Глава I

Под представительством в частном праве разумеется совершение одним лицом - представителем - от имени другого - принципала - юридической сделки, из которой возникают непосредственно права и обязанности только для этого последнего. Правовым основанием, в силу которого представитель заменяет юридически личность представляемого в имущественном обороте, может быть или предписание закона, судебное решение, правительственное распоряжение, или же воля представляемого лица. К представителям по первому основанию принадлежат: отцы*(1) по некоторым законодательствам, относительно имущества, принадлежащего их малолетним детям; правители юридических лиц, представительное полномочие которых устанавливается обыкновенно самим уставом; опекуны*(2), назначенные правительственными учреждениями к имуществу малолетнего или безумного; ликвидаторы торговых товариществ, в том числе и акционерных компаний, назначенные по судебному определению или по распоряжению правительственного учреждения. Мы ограничиваемся приведенными примерами, так как не намерены исчерпать всевозможные виды представительных полномочий, основанных не на воле лица представляемого. Специальную задачу нашего исследования составляет тот вид представительства, который основан на воле лица представляемого и известен в положительных законодательствах под именем договора поручения*(3), полномочия*(4) или доверенности*(5). Эту форму представительства, в отличие от указанных выше, можно назвать добровольным или, вернее, договорным представительством. Так как мы имеем в виду установить общее понятие этого юридического института, то для достижения означенной цели находим вполне рациональным определить место договорного представительства в области других схожих с ним юридических институтов, указывая на характеристические признаки последних в отличие от первого. Путем такого отрицательного логического приема мы можем прийти к положительному определению исследуемого нами юридического института.

_ 1. Отличие представительства от фактического соучастия

Институт представительства указывает на более или менее развитое состояние имущественного оборота - осложнение и разнообразие юридических отношений. Возникновение его обусловливается тем общим положением, что человек не может довольствоваться своими собственными действиями, а потому прибегает к услугам посторонних лиц. Эта же причина породила и множество форм пользования одним лицом услугами другого, которые неправильно называются на разговорном языке также представительством. Даже некоторые из ученых юристов понимают представительство в таком обширном и неопределенном смысле, как, например Бринц и Виндшейд. Первый*(6) из них определяет представительство "als Vollfuhrung fremder Geschafte, nicht nur der Wirkung, sondem auch dem Willen nach", так что, по его мнению, и поденщик, работающий на чужой земле, считается представителем нанимателя*(7). Второй*(8) говорит: "Stellvertretung liegt uberall da vor, wo Jemand statt ernes Andem handelt". Ho представительство в таком обширном смысле, как понимают его вышеприведенные два юриста, не есть понятие юридическое и не может быть предметом юридического анализа или, вернее, под такое неопределенное понятие подойдут различные по своей природе отношения. Так называемое фактическое представительство*(9), где действия одного лица воспроизводят для другого одни только фактические последствия, характеризуется по преимуществу внутренними отношениями между этими двумя лицами, а представительство как юридическое понятие имеет значение по своей внешней стороне, т. е. для третьих лиц, которые через представителя вступают в юридические отношения с самим принципалом. Фактическое представительство является естественным последствием всякого общежития, поэтому для своего существования оно не нуждается в особой санкции положительного права. Между тем юридическое представительство, будучи уклонением от естественного порядка вещей, по которому сделка воспроизводит правовые последствия только между непосредственными соучастниками ее, может существовать лишь по признании его положительным правом.

Впрочем, в настоящее время Бринц и Виндшейд в вопросе о понятии представительства примкнули к господствующему учению. Это явствует из того, что первый в своих пандектах*(10) определяет представительство как вмешательство в чужие юридические сделки*(11). Второй же ученый в последнем (4-м) издании своих пандектов*(12) прямо отказался от своего прежнего мнения, по которому понятие представительства могло быть относимо и к личному найму.

Юридический характер деятельности представителя отличает исследуемый нами институт от различных видов фактического соучастия при заключении сделок. Нередко случается, что совершающий юридическую сделку пользуется для этого чисто фактическими услугами сторонних лиц, так, например, передает через их посредство свою волю (per nuntium); объявляет ее при помощи лиц, которые подписываются за него или облекают с его слов сделку в письменную форму; получает или же передает через сторонних лиц вещь, составляющую предмет заключаемой им юридической сделки; или же фактические соучастники выражают волю контрагента на другом языке (переводчик) и т.п.

В чем же заключается характеристический признак фактического соучастия вообще? Иеринг*(13) выводит понятие фактического соучастия, в противоположность юридическому, в том числе и представительству, из отличия юридического действия, которое только производит правовые последствия, от фактического; причем он и в юридических действиях отличает специфически юридический элемент от чисто фактического. Первый составляет, по мнению Иеринга, зародыш, ядро, необходимое условие юридической сделки, а второй безразличен для существа ее. Соучастие, относящееся только к этому последнему элементу в сделке, называется фактическим.

Положение, что во всяком юридическом акте следует отличать фактический и правовой элементы, вряд ли может подлежать сомнению; но определение этих двух элементов Иерингом не отличается особенной точностью, что было указано Унгером*(14) и Лабандом*(15).

В самом деле, чисто фактические отношения приобретают при известных условиях юридический интерес, и наоборот, необходимый юридический элемент сделки может превратиться в фактическое отношение. Например, воля, считающаяся необходимым юридическим элементом для сделки, будучи выражена не в надлежащей форме, теряет юридический интерес и становится фактическим явлением; наоборот, деятельность писца, написавшего духовное завещание, для которого письменная форма составляет необходимое условие, или деятельность посыльного, передающего другому контрагенту волю своего принципала, является необходимым элементом данного юридического акта, хотя действия этих лиц не суть юридические, а чисто фактические. Гораздо вернее будет основывать указанное отличие на воле лица действующего, т. е. на воле соучастника, составляющей внутренний момент, с которым внешнее действие органически связано. Всякое действие, как скоро оно составляет внешнее проявление воли самого действующего и направлено на изменение правоотношений, становится юридическим. Если же действие, хотя и обусловливается желанием его виновника, но составляет лишь выражение воли другого лица (принципала, dominus'a), то оно будет фактическим. На этом основании деятельность соучастника при заключении юридической сделки будет фактическая не потому, что его действия не имеют необходимого юридического значения для данной сделки, как говорит Иеринг, а потому, что оно составляет выражение воли не самого соучастника, а настоящего субъекта сделки.

Различные виды фактического соучастия можно подвести под следующие главные формы:

1) Соучастие для заключения юридической сделки, проявляющееся в виде совета или внешнего формулирования данной сделки (словесно или письменно)*(16). Самая сделка возникает лишь после объявления воли принципала в надлежащей форме. До этого момента, несмотря на проявление фактического соучастия, сделка в юридическом смысле признается несуществующей. К подобному фактическому соучастию принадлежит деятельность юриста для облечения юридического акта в надлежащую форму; посредника (маклера), подготовляющего заключение сделки, которая совершается самими контрагентами*(17); деятельность юрисконсульта в различных присутственных местах и т.п.

