовного права имеет существенное значение лишь первое противоположение: нарушения наказуемые и не наказуемые. Наказуемые нарушения норм суть преступные деяния. По принятой в нашей науке терминологии, нарушения норм правопорядка называются обыкновенно правонарушениями или неправдою, Unrecht; неправда наказуемая называется неправдою уголовною.

Понятие преступного деяния слагается, таким образом, из двух элементов: противоправности и наказуемости. Элементы эти имеют вполне самостоятельное значение и далеко не всегда совпадают.

Ввиду обыденных наблюдений над практической жизнью, а в особенности ввиду учений, выставляющих наказание специфическим последствием преступления, мы приходим к новому вопросу о разграничении уголовного посягательства от не уголовного. Не отличаются ли уголовные правонарушения от не уголовных non de lege ferenda, sed de lege lata, (не в глазах правоучредителя, т. е. государства, устанавляющего право, а в глазах судьи, гражданина, иностранца, словом-каждого, наблюдающего уже установленное право,) тем, что первые-подлежат наказанию, а вторые-не подлежат.

Эта разница встречается часто, но далеко не всегда, а потому же может служить разграничительным признаком преступного.

Судить о преступности правонарушения по его наказуемости так же невполне надежно, так же рискованно, как думать, что всякая "болезнь, против которой предписывается медициной давать хинин, есть лихорадка. Можно сильно ошибиться, хотя и не каждый раз, за то часто. Нет спору, этот способ заключения, во множестве "случаев приводит к выводам, вполне согласным с действительностью. Но за то нельзя упускать из виду, что во многих "случаях он ведет к результатам, противоречащим ей.

В самом деле, как против лихорадки предписывается иногда врачу назначать, по своему усмотрению, сообразно индивидуальности больного, не хинин, а салициловый натр, антифебрин и т. д.; точно также и за некоторые уголовные правонарушения, по действующему праву некоторых культурных народов нашего времени, предписывается суду назначать, по своему усмотрению, сообразно индивидуальным особенностям преступника, не наказание, но освободительное испытание*(108). В этих случаях, считая наказание показателем преступности, мы логически придем к выводу, что правонарушения, обложенные, по действующему праву, не наказанием, а Факультативным для суда освободительным испытанием преступника, не принадлежит к числу уголовных. А это-неправда. Утверждать же, что государство, предоставляя на усмотрение суда назначать правонарушителю одно из двух: или наказание, или освободительное испытание, уже тем самым в обоих случаях облагает это правонарушение наказанием, логически-не возможно. Утверждать это может только тот, кто забывает значение альтернативы, или смешивает два различных понятия: наказание и испытание на освобождение от наказания, или же делает обе ошибки.

Наконец, наказание, по цивилизованному праву, полагается не только за множество уголовных правонарушений, но и за многие из не уголовных, а дисциплинарных, Значит, и тут ставя наказание показателем преступности, мы сделаем ошибку каждый раз, как встретим дисциплинарное правонарушение, обложенное наказанием. Следуя нашему способу заключения, мы признаем это правонарушение уголовным, а между тем этот вывод будет вполне не верен. Многие криминалисты, ставя наказуемость признаком или одним из признаков преступности, вовсе и не подозревают возможности делать нередко по этой причине неизбежные ошибки. Но некоторые чувствуют опасность и думают отвратить ее тем, что наказание, предписанное за уголовное правонарушение, называют уголовным, а предписанное за дисциплинарное - дисциплинарным, или же наказание, предписанное за уголовное правонарушение, именуют наказанием, а предписанное за дисциплинарное-взысканием. К сожалению, этот прием не достигает цели. С переменой названия предмет не меняется. В числе же принудительных мер как раз есть несколько таких, которые одинаково употребляются и в качестве наказания на уголовное правонарушение, и в качестве наказания за дисциплинарное. Таковы, например, арест, имущественный штраф, выговор*(109). Но можно ли, наверное, определить, каково правонарушение, уголовное ли оно или дисциплинарное, если нам скажут только одно, что это правонарушение обложено по действующему праву, арестом?

Наконец, следует заметить, что в наше время даже и в гражданском праве*(110) встречаются наказания. Они бывают здесь двоякие: 1) законные и 2) договорные. Законными называются те, которые имеют место только при некоторых гражданских правонарушениях, а именно при тех, где наложение наказания установлено в прямых выражениях самим законом, при чем самое содержание и размер наказания также определены законом, Напр. если стороны договорились совершить в известный срок запродажную запись или купчую крепость, и покупатель дал продавцу задаток, а продавец выдал покупателю узаконенную расписку в получении, но совершение условленного акта не состоялось в срок по вине одной из сторон; то, по русскому закону*(111), виновная сторона подлежит узаконенному наказанию в пользу невиновной, по желанию последней: виновный продавец платит покупателю сумму задатка в двойном количестве, а виновный покупатель теряет данный им задаток в пользу продавца. Договорными же наказаниями (die Konventionalstrafe) принято называть те имущественные наказания, которые с разрешения закона установляются договором сторон, в желательном сторонам размере и падают на ту из них, которая в известный срок не исполнит известного принятого на себя обязательства. Примером договорного наказания может служить "неустойка по добровольному условию"*(112).