ГЛАВА 3.   ВМЕНЯЕМОСТЬ И НЕВМЕНЯЕМОСТЬ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ ГЕРМАНИИ.

Уголовное право Германии в XI—XV вв. характеризовалось открытым сословным неравенством, допустимостью судейского про­извола, влиянием церкви, преобладанием в карательной системе смертной казни и телесных наказаний, юрисдикцией помещика, слабым развитием идеи вины и т. д. Из источников права, действо­вавших в светских судахГермании в XI—XV вв., лишь немногие упоминают о ненаказуемости душевнобольных. К ним относится «Саксонское Зерцало» (1230 г.), предписывавшее: «Слабоумных и сумасшедших—не следует подвергать наказанию» (Кн. III. ст. 3)1. Большинство же других источников, в том числе и позднейшие сборники «городского права», не содержат аналогичного постанов­ления. Но независимо от этого наказание — смягченное или даже «ординарное» — применялось и к душевнобольным. То же положе­ние имело место и в судах духовных с их представлением, что душевнобольной «сам виноват в своем безумии».

Уголовное право Германии XVI—XVIII вв. характеризует про­извол в осуществлении правосудия, бесправие крепостного крестья­нина, которому противостоит «кулачное право» феодала, чрезвы­чайная суровость наказаний, предусмотренных в уголовном уложе­нии императора Карла V (1532 г.).— Каролине, а позднее, в таких, отразивших влияние Каролины актах немецкого законодательства как Баварское уложение 1751 г. Эти черты феодального уголов­ного права проявились и в вопросе об уголовной ответственности душевнобольных.

Согласно ст. 179 Каролины «если во время совершения пре­ступления (злодеяния) лицо, вследствие душевной болезни (рас­стройства) было лишено рассудка (сознания), то надлежит запро­сить совета у компетентных учреждений и знатоков права как по­ступить с заведомо невменяемым и нужно ли в соответствии со всеми обстоятельствами применять (не применять) к нему наказа­ние (карать или не карать)».

Вменяемость, согласно комментариям к ст. 179,—есть условие вины и наказуемости 2. Душевнобольной ненаказуем 3. Обвиняемый

1 Согласно постановлению Любекского права, малолетнему, не достигшему 12-ти лет, убившему человека, должны быть показаны яблоко и пфенниг, если он' возьмет пфенниг, то обнаружит тем самым достаточное умственное развитие и должен понести наказание. Таким образом, в сходном с невменяемостью случае условием для ответственности является наличие определенного психи­ческого развития.

2 «Оиит пи11ит т ео &И йеИпдиепсН ргорозНит аи1 сопбНшт, фи шеп1е е( зепзи соттцш саге!». Сагрго\у. РгасИса поуа ппрапаИз 8ахота гегит сппи-паПит. 1635, 111, О. 145, п 15;                                        ч

3 «дш Гигоге регсИив сптеп сотпиШ!, а роепа ехсиэа1иг» он «рго тог1ю ЬаЬе-1иг». См.: там же.

52

должен обладать определенными психическими способностями 4. Обосновывается вменяемость индетерминистически,— в богослов­ском варианте (независимо от Рформации) или в духе нового сознания, со ссылками на естественное право и общественный до­говор (школой Пуффендорфа—Христиана Вольфа). К источникам невменяемости, раскрывая понятие «§еЬгесЬИсЬке1Ь>, употреблен­ное в ст. 179 Каролины, Карпцов относит шгог. бетепЦа, теп1е-сарИо, шзапИаз. Область душевных болезней чрезвычайно узка:

понадобилось столетие, чтобы другой комментатор Каролины, Кребс, отнес к невменяемым и зитте те1апсоИс1, ^иоз зитта аих1е^аз !ог1е айео [п 1гапзуегзит аЬгриН. (они считают себя зверя­ми, приписывают себе невозможные свойства), и признал, что про­тивоположное мнение Карпцова произошло «по явной ошибке». Невменяемость определена в указанной статье Каролины словами «зешег зшп пИ пе1Ь>, в соответствии с чем Карпцов говорит об отсутствии ш1е11ес1из, ргийепНа, тепз, зепзиз соттитз.

Но положение о ненаказуемости душевнобольных не вытекает из текста ст. 179 и не соответствует ни другим утверждениям того же Карпцова, ни судебной практике.

Наличие невменяемости, является, с точки зрения Каролины, лишь возможным, а не обязательным условием освобождения от наказания. В самом деле. В, тексте ст. 179 Каролины дано своеоб­разное решение вопроса. Речь здесь идет о лице, которое, вследст­вие душевного расстройства, душевной болезни («реЬгесЬНспке^») лишено было рассудка, сознания («зешег зшп тИ. Ье1Ь>) во время совершения злодеяния («йЬеИЬаЬ>), а затем закрепляется правило:

вопрос о том, как должно поступить с заведомо невменяемым («•йчззепШсп зешег зшп пИ Ье1Ь),—не карать его (с принятием мер безопасности) или карать («йаппеп ^епапйеИ ос1ег ^ез1;гаН1-\уег(1еп»),—разрешается на основании «совета» («пасЬ га1Ь») ком­петентных учреждений (мест) и знатоков права («ог^еп ипй епйеп ...ими апйег уегз1;епсН^еп»). Таким образом, самим признанием наличия невменяемости в данном случае суд не связан. Вопрос о невменяемом лице может быть разрешен как с учетом, так и с иг­норированием данного обстоятельства — невменяемости. Иными словами, не только люди здоровые, но и душевнобольные,— невме­няемые, подвергались, по произволу, наказанию и были беззащит­ны против применения казней (сожжение и др.), которые предус­матривались Каролиной и последующими законодательными акта­ми. Подтверждением такого толкования ст. 179 является следую­щее замечание Э. Я. Немировского: «Позднейшие источники...

4 Он должен быть «;п1е§гае тепйз е1 ДоП сарах», См,; Бомер «Ме(Ща(юпе5- ш сопзШи^опеот сгцшп1ет СагоНпат», 1770,

53

ВатЬег^еп8{з, СагоПпа, не вполне исключают возможность нака­зуемости (душевнобольных)»5.

Вопрос о невемняемости Карпцов рассматривает в разделе, носящем наименование «О смягчении наказаний» (Ое тШ^апНа роепагит). Комментарии же его к ст. 179 Каролины противоречи­вы. Из принципиального положения о ненаказуемости душевно­больных он допускает существенные изъятия. Одно относится к са­мому обоснованию наказуемости душевнобольных. Перечень ду­шевных болезней сопровождается следующей оговоркой: «при ус­ловии, впрочем, что сам субъект не повинен в своем душевном заболевании». Своим авторитетом Карпцов поддерживал в Герма­нии и за ее пределами реакционнейшее церковное воззрение, от­вергнутое еро земляком И. Виерусом (1515—1588 гг.) и современ­ником Заккиасом. Другое состоит в допущении им, как и другими немецкими криминалистами, смешения невменяемости с невинов­ностью, а также презумпции вменяемости. Тем самым открывалась возможность для широкого и произвольного применения наказания к душевнобольным. Третье касается душевнобольных, совершив­ших тяжкие преступления: «1п сгйтитЬиз атгос{5зшпз ретиШ-1:иг» — пишет Карпцов.