2) Соучастие для исполнения заключенной уже юридической сделки. Оно проявляется обыкновенно в виде совершения различных чисто фактических услуг, согласно воле принципала. Под эту категорию можно подвести действие лица, вручающего вещь ее приобретателю по поручению отчуждающего; действие сидельца в магазине, уносящего или приносящего по приказанию хозяина известную вещь; лица, производящего уплату указанного ему количества денег, вешающего товар, составляющий предмет сделки, и т.п.

3) Соучастие для надлежащего выражения во вне воли принципала. К таким соучастникам принадлежат: переводчик, лица, призываемые для письменного изложения данного юридического акта, когда это не предписывается, как essentialia negatii, самим законом. Самый важный вид этого соучастия составляет передача объявления воли одного контрагента отсутствующему другому. Сюда относится деятельность почтовых, телеграфных учреждений и вообще - посыльных (nuntius), составляющих тип этого класса фактического соучастия.

Все упомянутые три группы фактического соучастия имеют между собой то общее, что они направляют лишь волю принципала, единственного субъекта юридической сделки; т.е. фактический соучастник передает, излагает или исполняет только чужую волю, а не свою собственную. Между тем представитель заключает сделку сам, т.е. выражает свою собственную волю, которая производит юридические последствия для принципала.

Из всех видов фактического соучастия заслуживает особенного внимания деятельность нунция, так как она во многих конкретных случаях близко подходит к деятельности представителя, вследствие чего понятие нунция подверглось особенно тщательной обработке в юридической литературе и до сих пор служит предметом контроверз. Ввиду этого, мы считаем необходимым остановиться несколько подробнее на этом понятии для указания отличия его от представительства.

Господствовавшее до последнего времени учение различало представителя и нунция по степени свободы, предоставленной принципалом тому и другому. Если посредствующее лицо при совершении сделки имеет право выбора относительно контрагента или объекта, одним словом, если от его усмотрения зависит решение вопросов: должна ли быть совершена сделка и как? - то оно будет представителем. Наоборот, если принципал заранее определил все подробности сделки, так что для личного произвола и усмотрения посредствующего лица не остается никакого места, то последнее будет нунцием. Такое определение нунция мы находим даже у глоссаторов. Например, у Azo: "Nuntius est is, qui vicem geril epistolae estque velut pica el organum et vox domini..." С ним соглашались Accursius, Baldus. Хотя некоторые из новых юристов, определяя понятие нунция, и указывали на существенный момент его, но в результате все отличие между представителем и нунцием сводили опять-таки на степень свободы. Так, Бухка говорит, что деятельность прокуратора не ограничивается передачей воли манданта другому контрагенту, так как прокуратор сам заключает договор. В другом месте он повторяет, что прокуратор не служит, наподобие нунция, органом чужой воли, а совершает сам юридические действия, необходимые для заключения договора; и вслед за этим устанавливает видимый признак, по которому возможно отличить прокуратора от нунция, состоящий в том, что первому предоставляется некоторый произвол при вступлении в договор, второму же не дается никакого выбора между различными решениями. Такое воззрение на нунция с незначительными изменениями повторяется и другими юристами. С особенной ясностью и подробностью развивает его Иеринг. По его мнению, нунций все равно, что передатчик письма, говорная труба, через которую стороны сами непосредственно заключают сделку. Контрагент может вместо нунция отправить ученого попугая или вместо носителя письма - дрессированное животное.

Если согласиться с этим воззрением, то между представителем и нунцием, строго говоря, не будет существенного отличия, так как общее или специальное полномочие, большая или меньшая степень свободы, в пределах которой действует посредствующее лицо, указывает на количественное отличие, а не на качественное. Следовательно, отличие их в каждом конкретном случае будет вопрос факта, зависящий от обстоятельств, сопровождающих совершение сделки, и от природы ее. Если представитель и нунций суть названия одного и того же общего понятия, то теоретическое установление отличия между ними, помимо своей неустойчивости, не должно иметь и практического интереса, который, однако, признается большинством цитированных нами писателей. Чтобы остаться последовательными самим себе, им следовало бы признать, что нунций должен обладать необходимой общей правоспособностью, наподобие представителя. Наконец, при таком несущественном отличии нунция от представителя допущение первого понятия положительным правом должно было бы завершиться по логической последовательности признанием и второго. Между тем нам известно, что римское право, принципиально отрицавшее представительство, находило в то же время возможным совершение сделок через посредство нунциев. Для нас представляет особенный интерес мнение Ульпиана о том, что большая или меньшая степень специализирования поручения не может служить отличительным признаком прокуратора от нунция.

Такая неопределенность и неустойчивость характеристического признака нунция, установленного господствовавшей теорией, и дала Савиньи правомерное основание считать представителя и нунция юридически тождественными, так как, по справедливому его мнению, большая или меньшая степень самостоятельности представителя в сделке безразлична. Но, отождествляя по своему юридическому значению понятия представителя и нунция, Савиньи низводит первого на степень второго, называя того и другого лишь носителями воли принципала, который и считается контрагентом в сделке.

Признание представителя простым механическим орудием принципала, органом его воли, как это делает Савиньи, противоречит настоящему понятию представителя. Хотя воля последнего материально находится в зависимости от предшествовавшей воли принципала, но формально ею только обусловливается возникновение юридической сделки.

Из слов самого Савиньи (в цитированном нами месте) можно прийти к такому же заключению. Он говорит: "Воля моя, направленная на различные решения, выбор между которыми был предоставлен уполномоченному, не перестает быть моей волей". Из этого само собой вытекает, что если представитель остановится на одном решении, то это будет результатом его собственной воли, иначе немыслимо самое понятие выбора, предполагающего свободный процесс воли. Савиньи смешивает здесь два момента: желание совершения сделки и действительное ее заключение; первое есть результат воли принципала, а второе - воли самого контрагента, т. е. представителя.

Приведенное мнение Савиньи нашло многих приверженцев между юристами. Руштрат в своей критической рецензии учения Савиньи о представительстве соглашается с последним в рассматриваемом вопросе. Впрочем он еще прежде Савиньи высказывал мнение, что представитель, по современному правовоззрению, является лишь простым орудием. То же самое повторяет он в другой своей статье. Шерль, возражая вначале против Савиньи, что коль скоро уполномоченному предоставляется право выбора, то этим самым последний делается не носителем чужой воли, а выражает при совершении договора свою собственную, впоследствии признает отождествление представителя и нунция. Оба приведенные юриста расходятся с Савиньи только в том, что допускают подобное обширное понятие нунция для современного права, между тем как Савиньи признавал его и для римского права. Приблизительно этой же теории держится Дернбург, так как, признавая принципала, по современному праву, единственным и настоящим контрагентом, он по необходимости приравнивает представителя римскому нунцию. Подобное же воззрение господствует и между французскими юристами, считающими представителя, действующего в пределах данного ему полномочия, пассивным орудием (nudum organum, nudus minister), через посредство которого мандант непосредственно договаривается с третьими лицами.