Освобождение от наказания и даже смягчение наказуемости душевнобольных были, таким образом, исключительным явлением в пеоиод действия Каролины. Применение к ним смертной казни — правилом. Следует отметить также, что душевнобольные, освобож­денные от наказания и помещенные в особые учреждения, ничего из этого не выигрывали. «С XV и XVI века начинается,— пишет Константиновский,— возникновение специальных больниц для по­мешанных, обращение с которыми однако же было жестоко, и средства для лечения которых составляли: цепь, розги, темная комната и карцер...»

Политическая и экономическая отсталость Германии и архаи­ческий характер ее правовой системы в период, наступивший после французской революции 1789 г. и продолжавшийся и после рево­люции 1848 г. общеизвестны. Уголовное законодательство немецких государств отличалось чрезвычайной отсталостью. В некоторых частях Германии еще в XIX столетии применялись нормы средне­вековой Каролины. Продолжало действовать Прусское земское право 1794 г. В ряде государств были приняты свои кодексы (на­пример. Баварский кодекс 1813 г. составителем которого был Ан-сельм Фейербах).

Вменяемость, по этому законодательству (независимо от отно-.сительного своеобразия отдельных кодксов), связана с виной:

вводные фразы статей о невменямости говорят либо о невменении

5 Немировский Э. Я, Основные начала уголовного права, 1917, о, 230, 54

деяний невменяемого лица в умысел или неосторожность, либо о непризнании их преступлением или проступком; доктрина опреде­ляет вменямость, как условие, предпосылку вины, как способность быть виновным (5спиМ{аЫ@;кеК).

-' Обоснованием вменяемости служит «аксиома свободы воли». Некоторые кодексы даже прямо включали указание на свободу во­ли в текст соответствующих статей). Образцом в этом отношении послужил § 16 Прусского земского права 1794 г., говорящий о лице, «которое не способно действовать свободно». Впоследующих кодексах и их проектах находились указания на отсутствие у лица «произвола», «свободного волеопределения» и т. п. Что касается доктрины, то она в рассматриваемый период была индетерминисти­ческой.

Учение о свободе воли не могло не иметь практического значе­ния. По взгляду ряда психиатров, душевное заболевание есть про­явление свободной воли. Безумие, писал, например, мрачный фана­тик прошлого Гейнрот, есть потеря моральной свободы, но — в результате свободного проявления воли. «Безумие никогда не зависит от физической причины, оно не есть болезнь тела, но бо­лезнь духа,—грех... Человек получил в удел не один разум, он име­ет большее — некоторое моральное могущество, которое не может быть побеждено какой-либо физической силой и которое может пасть только под тяжестью своих собственных ошибок...» Так в XIX столетии воспроизводился взгляд кононического права и Карпцова о связи греха и душевной болезни, о том, что только самим свободным актом воли и устраняется свобода воли при ду­шевной болезни,

Но и в другом, обычном значении,— как индетерминистическое обоснование  вменяемости — это учение лишало практику какой-либо опоры для соответствующей дифференциации. При этом, безразличен, в сущности, исход «спора факультетов относи­тельно теологического наследства » (Грюнгут), то-есть о том, вхо­дит ли заключение о вменяемости обвиняемого в компетенцию философского факультета (как предлагал Кант) или медицинско­го. Установление границы между областью вменяемости и невме­няемости зависело и от других моментов, которые имели характер прямого ее искажения. Одни из них относились к низкому уровню психиатрической науки. В соответствии с тогдашней номенклатурой и группировкой душевных расстроств, в статьях о невменяемости встречаются такие обрисовки их: Казеге!, "УегйсЫЬе^, '\УаЬп51'пп (а1^ете;пе или ЬезопДегег), В1ос15шп, ^апгИсЬе Уепу1ггип@ йег 5тпе, уоШ^ег В1оа§тп и т. д. Подобно средневековым, и эти обри­совки имели в виду только расстройства интеллекта (в более ран­нюю эпоху), носили казуистический характер, неизбежно связан­ный е пробелами, пропусками, неясностью различий, бессистейно-55

стью. «Светлые промежутки» не признавались, обычно, обстоятель­ством, устраняющим вменяемость. Так, в ганноверском кодексе (ст. 63, п. 2) указывалось, что состояние светлого промежутка слу­жит только основанием смягчающим, но не исключающим наказа­ние за умышленное преступление, в этом состоянии совершенное. Область душевных расстройств и в аспекте степенения, градаций являлась чрезвычайно узкой, что находит свое выражение в при­веденных обозначениях душевных расстройств. Так, получило при­знание учение о «частичном помешательстве» — однопредметном и мономании (\Уи1 оЬпе Уег^ггпеН); оно отразилось и в специаль­ных постановлениях ряда кодексов, например, саксонского 1865 г. (ст. 87, п. с.), о наказуемости деяний, которые выходят за рамки данного помешательства.

Другие касались юридической стороны вопроса,— в законода­тельстве, судебной практике, теории. Даже в узких рамках области расстройств этот подход приводил, со своей стороны, к искажению границы между вменяемостью и невменяемостью,— к произволу и объективному вменению.

Самый текст некоторых обрисовок невменяемости устанавливал понятие абсолютной невменяемости, невменяемости «вообще» (т : а1§ететеп). Таковы, например, указания на неспособность «дейст­вовать свободно», «пользоваться разумом вообще», «различать пра­во от неправа» и т. п. Доктрина (Гейнрот, Генке, Фридрейх и др.) "..придавала понятию невменяемости такое же значение. Фридрейх' ..определял невменяемость, как такое состояние, когда лицо во вре-• мя совершения деяния «находилось вообще в психически несвобод-. ном состоянии», и предлагал применять эту формулу к малолетним вместо возрастной границы безответственности. Вменяемость, та­ким образом, оторвана от вины, проявившейся в конкретном дея­нии; область невменяеемости ограничена, сужена.

С другой строны, в уголовном праве немецких государств поня­тие невменяемости смешивалось с невменением деяния в вину вследствие отсутствия умысла или неосторожности. Согласно офи­циальным материалам к прусскому уголовному кодексу 1851 г., 'ненормальные состояния, приводящие к невменяемости и не подпа­дающие под В1бс15шп (безумие) или \Уаппзтп (сумасшествие),.. могли учитываться лишь по общему их влиянию на виновность. ;

Люден (1847 г.) даже не считал слабоумие, бессознательное со­стояние и пр. состояниями невменяемости, а относил их к «обстоя­тельствам, исклюкающим преступное направление воли, то-есть виновность». Устранение в тексте статьи о невменяемости юридиче­ского критеерия (неспособности свободного волеопределения) объяснялось в указанных материалах тем, что «и без них суд дол­жен разрешить вопрос о виновности и, следовательно, о свободе воли». Эти случаи противоположны представлению о невменяемо.

56

сти «вообще», но могли, как мы уже указывали, приводить к оди­наковому результату — расширению области вменяемости и ответ­ственности 6. Широко применялся на практике принцип допусти­мости презумпции вменяемости (как и «предположения злонамеаен-ности»), то есть объективного вменения. Он встречал одобрение и в литературе. «Из немецких криминалистов,— писал Таганцев,— защищавших презумпцию, нужно указать на Фейербаха...»; к ним относятся «также Бауэр, Гефтер» 7.

Присоединим к этим моментам постановления ряда немецких законодательств первой половины XIX века относительно неполной, уменьшенной вменяемости и смягчения наказуемости в этих случа­ях 8. Эти постановления свидетельствуют о том, что немецкому суду представляется легальная возможность подвергать каре душевно­больных людей.                                             ',

Если принять все это во внимание,- то нельзя согласиться с мне-^ нием Константиновского, что «варварское отношение к помешан­ным продолжалось до XVIII .столетия» (поскольку это указание относится и к Германии) 9. Такое варварское отношение продолжа­лось и позднее, распространялось, при этом, не только, на призна­ние вменяемости и наказуемости душевнобольных, но и на участь. признаваемых невменяемыми. «Мы помещаем,—пишет современ­ник,— эти несчастные существа в заброшенные тюрьмы или в сы­рые погреба цухтгаузов, куда никогда не проникает взор сострада­тельного человека,, заковываем их там в цепи и оставляем гнить в их собственных нечистотах. Оковы растирают их тела до костей, и их изможденные и бледные лица ждут близкого гроба, который скроет их страдания и наш позор» 10.                 ... .

Особо следует упомянуть о концепциях вменяемости, как «спо­собности к наказанию». Одна из них последовательно вытекала из теории общего предупреждения (психологического принуждения) Ансельма Фейербаха. Вменяемость определялась по этой теории, как устрашимость (АЬзсЬгескЬагкеЯ), но в очень своеобразном смысле и значении. Вменяемость должна быть рассматриваема в

6 Для феодального уголовного права характерно смешение с невменяемостью и иных обстоятельств, устраняющих уголовную ответственность, В статьи о невменяемости включались не только постановления об ошибке, но и о при­нуждении, угрозах, обязательном приказе, состояниях крайней необходимости и о необходимой обороне. А в учебниках Абегга, Мартина, Бауэра, Гефтера и др. прямо указывалось, что во всех этих случаях свобода воли лица (РгеШеИ о.еэ НапаеЫйеп) устраняется:

7 См.: «Курс», 1, с. 76. Сторонником этого средневекового, присущего розыскно­му процессу принципа был и Непке. НапйЬисЬ Деэ К.птша1гесЫ5, 1823, 8. 205.

8 См.: КаЫ, Уегпипаег1е 2игесЬпип@5{аЫ^кеИ т Уег§1. Оагв{. (1906) и в УегЬ:

Д. О. 3. Р:, 27 (1904).                                                          :

9 См.:'Русское законодательство об умалишенных; 1887.                       '

10 КеП .1. СЬ. КЬарбосИеп и, <1, Ап\уепс1ип§; и. рэюЫзсЬеп КиппеЦюЯе аи? Ое15(е8-геггй1ип^ец, 181.8..

57

тесной связи со всей фейербаховской теорией психологического принуждения, то есть воздействия на третьих лиц путем угрозы, содержащейся в уголовном законе, так и самим применением на­казания к данному правонарушителю, с тем, чтобы угроза наказа­ния воспринималась ими как вполне серьезная (реальная),—явля­лась эффективной. Вменяемым, следовательно, признается тот, кого должно наказать, чтобы другие убеждались в серьезности (реаль­ности) законодательной угрозы, верили в нее. Но это — «пассивная способность к наказанию». Она устанавливается в зависимости от анализа соответствующих психических переживаний этих третьих лиц в конкретном случае. С. П. Мокринский так и характеризовал вменяемость с точки зрения теории психологического принуждения:

«Система психологического принуждения покоится на впечатлении, которое репрессия производит на массу населения»; «также и воп­рос о том, кого следует считать невменяемым, должен быть разре­шен в соответствии с воззрениями и ожиданиями этой массы» п. «Вопрос о том, что (по теории Фейербаха) признавать нормаль­ным, решает, в сущности, совершенно субъективное мнение третьих лиц», замечает Грюнгут 12.

Заметим, впрочем, что самое содержание невменяемости в опре­делении Фейербаха не вытекает последовательно ни из изложенной концепции, ни из его детерминизма. Медицинские критерии невме­няемости (§ 88 Учебника, ст. ст. 119—121 проекта баварского уго­ловного уложения) сходны с указаниями любого немецкого кодекса того времени. «Неверно, продолжает Грюнгут, что Фейербах пред­ставляет обрисовки, приведенные в § 88 Учебника, в качестве де­дукции из своего учения о наказании; результатом дедукции явля­ется лишь постановка вопроса, но не ответ на него». Юридические же кртерии определяются указанием на «состояние лица, при ко­тором оно, сознавая преступность совершаемого и его наказуе­мость, могло определить свою волю в соответствии с уголовным законом» 13. Но и это определение не отличается по существу от традиционных, допускает индетерминистическое истолкование и подлежит, таким образом, соответствующей оценке.

Вменяемость, как способность к наказанию, может ориентиро­ваться и на специально-превентивную задачу наказания, на целе­сообразность 'применения в данном случае тех или иных мер. Такой именно взгляд на вменяемость развивал Гросс (1826 г.). Его долж­ны были воспринять Спурцгейм, ученик Галля, Карус, Данквард,— поскольку и они считали основой репрессии опасность преступни­ка ввиду его преступных наклонностей. «Наказывая же за преступ-

п См : Мокринский С. П. Наказание, его цели и предположения, 1902, 1.

12 См.- ОгйпЬи!. М. Ап5е1т РеиегЬасЬ ипД <3аз РгоЫет Йег з1га?гесЫНсЬе;1 2'игесЬпип^, 1992.

13 См: ЬеЬгЬисЬ (1ез ^ете;реп рещПсЬеп КесЫз, § §5, по изд. 1847,

58

ные Склонности, возможность будущих нарушений, мы даем страш­ное оружие деспотизму власти, уничтожая существование всякой свободы», писал впоследствии Таганцев о взглядах Каруса14. Впрочем, как и во Франции, эти реакционные взгляды в этом пе­риоде не получили еще распространения на практике.

В принятом после объединения Германии Уголовном Уложении 1871 г. невменяемость была предусмотрена в § 51, где говорилось:

«Не является преступлением деяние, субъект которого находился в бессознательном состоянии или страдал болезненным расстройст­вом душевной деятельности, исключающем свободное определение его воли». Эта формула, как писал С. В. Познышев не отличается достаточной определенностью, благодаря внесенному в нее сбивчи­вому критерию свободного определения воли. (см. Основные нача­ла науки уголовного права 1912, с. 195).