Определение, которое Савиньи дает представителю, и приравнение его нунцию, подверглось со стороны других ученых, особенно позднейшего времени, серьезной критике, и можно считать его теперь совершенно оставленным.

Особенною оригинальностью отличается мнение Виндшейда по этому вопросу. Он признает две формы представительства: представительство в изъявлении воли во вне и - в самой воле. (Stellvertretung in der Erklamng und Stellvertretung im Willen). Нунций, по его мнению, будет представителем первого рода. Но такое распределение воли и выражение ее во вне между двумя различными лицами представляется логической невозможностью*(18). Если нунций играет роль представителя в объявлении воли принципала, то есть, если сделанное им объявление юридически мыслится как таковое другого лица, то такой нунций по логической необходимости будет выражать собственную волю и, следовательно, ео ipso он будет и представителем в воле. Немыслимо, чтобы А объявил волю другого лица В, если это последнее само не изъявило ее. Таким образом, принципал, передающий свою волю другому контрагенту чрез посредство посланного, имеет сам волю, и сам объявляет ее, а посредствующее лицо служит только орудием передачи объявленной уже воли. Нунций, передавая контрагенту известную, выраженную во вне волю, передает ее не как изъявление собственной воли, а как изъявление воли принципала.

Несколько приближается к указанному мнению Виндшейда и воззрение Шлимана. Он*(19) точно так же рассматривает нунция как представителя принципала относительно объявления его договорной воли. Этим признаком отличается нунций от простого подателя письма. Через него впервые проявляется необходимое изъявление воли, а чрез подателя письма передается готовое уже изъявление, последний сообщает объявление воли своего принципала, а первый представляет в этом отношении его. Против Шлимана можно возразить теми же доводами, какие мы привели против Виндшейда. Нельзя быть представителем относительно объявления воли, не будучи в то же время таковым относительно самой воли, так как первое есть необходимое проявление второй. Шлиман, чтобы остаться последовательным сделанному им определению нунция, пришел к тому заключению, что последний всегда должен быть волеспособным лицом. Впрочем, ему принадлежит особенная заслуга уяснения многих существенных моментов в понятии нунция, например, ограничение деятельности нунция офертами и акцептами со стороны принципала, опровержение признака отсутствия свободы в деятельности нунция.

Более точное и правильное разграничение понятия представителя от посланного делает Лабанд*(20). По мнению этого ученого, различие между ними заключается в том, что первый изъявляет свою собственную волю, а второй передает таковую препоручителя. Воля посланного не имеет существенного значения для заключения юридической сделки; через посредство посланного принципал сам изъявляет свою волю, а представитель, хотя материально и связан волей лица представляемого, но формально он высказывает свою собственную волю, необходимую для возникновения заключенной им сделки. В первом случае заключает договор лично принципал, во втором - представитель. Большая или меньшая определенность в поручении безразлична для рассматриваемых понятий. "Возможно, что представитель заключает точно определенную заранее принципалом сделку и, наоборот, посланному может быть предоставлена некоторая степень свободы в выборе контрагента, относительно качества или количества объекта, определения цены его и т.п." Собственно говоря, Лабанд ничего нового не сказал как относительно определения самого понятия нунция, так и неважности признака свободного усмотрения посредствующего лица при исполнении сделанного ему поручения. Он только сумел свести в одно с достаточной ясностью важнейшие признаки понятия нунция. Ему следует большинство новых писателей с незначительными уклонениями*(21).

После приведенных выше различных мнений по вопросу об отличии представителя от нунция мы постараемся сгруппировать в одно целое все существенные признаки рассматриваемых понятий. Представитель заменяет личность принципала пред третьим в отношении порученной сделки, т. е. выступает перед ним как лицо, действительно заключающее сделку, которая производит юридические последствия для одного принципала. Посланный же не заменяет юридически личности отправителя, он только пособляет последнему в передаче его изъявления воли отсутствующему контрагенту*(22). Достаточно, если он сумел передать другому контрагенту в надлежащей точности объявленную уже волю своего принципала. Весь вопрос, таким образом, заключается в том, высказывает ли посредствующее лицо свою собственную волю или оно только передает чужое объявление воли? В первом случае мы имеем дело с представителем, во втором - с посланным. С понятием последнего не связывается необходимым образом отсутствие всякой свободы в действиях. Если А поручает В купить от своего имени индивидуально определенный предмет за 100 р. от С, то в этом случае В будет представителем, несмотря на определенность порученной ему сделки, потому что, совершая договор купли, он изъявляет свою собственную волю, хотя материально и тождественную с таковой же волей А. Когда же А поручает В отправиться к С, с которым уже переговорил А, и передать ему согласие последнего на покупку у него известного уже объекта за 100 р., то В будет простым посланным, потому что он не заключает в данном случае договора, а лишь передает согласие своего принципала, т. е. выраженную его волю; договор же заключается непосредственно между А и С. Совсем другое, если В купит ту же самую вещь меньше, чем за 100 р.; в этом случае он сам заключает договор, выражая свою собственную волю, следовательно, он будет не посланный, а представитель. Наоборот, если А поручает В купить от С один из двух уже известных ему, А, предметов, то В, несмотря на право выбора, будет посланным, так как, останавливаясь на одном из них, он передает С лишь согласие А, т. е. объявленную уже заранее волю последнего. Одним словом, хотя бы посредствующему лицу и было предоставлено право выбора относительно личности контрагента, предмета или цены его, тем не менее, такое лицо будет посланным, если его роль пред контрагентом ограничивается передачей готового уже изъявления воли принципала.

Из приведенных примеров само собой вытекает видимый признак, по которому можно узнать нунция: обыкновенно он играет роль посредника, через которого передается отсутствующему контрагенту объявление воли для известного предложения (оферта) или для принятия такового (акцепта), но никак не для того и другого одновременно. Если А делает С через В предложение и уполномочивает последнего к обратному принятию объявления С об акцепте, после чего только и возможно заключение договора*(23), то В будет не нунций, а представитель. Точно так же, если С принимает сделанное ему предложение с некоторыми изменениями, причем В, на основании данного ему полномочия, соглашается на эти изменения, то он, В, будет в таком случае представитель. Это вытекает из природы заключения договора между отсутствующими лицами. Всякое предложение должно быть принято другой стороной без всякого условия. Условное же принятие предложения, освобождая оферента от всякого обязательства, составляет по отношению к нему новое предложение, обязывающее первоначального адресата*(24). Указав на видимый признак, по которому возможно отличить нунция от представителя, мы должны в то же время прибавить, что в действительной жизни нередко бывает очень трудно провести резкую грань между ними, и вопрос должен быть разрешаем на основании обстоятельств, сопровождающих совершение сделки через посредствующее лицо.