Вменяемость связывается с виной, являясь ее предпосылкой. Имперский суд указывает, что «вменяемость, согласно § 51 Гер­манского уложения,— необходимая и единственная предпосылка для признания конкретной вины» (определение от 23 окт. 1890 г.). Таковы же высказывания доктрины, стоящей на почве действую­щего кодекса и проектов. «Вменяемость — предпосылка для вме­нения в вину, для приложения масштаба вины» 15; «из идеи вины... выведены другие основные понятия, например, учение о вменяемо­сти» 16. Вменяемость обоснована идеей свободы воли — «свободной волеопределенности». Это обоснование вменяемости имело отрица­тельное значение для судебной практики. Критикуя ст. 51 герман­ского кодекса, Таганцев писал о крайней трудности разрешения на ее основе вопроса о вменяемости в судебной практике (Лектии, 1, с. 490). Но такая «трудность» связана с любой формулой невме-няемоости, поскольку она обоснована метафизически. Отсюда понятно, что не только индиферентисты, но и Биндинг и Гретенер говорят о недопустимости доказывания и установления наличия или отсутствия свободы воли в уголовном процессе.

Отсюда понятны также попытки найти эквиваленты для «сво­бодной волеопределяемости» или других психологических критери­ев вменяемости с их индетерминистическим обоснованием. С этой целью была использована эклектиками формула «нормальной оп-ределяемости мотивами». Но эта характеристика основана на пред­ставлении об эластичности границ нормального. Она исключает возможность проведения разделительной линии между вменяемо­стью и невменяемостью. Взгляд на вменяемость, как на нормаль­ную определяемость мотивами,— писал С. В. Познышев,— «неопре­делен и, в сущности, обходит, а не решает вопрос. Вопрос в том

14 «Курс», 1, с. 44, примечание.

15 См : Меуег-АШеМ. ЬеЬгЬисЬ Д. (1еи18сЬеп 51га(гесЬЬ 1912 и 1922.

16 См.; НеДеотап .1, V, ЕдаГОЬшпц щ (Не КесМз^ввэдзсЬай, 1919, 8, 165.

.59

и заключается, чтобы указать отличительные черты нормальной определяемости мотивами... Притом... не всякое ненормальное со­стояние воли есть состояние невменяемости». «Нормальная опреде-ляемость мотивами», указывает и Гиппель, «представляет собор-слово, посредством которого можно, при желании, приблизительно обрисовать установленное уже понятие вменяемости, но не реаль­ный масштаб для решения». Эта оценка приложима, кстати ска­зать, и к теории самого Гиппеля о решающем (ептзсЬеЫепйе) или только существенно содействующем (угезепШсЬ Ье1огс1егпс1е) зна­чении душевной болезни для вопроса о вменяемости 17.

«Свободная волеопределяемость» и любая другая формул? вменяемости, обоснованная индетерминистически, а также их экви­валенты эмпирического характера, благоприятствуют произвольно­му установлению границы вменяемости. Особенно это имеет место в условиях развития психиатрической науки в направлении лучше­го распознания душевных расстройств и их более правильной диф­ференциации по формам и градациям.

Отметим и другие моменты, имеющие отрицательное значение . для решения вопроса о вменяемости (для определения границ вме­няемости). Уголовный кодекс 1871 года предусматривал в § 51 «бессознательное состояние» и «болезненное расстройство душев­ной деятельности». К первому признаку относятся, по указанию '«Мотивов», все формы расстройства душевной деятельности, не '^переходящие в болезненное; ко второму—временное расстройство душевной деятельности, имеющее болезненный характер, душев-; ные болезни, недостаточность умственных способностей и другие -аномалии. Глухонемота предусмотрена отдельно (§ 58).

;   Такая система, устраняя казуистичность германских законода­тельств первой половины XIX столетия, группирует душевные рас­стройства по нечеткому и, во всяком случае, несущественному при­знаку—неболезненному и болезненному характеру расстройства, и устанавливает чрезмерно широкое обобщение — «болезненное расстройство душевной деятельности». Проект УК 1926 г. предус­матривал ('помимо указания на глухонемоту) три признака: «рас­стройство сознания», «болезненное расстройство душевной дея­тельности», «ослабление (слабость) душевной деятельности». Со­гласно объяснительной записке к проекту (с. 17), «болезненное расстройство душевной деятельности»—широкое понятие, обни­мающее временные расстройства болезненного характера, душев­ные болезни в тесном смысле, умственное недоразвитие (малоумие, олигофрению), состояния психического вырождения (психопатию); , «ослабление душевной деятельности» предусматривает «область ' пограничных состояний». При сопоставлении обоих указаний, оста- 1

'7 См.: №рре1. 2щ11 Ве@гЩ и. 2игесЬпип§з(аК@Ы1-Ь, 2,, т, 32, 8; 99,' 60

ётся совершенно неясным, какие Же ненормальные состояния оТнб* сятся к последнему признаку. Обе классификации, главное, не учи­тывают принципиального значения особенностей отдельных типов ненормальных состояний с точки зрения влияния их на вменяе­мость и ответственность.

Вопросы, относящиеся к «светлым промежуткам» и к «частич­ному помешательству» решаются теперь, по утверждению Лилиен-таля, в соответствии с более высоким уровнем психиатрической науки. Но что касается «частичного помешательства», то герман­ская психиатрическая наука в лице Цигена и его школы в полной мере придерживается этого учения и, следовательно, ограничивает область невменяемости.    •

Отметим также то ограничение невменяемости (расширение вменяемости и ответственности), которое связано с представлением об абсолютной невменяемости,— о невменяемости «вообще» (т 1о1о). Оно продолжало находить отражение в соответствующих описаниях признаков невменяемости и в отнесении к ней на прак­тике тех только крайних, резких форм душевной болезни, которые позволили бы эксперту признать невменяемость по отношению к любому деянию, то есть вне зависимости от конкретного преступ­ления. Такая точка зрения,'заметим, критикуется ' Гретенером (в 1910 г.): «Невменяемость должна быть устанавливаема не т аЬа^гс^о., а с обращением внимания на конкретное деяние».

Наряду с этим (но с одинаковым значением для определения границ вменяемости) имело место смешение понятий вменяемости и виновности. Такое значение имеет соединение под общим загла­вием» «§гйпс1е, ^уе1спе сНе 51га!е аиззспИззеп ойег пиМёгп» состоя­ний невменяемости с условием, устраняющим виновность,— ошиб­кой, что было отмечено Таганцевым еще в «Курсе» (с. 75). В фор­муле ст. 51 говорится не о свободной волеопределяемости, то есть способности к свободному определению воли, а о Гге1е \УП1епзЬез-Иттип^,— свободном определении воли. В решении имперского суда от 29 января 1894 г. речь идет об «отсутствии понимания со­держания и значения предпринятых действий, а в литературе — о непонимании наказуемости, своих обязанностей и т д. «Необходимо подчеркнуть, писал Зелиг, что вменяемость и невменяемость пред­ставляют собой... отношение индивида в определенный отрезок времени к конкретному деликту»18. Вменяемость есть «отношение к правопорядку» 19.

, Все эти моменты -—индетерминистическое обоснование вменяе­мости, эмпирические эквиваленты ее содержания, обрисовки меди­цинских критериев, догматическая конструкция понятия невме-нямости— создавали.благоприятную почву для произвола в дан-

'8 ЗееПе. П1е РгйГип@ (1. гигесЬпипёвГаЫеЬеИ ДигсЬ Деп КгсЫег. 1921. 19 Мег^ег." РегзопПсЬЬеН и. в{гаГгесЬШсЬе 2игесЬпипв. 1926.

61

ном вопросе. С одной стороны, при этом, душевнобольной призна-вался ответственным. «Случаи судебных убийств, вследствие оши­бочного решения вопроса о вменяемости, не редкость и в наше время; и теперь в Западной Европе попадают в руки палачей та­кие субъекты, которых... следовало отдать в дом умалишенных, писал еще Слонимский. В виде 'примера автор привел дело Голь-цапфеля, умертвившего двух своих товарищей «в припадке какого-то бреда». Наряду с «судебными убийствами» имело место обраще­ние к ст. 51 в целях скандального освобождения от наказания преступников из имущих классов. Широко использовалось герман­ским судом в обоих этих направлениях и понятие «уменьшенной вменяемости». «Судья, по мнению Форкастнера, если он не согла­сен с заключением о наличии невменяемости, изберет желанный выход — «уменьшенную вменяемость». Легко может, таким обра­зом, случиться, что невменяемые будут в большом количестве на-правлягься в тюрьмы. С другой стороны, более зажиточные классы с помощью адвокатов будут пользоваться уменьшенной вменяемо­стью, как средством более скорого получения свободы» 20.

Коснемся новой постановки вопроса о невменяемости, как спо­собности к наказанию»: это объединяет новые взгляды; их разде­ляет ориентация на ту или иную задачу наказания. Вменяемость — способность к наказанию, которая ставит перед собой задачу спе­циально-превентивного воздействия на преступника — таково уче­ние немецких представителей антропологического и социологиче­ского направления (выраженное, впрочем, в терминах «традици­онного» уголовного права). Такое определение вменяемости тесно связано с идеей «опасного состояния» преступника. Взгляды Глазе-ра, Колера, Томсена и других (немногих) криминалистов воспро­изводят представление о вменяемости, как «устрашимости» в об­щепревентивной ее обрисовке.

Вменяемость рассматривается как один из критериев классифи­кации преступников по особенностям их опасного состояния. По неопределенности антропологических стигматов преступности, она устанавливается лишь посредством своеобразного метода экспер­тизы. Вот некоторые примеры. «Еще никоим образом не доказа­но,— говорится в одной из типичных в интересующем нас отноше­нии судебно-психиатрических экспертиз,— что Н. совершенно не­доступен влиянию наказания, и вовсе еще не исключена возмож­ность, что наказание удержит его от дальнейших преступных дея­ний. Итак, несмотря на установление его неполноценности, мы не можем еще (з1с!) прийти к выводу, что испытуемый при соверше­нии преступления был душевнобольным в смысле ст. 51 уголовно­го кодекса». На одном из последних съездов Международного Сою-

20 См.- «Руководство по душевным болезням» под'ред. Бумке (1929), по ссылке В «Судебной психиатрии», 1, 1936, с. 384.

за Криминалистов некий психиатр-антрополог заявил, что бнг «в большинстве случаев признает людей, совершивших преступление в эпилептическом сумеречном состоянии вменяемыми, гак как опыт показал ему, что на таких людей одиночное заключение действует благотворно, их состояние улучшается, так что возможность повто­рения подобных преступлений уменьшается после отбытия наказа­ния». Вот совершенно последовательный вывод из концепции, при­бегающий для решения вопроса о вменяемости к содержанию «це­лесообразности». Приведем некоторые высказывания, относящиеся к позднейшему времени. «При непосредственном ознакомлении с правонарушителем прямо напрашиваются 1акие вопросы возмож­но ли в данном случае исправление путем наказания, имеет ли, значит, наказание смысл и цель; не возникает ли серьезной опас­ности, что тюрьма окажет вредное влияние на психику осужден­ного или что, наоборот, осужденный с патологическими чертами станет нарушать тюремный режим; не повысит ли оправдательный приговор вследствие невменяемости стремления к новым преступ­лениям, не понизит ли наказание такого стремления и т. д. и т п.» 21. «Всюду в их деятельности (экспертов) можно заметить, что они, со своей естественно-научной точки зрения, не знают, что делать с правовым, то-есть социально-этическим понятием вменяе­мости (официально ими признаваемым), так как объектом их исследования является только болезнь, и они привыкли решать вопрос о возможности врачебного воздействия» 22.

Идея «вменяемости», как восприимчивости к целесообразному воздействию наказания, не мирится с описанием ее в форме юри­дических критериев. Это положение находит многочисленные под­тверждения. Полемизируя с психиатром Блейлером, противником психологических (юридических) критериев, Гретенер пишет, на­пример: «Конкретное обсуждение вопроса о сомнительных психи­ческих состояниях с помощью психологических критериев... пред­писывается «современными понятиями о вменяемости, вине и нака­зании», которые названный психиатр хотел бы устранить с тем, чтобы на место «вызванных ими искусственных разграничений» стать на точку зрения целесообразности при обсуждении всякого рода воздействия на преступника». Юридические критерии и идея целесообразности ярко противопоставлены здесь друг другу.

Вместе с тем, «вменямость» получает и иное — широкое — зна­чение, выражаемое формулой «все вменяемы». Она не остается без практического применения- и душевнобольные подлежат мерам репрессии « ..Еще ранее Листа, Бенедикт по поводу итальянского проекта высказал еще более радикальное пожелание: выкинуть ив уголовного законодательства слова «вменяемость», «наказание»

21 См.: В!гпЬаит, Кптта1р8ус1юра1по;1ое1е. 1921, в. 200.

22 См.: М111егта!ег. М. Кг. Рз, 1926, ВейеП, з. 39.

$3

и к Числу форм репрессий против преступников отнести помещение в больнице для умалишенных» 23.