Мы так подробно остановились на отличии нунция от представителя потому, что с ним связано разрешение вопроса, довольно важного в практическом отношении, о дееспособности посредствующего лица. Если это последнее выступает в качестве представителя, то оно должно обладать общей дееспособностью, т.е. иметь необходимую для совершения юридических актов волю; если же оно выступает в качестве посланного, то может и не иметь такой дееспособности, ибо для передачи объявления чужой воли, не составляющего существенного элемента сделки, нет необходимости быть дееспособным лицом*(25). Действительность сделки, т. е. формальные условия, требуемые для этого, как-то: свободная непринужденная воля, выражение ее во вне, соответствие выражения с волей и т. п., обсуждаются по личности представителя как настоящего контрагента сделки; между тем, если она заключается через посредство посланного, то действительность ее обсуждается по личности принципала, который считается в этом случае единственным контрагентом. То же самое нужно сказать относительно знания или незнания пороков вещи, составляющей предмет сделки. Одним словом, обстоятельства, которые могут влиять на действительность сделки, получают различный характер, смотря по свойству посредствующего лица.

Мнение это находит подтверждение и в римском праве, в так называемом представительстве. Когда отец или господин приобретал права из действий своего сына или раба, то свобода воли, проявляющаяся в сделке, обусловливалась личностью этих последних. Заблуждение, ошибка, принуждение сына или раба, незнание ими пороков вещи давали право лицу, имеющему над ними власть, оспаривать действительность заключенной ими сделки, хотя бы оно само было совершенно чуждо этим обстоятельствам*(26). Единственное исключение из указанного общего правила составляет тот случай, когда дано специальное поручение купить определенную вещь, недостаток которой препоручитель знал заранее. Здесь незнание представителя не может давать представляемому права оспаривания, ибо exceptio последнего может быть опровергнуто со стороны третьего лица посредством replicatio doli. В этом смысле нужно понимать последние слова L. 51, D. 21, 1. sed si servus mandatu domini hominem emerit quern dominus vitiosum esse sciret, non tenetur venditor*(27).

В заключение укажем еще на одно важное практическое последствие, вытекающее из отличия представителя от нунция. В последнее время большинство цивилистов стало признавать справедливость следующего общего положения: контрагент, предложивший договор, который оказался впоследствии ничтожным по причине отсутствия необходимых условий, несет перед соконтрагентом ответственность в платеже убытков*(28). Из этого следует, что если такой ничтожный договор совершен чрез посредствующее лицо, то ответственность перед третьим падает на него, если оно было представителем, потому что контрагентом считается этот последний; в противном случае - на самого принципала как настоящего и единственного контрагента.

_ 2. Отличие представительства от юридического соучастия

Юридическим соучастием называется такое вмешательство одного лица при заключении сделки другим, которое юридически необходимо для возникновения этой сделки*(29). Действия, в которых проявляется такое соучастие, суть юридические, а потому и лица, совершающие их, должны быть дееспособными. Сходство между юридическим соучастником и представителем заключается: а) в том, что оба они совершают юридические действия, и в) последствия сделки, заключенной чрез посредство того и другого, касаются одного только принципала, не затрагивая их. В их личности ни на один момент не возникают и не останавливаются правовые последствия сделки, поэтому как юридический соучастник, так и представитель не могут быть привлекаемы к ответственности в качестве должников по сделке, заключенной при их посредстве.

Различные виды юридического соучастия можно подвести под следующие формы: 1) согласие некоторых лиц, требуемое законом при совершении юридических актов другими, например, согласие попечителя на заключение несовершеннолетним некоторых сделок; согласие мужа на вступление его жены в известные обязательства, и т.п.*(30) Согласие кого-либо на распоряжение, учиненное другим в его имущественной сфере, например, согласие собственника на отчуждение или обременение принадлежащей ему вещи. Сюда же можно отнести согласие лица, от благоусмотрения которого поставлено в зависимость определение той или другой существенной части сделки. Приведенные два вида соучастия могут быть названы материальными, потому что они касаются самого содержания юридической сделки*(31). 3) Необходимое присутствие некоторых лиц при совершении сделки, например, свидетелей, участие которых составляет essentialia negotii, а не средство доказательства*(32) присутствие судьи или нотариуса, дающих форму сделке, без которой она не имела бы никакого юридического значения. Эта форма соучастия, в противоположность первым двум, может быть названа формальной, так как присутствие подобных соучастников является законной необходимостью для признания данного юридического акта действительным с формальной стороны, хотя бы материальное содержание его и не подвергалось никакому оспариванию.

Отличительный признак юридических соучастников вообще от представителя заключается в том, что первые не заключают сами сделки, а только принимают в ней участие, без которого она не может быть признана действительной, между тем второй сам заключает сделку: он совершает все те юридические действия, которые необходимы для возникновения данного правового акта. Как юридический соучастник, так и представитель по характеру своей деятельности выражают свою собственную волю, а не передают объявления чужой воли; но воля представителя одна является решающей в вопросе о возникновении сделки, воля же юридического соучастника выступает как дополняющая, по предписанию закона, волю другого лица, настоящего контрагента. В совершении сделки при посредстве юридического соучастия действуют две воли: принципала и соучастника, единение этих воль дает начало возникновению сделки; каждая из них в отдельности не может считаться достаточной для ее возникновения; отсутствие необходимых признаков в одной воле обусловливает собой и порочность другой. В совершении же акта чрез представителя обыкновенно проявляется воля этого последнего, которою только обусловливается возникновение юридического акта.

_ 3. Отличие представительства от поручительства

Пассивное представительство (ответственность принципала по сделкам представителя) имеет некоторое внешнее сходство с поручительством*(33). Принципал, наподобие поручителя, ответствует как бы за обязательство другого лица; но далее этого не идет сходство этих двух совершенно различных юридических понятий. Поручитель заключает сделку, производящую юридические последствия для него самого, чем и отличается как от юридического соучастника, так и от представителя, вступающего в сделку от имени другого. Личность представителя относительно юридических последствий из заключенного им договора стушевывается, поглощается в личности представляемого, между тем как поручитель пред третьим лицом (кредитором) выступает в качестве самостоятельного субъекта, отвечающего за неисправность должника. Чрез представителя возникает юридическое отношение только между представляемым и третьим, имеющее в основании одну causa; а поручительство указывает на существование двоякого юридического отношения: одного - главного - между настоящим должником и третьим лицом, кредитором, и другого - акцессорного - между поручителем и тем же кредитором. Оба эти отношения покоятся на совершенно различных юридических основаниях: первое - на обещании должника, второе - на обещании поручителя. Мы остановились на отличии понятия поручительства от представительства, между прочим, ввиду того, что ст. 1563*(34) Х т., ч. I смешивает эти два понятия. Ответственность, возлагаемая приведенной статьей на дворян, принявших на себя продовольствие войск, вытекает не из начала поручительства, а из представительных отношений.

_ 4. Отличие представительства от поручения

Есть одна область юридических отношений, которая очень близко граничит с представительством, это именно поручение*(35). Ввиду того, что понятие поручения не вполне еще выяснено как в науке, так и в положительных законодательствах, мы находим не бесполезным сказать несколько слов о нем, хотя это будет и уклонением от непосредственной задачи нашего исследования.