Близкой к этой концепции является и представление о вменяе­мости у сторонников социологической школы, юристов и психиат­ров, поскольку и они исходят из реакционной идеи «опасного со­стояния». Вменяемость пересгает быть критерием, с помощью ко­торого должна определиться граница между невиновностью и воз­можной виновностью, а становится критерием для классификации опасных субъектов, на основании которого в одну категорию («вме­няемых») попадают те из «асоциальных» субъектов, которые спо­собны к наказанию, то-есть способны воспринимать мотивирующее его воздействие (только они «вменяемы»), в другую категорию («невменяемых») — прочие асоциальные субъекты (преступники неисправимые приравниваемые к опасным душевнобольным) и опасные душевнобольные 24. Но различные опасные субъекты «соб­ственных клейм» 25 не иимеют и вопрос о вменяемости, в качестве критерия указанной их классификации, разрешается — в отличие от обычного приема — лишь в зависимости от разрешения вопроса о целесообразных мерах. Не отрицание или установление невме­няемости является предпосылкой для применения наказания или неприменения его с возможным применением мер медицинских, а, наоборот, целесообразность тех или иных мероприятий становится «предпосылкой» для отрицания или установления невменяемости. «2игесппип^5{аЫ§кеи оДег 2\уесктаЫ@ке1Ь> — называет свою работу Брихта. «Не потому,— говорит Трегер,— душевнобольной освобождается от наказания, что он лишен способности свободно самоопределяться, а потому, что исправление его наказанием не­возможно, что, не создавая противомотива для будущих его пре­ступных решений, наказание становится бесцельным и бессмыслен­ным». Вменяемость, с этой точки зрения, «телеологическое поня­тие, определяемое возможностью достижения определенной цели при ^применении определенных средств... Вменяем тот, по отноше­нию к которому наказание может достигнуть цели — перестроить человека, превратить его в нормального». При невменяемости «мерило отклонения (от нормы) может устанавливаться и устанав­ливается при помощи соображений о целесообразности»26. Для Радбруха, исходящего, как и Лист, из идеи «опасного состояния», вменяемость также является способностью к наказанию, установ-ливаемой указанным способом. С этой точки зрения, (получившей

23 См.: Таганцев Н. С. Лекции, 1, 1902, с. 402, примечание.

24 См.: 1Л521. 0;е 8^га{гесЫ;сЬе гигесЬпип^аМекей. 26 Это выражение С. П. Мокринского. Но он почему-то относит эту меткую ха­рактеристику только к социологам. 2в См.: Рш§ег, ОепсЫззаа!, 1913. 5. 177, 179.

И

еще большее распространение после первой мировой войны), вме­няемость определяется вне зависимости от психического состояния лица во время совершения деяния.

Теоретический и практический смысл теории вменяемости, раз­виваемый как антропологами, так и социологами, совершенно ясен. «Вменяемость» устанавливается при помощи перемещения ее кри­териев из объективной сферы (испытуемого, обвиняемого) в сферу субъективную (эксперта, суда). Вопрос о ней —лишь повод для постановки экспертом и судом вопросов: целесообразно ли наказа­ние? целесообразен ли отказ от него? целесообразны ли меры бе­зопасности? Полный произвол характеризует, таким образом, эту концепцию.

Обратимся к рассмотрению той уголовно-правовой концепции ' вменяемости, которая вытекает из «нормативно-этической» теории вины и представляет собой новый (позднейший) вариант взгляда на вменяемость, как на способность к наказанию. Она получила в Германии особенно подробную разработку. Вина, согласно «нор­мативно-этическому» ее пониманию, представляет собой оценку судом психического состояния лица, упрек, относящийся к этому состоянию, и в этом смысле — оценочную категорию. «Вина н° есть нечто, существующее в психике деятеля, а суждение о том, что противоправное поведение заслуживает упрека («уог\уег1Ьаг зе;»)»27. Вина, таким образом, находится вне психики данного лица. С этой точки зрения не вина является предпосылкой оценки содержащейся в наказании, а, наоборот, такая оценка становится предпосылкой для «установления» вины. Такой прием в учебниках, логики именуется Ьйз^егоп — рго^егоп и мог бы быть назван и так:

«от санкции к диспозиции».

Такое понимание вины не могло не отразиться на роли и зна­чении элементов ее — умысла или неосторожности, и вменяемости (а также «нормальной значимости обстоятельств, при которых дей­ствовало лицо» 28. Умысел (или неосторожность) — вне психики данного лица. А это значит, что признание умысла (или неосто­рожности) ставится в зависимость от оценочной операции,— от предварительного признания заслуженности отрицательной оценки. Вот почему предложение Штурма 29 устранить эти «психо­логические моменты», вовсе не нужные для оценочного суждения о психическом состоянии лица и решения вопроса о форме винов­ности, является вполне последовательным. Но и другие представи­тели этой теории придают обрисовке «психических отношений» второстепенное значение. «Мы все более и более стремимся к тому,

27 См.: Комментарий к Германскому уголовному уложению, 17 изд., 1926, с. 139

28 См.: Маньковский Б. С. Проблема ответственности в уголовном праве 1949 с. 84, примечание.                                                  '     '

29 См.: СепсЫэваа!, т. 74. 5. 160,

65

Чтобы устанавливать «степень упречности». (йеп §га(1 с1ег Уог^ёг-{ЬагкеИ) 30.

Что касается вменяемости, то и она рассматривается так же,' в том же плане, как и вина, элементом коюрой, по этим взгля­дам, она являтся. Это усматривается из следующих характеристик вменяемости, как «нормативно-этического» понятия.

Исходя из взгляда на вину, как на оценку вины, М. Э. Майер дает следующую развернутую обрисовку понятия вменяемости. «До сих пор исследовали само сомнительное психическое состоя­ние, то-есть психику обвиняемого; но следует анализировав психическую деятельность обсуждающего лица, то-есть процесс, происходящий в душе и голове судьи...» «Чего я не могу обсудить (Ьеиг1еПеп), того я не могу и осудить (уегиг1;еПеп). Но обсудить каждый может только то, что он способен пережить в себе; только собственный внутренний опыт позволяет переносить в душу друго­го и понять его деяние. Таким образом, возможность обсуждения (Веиг1;еПЬагкей) является основанием и границей вменяемости. Никто еще сознательно не переживал того, как возникают деяния в состоянии тяжкого расстройства сознания; применение наказа­ния к лицу, находившемуся в состоянии очень сильного опьянения, означало бы, что подвергается обсуждению неизвестное волеобра-зование. То же самое относится к душевным болезням; различие между ассоциациями, которые возникли у правонарушителя, и теми, которые могут возникнуть у судьи, чересчур велико для того, чтобы обсуждение их могло бы быть произведено. Только в об­ществе, все члены которого страдают одними и теми же душевны­ми болезнями, нашлись бы лица, которые способны были бы вос­создать и почувствовать психический генезис преступлений своих собратьев (@е1аЬг1еп) и решились бы взять на себя их обсуждение и осуждение» 31. Вопрос о вменяемости связывает и Миттермайер со своими «собственным внутренним опытом», с «возможностью обсуждения» в этом смысле. «Вменяемость есть способность к сравнению», пишет Штамлер. Вот почему судья для разрешения вопроса о вменяемости «всегда попытается установить,, насколько он может еще понять другого» 32. Сюда же надо отнести и тот ва­риант этой концепции, которая вопрос о вменяемости разрешает на основе «объективного» масштаба, то-есть наличия или отсутствия сходства с психическим состоянием абстрактного среднего чело­века. «Вменяемость означает суждение о том, что психика данного отдельного преступника соответствует масштабу среднего человека (^епегеИеп ОигсЬасЬпШЬИДе еп1:8рпсЫ)». Невменяемость призна­ется тогда, «если психическое состояние деятеля существенно отли-

30 М;иегта1ег. М. Кг. РзусЬ. 1926, ВеАеЙ. 5. 42.