Трудность заключается главным образом в установлении существенно отличительного признака между поручением и личным наймом, с которым оно имеет большое сходство. Еще римские юристы различали существовавшую у них форму закрытого представительства (поручение), mandatum, от договора личного найма - locatio et conductio operarum. Вся теория римского mandat'a основана на двух идеях: отличии между свободной и несвободной профессией*(36), гл. 7, _ 58, "Gegensatz der corperlichen und geistigen Arbeit im Rom" делает прекрасную характеристику указанных двух видов деятельности" и - между гонораром и платой. Предметом mandat'a мог быть известный род действий (operae liberales), которые обязывали другую сторону только к благодарности, но не могли быть оплачиваемы. Эквивалентное вознаграждение их было несовместимо с достоинством свободного римского гражданина и с чувством дружбы, которым отличался первоначальный характер договора mandat'a (L. I, _ 4, D. 17, I). Хотя в императорском периоде дозволялось иногда поверенному (extra ordinem) получать вознаграждение за свой труд, но это не было платой, т. е. эквивалентом учиненных услуг, а лишь гонораром, не соразмеряемым с действительною стоимостью совершенного поверенным действия. На это указывает и этимологический смысл слова honorarium, означающего почетный дар кому-либо за оказанную услугу. Между тем предметом личного найма могли быть действия материального свойства, достойные только несвободных людей (operae illiberales). Наподобие всякой вещи, такие чисто физические действия могли быть предметом возмездных сделок, причем плата, получаемая наемником, являлась эквивалентной стоимостью совершенных им действий.

Так как деление на свободные и несвободные профессии имело чисто историческое значение, которое с течением времени потеряло отчасти свою определенность, то характеристическим признаком мандата считалась безвозмездность его, так что одни и те же действия могли быть предметом мандата и личного найма, смотря по тому, возмездны ли они или нет.

Переходя от римского права к праву современных народов, мы видим, что и в последнем признается договор поручения как самостоятельный и независимый от личного найма юридический институт. Почти все положительные законодательства запада, хотя в принципе и считают признак безвозмездности в природе поручения, но признают, что договор этот может быть и возмездным. В чем же состоит отличие между возмездным договором поручения и личным наймом? Многие из французских юристов, исходя из воззрения римского права, основывают все различие между упомянутыми видами договора на объекте их. Они говорят, что предметом поручения служат действия мандатария, обусловленные умом или талантом, неоцениваемые эквивалентной платой, а вознаграждаемые лишь в виде гонорара. Предмет же личного найма составляют действия механического свойства - мускульная работа. Первые действия совершаются из чувства признательности, вторые - ради материального интереса; наемник руководствуется нечистыми мотивами (une vue sordide), а мандатарий вдохновлен любовью к славе, к отечеству, к человечеству. На этом основании они признают и для настоящего времени вполне рациональным и справедливым деление профессий на свободные и несвободные, достойные и недостойные. Смешать эти диаметрально противоположные профессии, не обращать внимания на мотивы чести, признательности, общественного блага - значит, по их мнению, внести смуту в область морали, изменить принципы нашего права и дать возможность проникнуть в сферу последнего элемента разрушительного материализма. Подобные взгляды, можно сказать, большинства французских юристов подвергались Clamageran'ом вполне справедливой, по нашему мнению, критике, некоторыми доводами которой мы воспользуемся на последующих страницах.

Прежде всего, следует заметить, что такое деление человеческой деятельности на два вида является на настоящее время анахронизмом. Оно возникло в римской жизни и обусловливалось особенным социальным строем тогдашнего общества, то есть существованием целого класса рабов, действия которых не могли быть поставлены на одну линию с таковыми же свободных граждан. На это указывает и самое название - operae liberates - illiberales. В настоящее время, когда всюду уничтожено рабство и положительные законодательства стремятся к уничтожению даже сословных привилегий и к уравнению всех пред лицом закона, будет непоследовательно делать различие между действиями по степени их свободы, достоинства и т. п. Помимо этого и самая философская точка зрения, на которую преимущественно ссылаются сторонники упомянутого воззрения, несостоятельна. Эти последние оправдывают деление профессий на свободные и несвободные различием между умственной и мускульной работой. Но между тем физиология учит, что самая простая физическая работа не обходится без некоторой деятельности ума, точно также как всякая умственная работа обусловливается и реализируется посредством мускульной*(37). Таким образом, довольно трудно, если не невозможно, провести в действительной жизни демаркационную линию между деятельностью чисто умственной и физической. Из этого различия сторонники оспариваемого нами мнения последовательно приходят к другому заключению, что первого рода деятельность не может быть оцениваема на деньги, между тем как второго рода деятельность всегда может быть оплачиваема эквивалентной стоимостью. Понятие цены есть экономическое понятие, а потому в вопросе о цене должно следовать определениям политической экономии, которая учит, что цена зависит исключительно от экономических условий и определяется для каждого конкретного случая спросом и предложением. На этом основании, как услуги поденщика, так и деятельность медика, живописца и др. оцениваются под влиянием упомянутых двух факторов. Одним словом, коль скоро результат творческой деятельности человека делается предметом имущественных сделок, значит он имеет цену в смысле экономическом, точно также, как физическая работа; при этом безразлично самое наименование эквивалентной стоимости, другими словами, цена, рядная плата, гонорар, вознаграждение, куртаж, провизия, жалованье и т. п. - суть названия одного и того же экономического понятия.

Не выдерживает серьезной критики и другое основание: различие в мотивах. Говорят, что мотивом наемника, предлагающего свои услуги, служит материальное вознаграждение, чисто денежный интерес, а мотивом свободного профессионалиста является стремление к славе, чувство любви, признательности и т. п. Не говоря о том, что эти свойства человеческой души выходят за пределы области юридической науки, неправильна и самая исходная точка, что они имеют место исключительно в известных профессиях. На основании этого признака нельзя провести в каждом конкретном случае отличительную черту между свободной и несвободной профессией. Различие профессий с точки зрения степени достоинства, сопряженного с ними, основано на предрассудке, который рано или поздно должен уступить место более правильному воззрению, по которому все полезные профессии одинаково достойны и ничуть не опорочивают лиц, занимающихся ими, и что все они в имущественном обороте проникнуты чувством эгоизма в настоящем смысле этого слова. - Ссылка Тролона на авторитеты классического мира: Аристотеля, Цицерона и др. в доказательство различия профессий по степени их достоинства не имеет особенного значения для современного права при изменившихся исторических условиях. Ему как французу скорее следовало бы обратить внимание на следующий принцип, провозглашенный национальным конвентом в 1793 г. "La loi ne connait point de domesticite; il ne peut exister qu' un engagement de soins et de reconnaisance entre 1'homme qui travaille et celui qui 1'emploie (Clamageran, ib., N 997), а также на постановление учредительного собрания 2 и 17 мая 1791 г., объявленное 3 и 14 сентября того же года, по которому отменяются сословные привилегии и цеховое устройство.

Немецкие юристы*(38) по рассматриваемому нами вопросу следуют началам римского права, считая характеристическим признаком поручения безвозмездность его. Таким образом, по их мнению, все отличие между римским мандатом и современными поручением будет состоять лишь в том, что безвозмездность там составляла существенную часть договора (essentialia negotii), а здесь - естественную (naturalia). Что же касается до объекта договора поручения, то им могут быть всякие действия, не воспрещенные законом, без различия фактических и юридических. Следовательно, между возмездным поручением и личным наймом не остается никакого существенного различия, и первое будет видом второго лишь с некоторыми своеобразностями, как думает один из наших юристов, Гордон*(39).

В жизни оно встречается постоянно. Поэтому, чтобы вывести отличие его от личного найма, нам остается обратиться к законодательным постановлениям, относящимся к последнему институту. Законодательная регламентация личного найма разбросана в различных частях Свода Законов, но догматические положения этого договора даны по преимуществу в Х т., ч. I. Статья 2201 означенного тома и части, определяя договор личного найма, в первых двух пунктах говорит об услугах чисто материального свойства, а в третьем пункте причисляет к личному найму вообще "всякого рода работы и должности, не воспрещенные законом". Ввиду подобной неопределенности этой статьи наша кассационная практика колеблется и дает противоречивые положения. Так в решении Гражданского кассационного департамента Сената за 1867 г. N 43 сказано, что предметом личного найма может быть не только физический труд, но и исполнение за известное вознаграждение личных обязанностей, требующих познаний и умственной деятельности. В другом решении того же департамента Сената и в том же году за N 298 говорится, что "согласно с точным смыслом 2201 ст. Х т., ч. 1, исполнение обязанностей поверенного, ходатая по делам, и вообще разных поручений частного лица ни в каком случае не может быть отнесено к личному услужению". Точно так же и наши цивилисты расходятся в своих мнениях по этому вопросу. Пахман находит, что предметом личного найма по смыслу нашего закона могут быть лишь услуги материального свойства, как-то: домашние услуги и производства земледельческих, ремесленных, фабричных и заводских работ, торговых и прочих промыслов. Другие же виды труда, по его мнению, составляют предмет особых постановлений. Мейер подводит под понятие личного найма не только чисто материальные услуги, но и умственные, т.е. обусловленные известными познаниями и деятельностью ума. Но и он находит, что наше законодательство определяет юридические отношения контрагентов только по тем видам личного найма, по которым предметом его являются материальные услуги.

Из предыдущего очерка вытекает косвенным образом, что у нас, по мнению одних, между поручением и личным наймом нет существенного отличия, а по мнению других, различие между ними следует искать в умственном или механическом свойстве действия, составляющего объект сделки.

Считаем лишним повторить здесь соображения, приведенные выше против неправильности и неустойчивости этого последнего характеристического признака.

В чем же после этого заключается отличие между рассматриваемыми двумя видами договоров? Оно состоит в различии юридических и фактических действий, в отличии права от факта. Поручение, так же, как и представительство, не есть понятие первоначальное: оно обязано своим возникновением естественному порядку вещей - желанию человека расширить свою юридическую личность. Оно (поручение) есть такое договорное соглашение, в силу которого один из контрагентов, мандатарий, совершает юридические действия для другого, но от своего имени. Там же, где одно лицо расширяет чрез посредство другого одну свою физическую личность, если можно так выразиться, т. е. приобретает право на фактические действия другого лица, заменяющего как бы известный его орган, мы имеем дело с договором личного найма.

На основании юридического или фактического свойства предмета договора можно в каждом конкретном случае решить вопрос: составляет ли данное отношение поручение или личный наем? После этого ясно, что отношения художника, которому дан заказ, учителя, механика, наравне с таковыми ремесленника и других наемников должны быть обсуждаемы по началам договора личного найма. Сюда же принадлежат в торговом быту: отношения принципала к бухгалтеру, ведущему его книги, кассиру, наведывающему его кассой, приказчику, обязанность которого заключается в совершении фактических действий по промыслу хозяина, и т. п.

Установление правильного отличия поручения от личного найма, помимо теоретической важности, представляет большой практический интерес. Например: срок первого договора может быть неопределенный, а срок второго всегда ограничен, так как, по нашему законодательству, он не может быть более пятилетнего. Несколько препоручителей ответственны солидарно пред общим мандатарием, а несколько нанимателей ответственны лишь pro rata пред нанятым им лицом, если не выговорено противного. В поручении возможно одностороннее отступление от договора каждым контрагентом посредством revocatio со стороны манданта или renuntiatio со стороны мандатария; между тем договор личного найма не может быть прекращен по одностороннему желанию того или другого контрагента.

Все сказанное относительно отличия поручения от личного найма применимо и к представительству, так как последнее отличается от поручения только тем, что посредствующее лицо совершает юридические сделки не только за счет другого, но и от имени другого. Из этого, между прочим, вытекает еще следующее отличие представительства от личного найма: из сделки, заключенной представителем с третьим лицом в пределах данного ему полномочия, возникают непосредственные юридические отношения между принципалом и третьим, действия же наемника вообще не направлены на возникновение подобных правовых последствий.

Теперь мы можем приступить к вопросу об отличии представительства от поручения. В обоих институтах посредствующее лицо совершает юридическую сделку, чем и отличается от юридического соучастника*(40); но в то же время оба они различны друг от друга по существенным признакам. Поручение есть такое договорное соглашение, в силу которого одна сторона принимает на себя обязанность совершать юридические действия для другой, т. е. за ее счет, но от своего собственного имени. Между тем представитель имеет полномочие обязывать или управомочивать своими сделками принципала. Поручение направлено исключительно на внутреннее отношение препоручителя и лица, принявшего поручение; представительство - на внешнее отношение принципала и третьего лица, вступившего с ним в юридические отношения чрез представителя; первое характеризуется внутренним субъективным моментом, а второе - внешним объективным, т. е. имеет значение по преимуществу для третьих лиц.

Эти два института имеют совершенно различный характер по своему содержанию и могут существовать независимо друг от друга*(41). Там, где одно лицо действует за счет другого, но от своего имени, мы имеем дело с поручением в смысле римского mandatum'a; там же, где посредствующее лицо действует не только за счет другого, но и от его имени, будет не поручение, а представительство. В поручении на первый план выступает обязанность мандатария*(42) исполнить данное ему поручение, а в представительстве - право представителя своими сделками управомочивать и обязывать одного только принципала.

Необходимое условие поручения - это интерес манданта или третьего лица; поручение же, данное в исключительном интересе мандатария, не действительно, ибо в этом случае оно будет скорее советом, не обязывающим ни к чему лицо, которому оно дается; cujus generis mandatum magis consilium est quam mandatum et ob id non est obligatorium... говорит Гай (L. 2, _ 6, D. 17. I.). В представительстве же интерес представляемого не составляет conditio sine qua non действительности договора.

Подтверждение этому мы находим и в наших гражданских законах. Статьи 1618 и следующие Х т., ч. I говорят о доверенностях для представления чужого имущества в залог на принятие подрядов. Действия представителя по таким доверенностям имеют интерес для него одного, без всякого отношения к интересам доверителя, собственника имущества.