31 Мауег М. Б. О: аИ§етете ТеП с1. (1еи(зсЬеп 51га!гесЫ8. 1915, з. 206, 207.

32 По ссылке у М, Е. Мауег'а.

66

чается от абстрактного среднего поведения людей, принадлежащий К данной культуре» зз.

Особенность нового понимания вменяемости состоит в том, что она устанавливается не по «самому сомнительному психическому состоянию, то-есть психике обвиняемого», а на основании «психи­ческой деятельности обсуждающего лица, то есть процесса, проис­ходящего в душе и голове судьи» или путем сравнения с психикой абстрактного среднего человека. Эта концепция приводит к тому, что невменяемость, как «возможность обсуждения», будет предше­ствовать оценке, а, наоборот, возможность оценки, упрека окажется «обоснованием» вменяемости. «Выводить такое ярко выраженное нормативное понятие, как понятие вменяемости, из действительных обстоятельств,— «норм сущего», а не непосредственно из «норм должного», представляется негодной попыткой: вменяемы те, в отношении которых упрек за их действия является оправдан­ным» 34. Это утверждение Мецгера необходимо понимать не в том смысле, что вменяемость есть предпосылка и обоснование упрека, а, наоборот, в том, что возможность упрека является здесь пред­посылкой и обоснованием вменяемости.

Но с этой точки зрения изменяется и самое определение вме­няемости (невменяемости). Вменяемость, в качестве «нормативно-этического» понятия, не есть то психическое состояние, которое является предпосылкой вины (являющейся, в свою очередь, предпо­сылкой наказания). Вменяемость—понятие, непосредственно свя­занное с «оценкой», с «упреком», «осуждением»,, — то есть с нака­занием. Она и может быть определена, как способность к наказа­нию, способность подвергаться содержащейся в наказании отрица­тельной оценке,— неодобрению, порицанию, осуждению. Вменяе­мость — не ЗсЬиЫТаЫдкеИ, а ЫгаНаЫ^кеН. «Вменяемость, как и вина вообще, зависит в законодательном и теоретическом отно­шении от понятия наказания», заявлял Мецгер.

Вменяемость, как способность подлежа! ь оценке, содержащейся в наказании, довлеет над соответствующей формулой невменяе­мости. Текст этой формулы остается неизменным. В нем сохраня­ются и юридические критерии. Но они находятся вне психики ис­следуемого лица, а метод их установления—это тот же, извест­ный нам метод подмены посылки следствием. Приведем некоторые высказывания. «Способность лица правильно понимать свои обя­занности и действовать сообразно с таким пониманием... является объектом, подлежащим обсуждению, а не той идеей, которая об­суждением руководит. Эта формулировка дает судье материал и подчеркивает важные для приговора особенности материала, она содержит точную постановку вопроса, а не мерило, четкое задание,

33 Ыртапп. Ееп1е;1ипв т Д. 51га{гесЫ. 5. 105.

34 Мегцег. РегвбпПсЬЬеи ипй з1га?гесЬШсЬе 2игесЬгюпе 1926.

67

& не ключ... Формула, которая обрисовывает пределы невменяе-" мости, не имеет слишком большого значения» 35. «Решение вопроса относительно вменяемости будет зависеть от судьи, который не имеет в самой законной формуле ясных точек опоры для своего взгляда. И в зависимости от того, признал ли он или отверг мыс­ленно вменяемость, он признает или отвергнет вопрос, который ставит формула, и будет стремиться обосновать свой ответ» 36. «Вменяемость не является признаком, присущим людям, а — таким признаком, который им приписывают судебным приговором» 37. Юридические критерии имеют не дескрептивное (описательное), а нормативное (оценочное) значение» з8.

Обратимся к оценке этой концепции вины и вменяемости. «Нор­мативно-этическое» понятие вины выражает субъективистскую ли­нию в вопросе об установлении реального психического процесса, отражающего реальные общественные отношения. Вина, утверж­дают представители нормативного учения, не есть нечто, существу­ющее в реальной действительности, а представляет собой оценоч­ное суджение, она коренится не в голове преступника, а исключи­тельно в интеллекте судящего субъекта. Вина в этом значении сближается с теорией «опасного состояния». «В более тонкой форме ме криминалисты-неокантианцы пытаются по существу ликвидиро­вать понятие вины, базирующееся на принципах формальной за­конности, путем его «расширения». По форме ведется «борьба» за «углубление» и «расширение» понятия вины, а на деле проводится сочетание с теорией «опасного состояния», отказ от вины и сохра­нение ее лишь терминологически» 39.

Сходную оценку вызывает и понятие вменяемости, рассматри­ваемое «нормативистами» как предпосылка и элемент вины. И по вопросу о вменяемости речь идет не о психическом состоянии лица, не о присущих этому лицу (в момент совершения им преступления) признаках, выражаемых юридическими критериями — «судья... не умеет в самой законной формуле ясных точек опоры для своего взгляда»,— а о предварительном психическом процессе «в голове судьи», о предварительном решении им вопроса: уместен ли «уп­рек», справедливо ли наказание. Эта концепция не может, таким образом, установить действительную границу ни между ненормаль­ным и нормальным состоянием, ни, тем более, в пределах различ­ных по тяжести ненормальных состояний, ответить на основной

35 Мауег М. Е. 1,еЬгЬисЬ 1915 (1923). 5. 215, 216. зв Ре^шв Е. ЫсЬегпДе МаВпаЬтеп и. ипгигесЬпипвв^аЫ^еп. 1913.

37 .1аигеее О^есг. 2. I 81га1гесЫ 1911. 5. 86:

38 Ме2§ег. РегэбпИсЬкеИ и. 51га{гесЬНсЬе 2игесЬпип@ 1926. 35 См.: Макашвили. Вина и сознание противоправности, 1948, с. 90; Маньков1 ский Б. С. Проблема ответственности в уголовном праве, 1949, с. 87.

68

вопрос—о границе вменяемости (невменяемости). Формула нев­меняемости, по этому взгляду, действительно «не мерило»,' «не ключ»; она действительно «не имеет слишком большого значения».

Как известно, уголовное право периода нацизма полностью от-' казалось от принципов буржуазной законности, закрепленных в УК Германии Г871 г. В результате разгрома гитлеризма, изданные при фашизме уголовные законы были отменены и восстановлено действие этого УК. Начиная с пятидесятых годов, проводится по- ^ этапная реформа уголовного права, нашедшая свое завершение *в новой редакции УК40. Теперь кодекс именуется «Уголовный ко­декс от 15 мая 1871 г. в редакции от 1 января 1975 г.»41. В кодек-' се основанием уголовной ответственности провозглашается состав преступления, вина признается необходимым условием наказуемо­сти, размер наказания определяется тяжестью совершенного пре­ступления, ограничено применение краткосрочного лишения сво­боды. В то же время устанавливается так называемая система «двойного пути», то есть применение наказания и мер безопасно­сти, причем для последних кодекс пытается ввести более четкие критерии их назначения 42.