В представительстве, кроме объективного момента, составляющего суть этого понятия, может быть и субъективный; другими словами, из него вытекают, кроме юридических отношений между принципалом и третьим лицом, еще особые отношения между принципалом и его представителем*(43). Возможно, что оба эти момента совпадают по своему объему, но нередко они расходятся между собой по содержанию. Например, поверенному дается общая доверенность на совершение целого ряда юридических действий и сделок и одновременно с этим вручается ему инструкция, определяющая с точностью его обязанности, т. е. ограничивающая его полномочие по доверенности; или прокурист по немецкому торговому уложению может быть наделен особой инструкцией от своего принципала, ограничивающей его представительное полномочие, объем которого заранее определен законом. Как в этом, так и в другом случае представитель может заключить с третьими сделку, обязательную для своего принципала, хотя бы при этом он и вышел за пределы данной ему инструкции*(44). При обсуждении отношений представляемого к третьему лицу, заключившему сделку с представителем, следует исходить из полномочия, которое было дано последнему; при обсуждении же отношений между принципалом и его представителем нужно руководствоваться общими началами поручения*(45). в Zeitschrift Голдшмидта, XI, стр. 72100."

Таким образом, существенное отличие поручения от представительства мы можем свести к следующему: мандатарий заключает сделку от своего имени, а представитель - от имени принципала. Первый является не только контрагентом, но и субъектом по заключенной им сделке, а второй считается только контрагентом, т. е. заключившим сделку, потому что единственным субъектом ее признается принципал. Первый выступает пред третьими в качестве кредитора или должника, а второй не связывается никакими правовыми последствиями пред своим контрагентом. Юридические последствия из договора возникают в лице мандатария, который на основании особой сделки переносит их потом на манданта, между тем как те же последствия, не останавливаясь ни на один момент на представителе, непосредственно с самого же начала возникают в лице принципала*(46).

В действительной жизни нередко случается, что в качестве мандатария действуют не только лица, связанные договором поручения, но и другие, например, соучастник полного торгового товарищества (socius), опекун, пе-gotiorum gestor и т. п.*(47), насколько они выступают пред третьими в качестве самостоятельного юридического субъекта, но за счет другого. Отличие этих случаев от представительства сводится к только что указанному нами отличию поручения от этого последнего.

По сходству деятельности мандатария и аналогических с ним лиц с деятельностью представителя некоторые ученые называют первых посредственными представителями в отличие от настоящих, непосредственных представителей*(48). Унгер*(49) очень справедливо замечает, что посредственное представительство есть contradictio in adjecto. В самом деле, представительство характеризуется внешним объективным моментом, чего нет в так называемом посредственном, непрямом представительстве. Неудачно и название Ersatzmann (наместник, заступитель), которое дает Иеринг такому посредствующему лицу, потому что это последнее не заменяет своего манданта (или лица, для которого оно действует), а выступает в гражданском обороте в качестве самостоятельного юридического субъекта с преднамеренным желанием подвергаться всем последствиям заключаемой им сделки. Савиньи считает оба эти понятия видовыми; он разделяет представителей на два вида: действующих от своего имени и от имени другого. Gareis находит более подходящим термин Interessenvertreter. Но под это название может быть подведен, как верно замечает Циммерман, и настоящий представитель во всех тех случаях, когда ему дано полномочие в интересах принципала. Унгер, Шерль, Циммерман употребляют термин "посредствующее лицо" Zwischenperson (inter-posita persona). Но этот термин неудачный, так как он будет родовым названием, под которое подойдут все виды посредствующей деятельности при заключении сделки, и может повести к смешению нескольких разнородных между собой понятий, так, например, представителя, посланного, маклера и др., являющихся точно также посредствующими лицами. Если такое посредствующее лицо не есть представитель, то нельзя его назвать и скрытым представителем (stillet Stellvertreter), как это делает Арндс.

Собственно говоря, здесь спор идет о словах, потому что все перечисленные нами термины обозначают одно и то же понятие. Мы, в противоположность немецким юристам, говорили лишь об отличии поручения от представительства ввиду того, что этот институт служит типичной и самой употребительной формой того вида посредствующей деятельности, где сделка заключается от имени контрагента вообще; тем более, что случаи, когда одно лицо совершает сделку от своего имени, но за счет другого, не будучи мандатарием (опекун, negotiorum gestor), должны быть обсуживаемы по общим началам поручения. Как главные правила добровольного представительства распространяются и на другие представительные отношения, точно так же и правила поручения применяются к другим аналогическим явлениям.

_ 5. Отличие представительства от аналогических отношений, возникающих для третьих лиц из юридической сделки независимо от воли контрагентов Представительство должно быть отличаемо от таких случаев, когда для одного лица вытекают юридические последствия из сделки, заключенной другим помимо воли этого последнего. Такие случаи могут быть подведены под следующие категории: 1) так называемое необходимое, или несвободное, представительство римского права, т. е. приобретение прав требования чрез посредство рабов и filius familias. Такое приобретение не составляло исключения из общего правила: alteri nemo stipulari potest (L. 38, _ 17, D. 45, 1) ибо оно происходило в силу юридической необходимости, ex lege, без всякого отношения к воле посредствующего лица. Несвободные и подчиненные лица были орудиями приобретения для своего господина, причем не принималась во внимание воля того или другого. Имущественная личность их поглощалась в таковой господина (unitas personae). Желание подчиненного лица при совершении сделки было безразлично по отношению к юридическим последствиям, вытекающим из нее; поэтому заключало ли оно договор от своего имени или от имени господина, желало ли приобрести право для себя или для последнего, - эти обстоятельства не имели никакого юридического значения, так как в обоих случаях господин непосредственно приобретал право в силу того предписания закона, что подчиненные лица суть необходимые имущественные орудия своего владыки. Это отношение не изменялось и в том случае, когда сын имел пекулиум и, заключая сделку от своего имени, желал увеличение его.

По строгому требованию права, такой пекулиум составлял собственность отца, данный во временное пользование сыну, следовательно, все приобретенное для пекулиума вместе с сим последним принадлежало отцу. Но с признанием за сыном права собственности на bona castrensa, quasi-castrensa, adventicia extraordinaria, все приобретенное им для себя не считалось ipsojure собственностью отца.

В одном частном случае представительное намерение раба и приказ, данный ему господином, оказывали влияние на юридические последствия сделки, чем такой случай и приближался к настоящему представительству; это именно, когда конкурировали права нескольких господ по сделке, совершенной их общим рабом. Тот из господ здесь приобретал право, который дал приказ рабу совершить от его имени известный договор и когда последний исполнил такой приказ.

2) В современном торговом быту существует правовое отношение, напоминающее несколько необходимое представительство, это - присвоение хозяином выгод из сделки, совершенной его приказчиком от своего собственного имени. Принципал может осуществить такое право свое двояким образом: или, требуя от приказчика полученных выгод, если сделка уже исполнена, или же уступки ему права иска.