Теоретическая концепция кодекса базируется на теории норма­тивизма. Давая характеристику этой доктрины М. Ансель отмечал, что она замыкается в узкие рамки юридического формализма и догматизма 43. На это же обращают внимание и в нашей литера­туре, указывая на скрупулезность теоретического анализа тех или иных положений: «Обилие имен, концепций, направлений, школ,. точек зрения по любому мало-мальски значимому уголовно-право-вому институту поражает воображение» 44.

Если до второй мировой войны нормативно-этическая (оценоч­ная) концепция вины (Франка, Белинга и др.) еще не получила всеобщего признания, то сейчас она является господствующей и в теории, и в судебной практике. Да, и § 17 УК 1975 г. об известной «Ошибке в запрете» служит достаточной законодательной основой для этой концепции.

И хотя между нормативистами, так сказать, объективного на­правления (Г. Ешек), и сторонниками финальной теории действия

40 См.: Кузнецова Н. Ф. Характеристика источников уголовного права ФРГ. В

книге Уголовное право буржуазных стран. Общая часть. М., 1990, с. 208—221, 4! См : Уголовное право Федеративной Республики Германии. М 1991. <2 См.: Подробно Ляес Н. Уголовный Кодекс ФРГ «Соц. законность», 1977, № 3,

43 См.: Ансель М. Цит соч., с. 134.

<4 См.- Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии. Об­щая часть уголовного права, 1991, с. 91,

69

(Г. Вельцель) имеются определенные нюансы в трактовке оценоч­ной концепции вины, но сущность ее остается прежней. Вина рас­сматривается как упречное поведение; вина—это заслуживающий порицания недостаток правосознания, который нашел выражение в совершении противоправного деяния; вина—это порицаемость, упречность волеобразования. В одном из решений Верховного суда ФРГ, который разделяет эту концепцию указано: «Вина—это уп­речность. В обвинительном приговоре исполнителя порицают за то, что он осуществил неправомерное поведение, хотя мог вести себя законопослушно» 45. Таким образом, при определении вины центр тяжести переносится на оценку, которую дает суд поведению лица, что, очевидно, открывает широкие возможности для судейской дискреции. Все, что сказано В. С. Трахтеровым относительно нор­мативно-этической концепции вины в гл. 3 этого пособия полностью применимо и к тем ее модификациям, которые возникли в б0-е годы и существуют в настоящее время.

Многими нмецкими криминалистами и ныне (особенно финали­стами) вменяемость продолжает рассматриваться как составная часть вины, на что обращал внимание В. С. Трахтеров. Так, Э. Мецгер и В. Зауэр к признакам вины относят кроме умысла и неосторожности — вменяемость субъекта. Р. Маурах прямо пишет «Составными частями суждения об упреке в вине по теории фи­нального действия является вменяемость, возможность сознания противоправности и способность к правомерному поведению»46. От­метим, что для таких суждений имеется опора в § 20 УК ФРГ, где формула невменяемости начинается словами: «Без вины действует тот,.::»: Тем самым можно сделать вывод, что вменяемость предпо­лагает вину и является ее компонентом. В литературе правильно указывается, что, исходя из буквального текста § 20 «получается, что действия невменяемого являются уголовным деянием соответству­ющим составу, противоправным и лишь невиновным» 47. Смешение вменяемости и вины, при господстве ее нормативно-этической кон­цепции, предоставляет достаточно широкие пределы для ее произ­вольного толкования в доктрине и практике. Так, известный не­мецкий криминолог Г. Кайзер указывает на распространенность неопределенности психиатрических и психологических экспертиз. «Причем, речь идет,— продолжает он — не только о сомнительно-

45 Об этом подробно: Лясс Н. В. Проблемы вины и уголовной ответственности в современных буржуазных теориях. 1977, особенно с. 29, 41, 49, 51; Ее же. Критика финальной теории действия. Правоведение, 1960, № 4, с, 68, 74.

46 Цит. по книге Власов И. С., Гуценко К. Ф., Решетников Ф. М., Штро-мао А. Д. Уголовное право зарубежных государств. Вып. 2. Понятие преступ­ления и вина. 1972, с. 172. Там же обстоятельный очерк о вине в доктрин? ФРГ, написанный И. С. Власовым.

47 См.: Преступление и наказание в англии, США,"., с, 96,

70

сти судебной экспертизы. За этим скрывается кризис формирова­ния судебного решения» 48

Обратимся теперь к формуле невменяемости как она закреплена в § 20 УК в редакции 1975 г. Напомним, что в § 51 УК 1871 г. (сейчас этот § исключен из УК) говорилось: «не считается преступ­ным деяние, субъект коего, во время его учинения, находился в бессознательном состоянии или страдал болезненным расстройст­вом душевной деятельности, исключавшим свободное определение его воли». Подробный анализ этой нормы дан В. С. Трахтеровым в настоящей главе пособия. В § 20 формула невменяемости претер­пела существенные изменения как в обрисовке медицинских, так и психологических критериев. В нем указано: «Без вины действует тот, кто при совершении деяния вследствие патологического психи-" ческого расстройства, или вследствие глубокого нарушения созна­ния или вследствие слабоумия или другого тяжелого психического отклонения неспособен понимать противоправность деяния или действовать в соответствии с пониманием этого».

В доктрине эта норма относится к числу весьма спорных. Хотя и медицинский и психологический критерии сформулированы не в том архаическом'виде, в каком они обозначались в § 51, но оце­ночные понятия — «глубокое нарушение сознания» или «другое тяжелое психическое отклонение» толкуются достаточно произволь­но, на что по существу, обращал внимание и цитируемый выше Г. Кайзер.

В § 21 действующего УК закреплена уменьшенная вменяемость. Закон указывает, что если способность лица понимать противо­правность деяния и действовать в соответствии с пониманием этого при совершении преступления существенно уменьшена по причи­нам, перечисленным в § 20, то наказание может быть , смягчено. Таким образом, если невменяемость исключает вину и ответствен­ность, то уменьшенная вменяемость лишь может уменьшить вину, смягчить наказание. Норма об уменьшенной вменяемости, следо­вательно, не влечет обязательного смягчения наказания, а лишь может дать суду возможность для такого решения. Не исключено поэтому и применение в таких ситуациях и ординарного наказания. К такому лицу могут также наряду с наказанием применяться ме­ры безопасности (§ 61 и ел. УК) 49.

48 См.: Кайзер Гюнтер. Криминология. Введение и основы. 1979, с. 88. '4Э Об уменьшенной вменяемости в германском праве говорилось еще в Сойех ']ипэ Вауапс! спттаПз 1751 г., где указывалось, что надлежит «тех, кто только наполовину сошел с ума (безумен) освобождать от обычного наказа­ния (огсНпап в^га!)». Приведено в нкиге Трахтеров В, С, Криминальна в1дпо-вщальнклъ псточнонеоовновартах, 1930, с, 156,

71