Приведенные два юридические отношения, несмотря на внешнее сходство, отличаются друг от друга по многим признакам. В необходимом представительстве сделка с самого момента своего возникновения (относительно прав, из нее вытекающих) считается таковой своего господина, а в рассматриваемом случае она будет первоначальной сделкой приказчика, принципалу же дается лишь возможность эксплуатировать договорное право своего приказчика помимо воли этого последнего.

Из этого вытекает другое отличие, важное в практическом отношении: воля господина относительно приобретения прав из договора подчиненного предполагается всегда и нет надобности в особом проявлении ее; между тем желание хозяина присвоить себе результаты сделки своего приказчика не предполагается, а должно быть явно выражено; до этого момента правомерным кредитором считается последний. Далее, приобретение господином в необходимом представительстве не обусловливается намерением контрагента (подчиненного), направленным именно на такой результат, между тем уполномоченный приказчик при заключении сделки имеет в виду свой собственный интерес или таковой постороннего лица, но не своего принципала. Там господин, требуя удовлетворения от третьего лица, вступившего в сделку с его подчиненным, осуществляет свое собственное первоначальное право; здесь же принципал пользуется правом, возникшим в лице своего приказчика. На этом основании третье лицо может делать возражение против принципала ex persona cedentis, т. е. возражение, которое имело бы силу относительно уполномоченного приказчика. Рассматриваемый нами случай, в отличие от так называемого необходимого представительства, может быть назван необходимою cessio. Видимое сходство между указанными двумя понятиями состоит в том, что в обоих случаях приобретение права одним лицом из сделки, заключенной другим, обусловливается не волей этого последнего, а предписанием закона.

3) Одно лицо может приобрести права из сделки другого и в силу рефлективного действия права - Reflexwirkung. В мире правовом так же, как и в физическом, невозможно абсолютное изолирование юридического акта; из него возникают, кроме последствий, составляющих прямую цель его и обусловленных намерением контрагентов, еще и другие - для лица совершенно постороннего. Возникновение таких юридических последствий, которые не находятся в какой-либо причинной связи с намерением контрагентов, называется рефлективным действием права.

Причиной такого юридического эффекта могут быть фактические или юридические действия. Для примера можно привести случай перерыва давности мнимым собственником, перерыва, обращающегося в пользу и настоящего собственника - derelictio собственника своей части, вследствие чего другой собственник становится единственным хозяином всей вещи и т. п. Самое рефлективное действие может быть или фактического свойства, например, выгоды, получаемые собственником смежной земли вследствие построенной на соседней земле плотины; или же юридического - например, сервитут, принадлежащий земле, находящейся в общей собственности малолетнего и совершеннолетнего, не прекращается вследствие поп usus относительно малолетнего, следовательно, не прекращается и по отношению к его собственнику.

Последствия рефлективного действия могут быть выгодные или убыточные.

Основание, в силу которого возникает рефлективное действие, может быть или тожество юридического положения контрагента и постороннего лица (юридического паразита), или же общность интересов их.

Рассматриваемое понятие, т. е. рефлективное действие права, отличается от необходимого представительства тем, что в последнем подчиненное лицо (контрагент) играет роль орудия приобретения для господина (юридического субъекта); в первом же контрагент действует исключительно в своих собственных интересах, не думая совершенно об таковых третьего лица. Отличие так называемой необходимой cessio (указанное выше под цифрой 2) от рефлективного действия права заключается в том, что там принципал приобретает право из действий уполномоченного приказчика в силу преемства (необходимого), здесь же возникновение юридических последствий для третьего лица (юридического паразита) не находится ни в какой преемственной связи с правом настоящего контрагента.

Таким образом, рефлективное действие не есть приобретение чрез другого, для другого или от другого, а лишь по случаю другого (propter aliquem)*(50). Внешнее сходство между представительством и приведенными выше тремя Основание, в силу которого возникает рефлективное действие, может быть или юридическими отношениями заключается в том, что всюду одно лицо приобретает права из действий другого. Но такой однородный во всех приведенных отношениях юридический эффект основывается на различных началах. В представительстве он обусловливается волей посредствующего лица, составляет преднамеренную цель его действий. В необходимом представительстве и в случае присвоения хозяином выгод из сделки своего приказчика этот эффект возникает в силу юридической необходимости, по предписанию закона; наконец, в рефлективном действии права он является последствием фактической необходимости.

_ 6. Отличие представительства от договоров в пользу третьих лиц Понятие договоров в пользу третьего лица и отношение к ним положительного права видоизменялись в различные исторические эпохи и, можно сказать, не установились окончательно и в настоящее время*(51). Ввиду этого мы считаем не бесполезным остановиться несколько подробнее на настоящем вопросе.

Римское право не допускало, как общее правило, договоров в пользу третьего лица; так что, если одно лицо А заключало с другим В договор, по которому право требования должно было принадлежать третьему, не участвовавшему в нем С, то такой договор признавался, по римскому праву, ничтожным. А не мог предъявлять иск по оному против В, потому что из этого договора он не желал приобрести ничего лично для себя; не имел права иска и С по юридической невозможности: emti actionem пес illi, пес tibi quaesisti dum tibe поп vis, пес illi potes (L. 6, С. 4, 50). Формальные основания недопустимости таких договоров, по римскому праву, те же, по которым не признавалось и прямое представительство, а именно строго-индивидуальный характер обязательственных отношений. Достаточным подтверждением этого может служить следующее место из дигест: Quaecunque gerimus, cum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, in-anem actum nostum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus (L. 11, D. 44, 7). Употребление в тексте, кроме stipulari, еще emere, vendere, contrahere указывает, что запрещение касается не одной только стипуляции, но и договоров вообще. Из указанного общего правила, по которому из договора в пользу третьего лица не приобретали права иска ни контрагент, ни третье, впоследствии были допущены некоторые исключения как для одного, так и для другого.

А) Третье лицо получало право иска в следующих случаях: 1) залогодержатель, продавая вещь, мог выговорить право обратной купли этой вещи (выкупа) собственником ее; последний в этом случае приобретал самостоятельное право иска из такой сделки. 2) Даритель мог выговорить, чтобы дар по истечении известного времени был передан определенному в договоре третьему лицу. 3) Асцедент, назначая приданое (dos) в пользу дочери или внучки, мог выговорить для одаренной или ее детей право обратного требования приданого. Во всех приведенных случаях не участвовавшее в договоре лицо приобретало право иска из оного не в силу явной или предполагаемой cessio от промиссара, а вполне самостоятельно и независимо от последнего.

Исключения эти вызваны были практической необходимостью и охранялись преторскими исками как основанные на aequitas. Вне этих исключений общее правило недопустимости договоров в пользу третьего осталось в своей силе в римском праве.

В) Промиссар мог иметь право иска из договора, заключенного в пользу третьего лица: 1) когда исполнение договора представляло самостоятельный интерес для него (L. 38, _ 20, D. 45, 1) и 2) когда исполнение третьего обусловлено неустойкой в его пользу (L. 38, _ 17, D. 45, 1). Второй случай, строго говоря, имеет то же основание, что и первый, ибо неустойка составляет самостоятельный интерес и обусловлена неисполнением договора.

Таково в общих чертах учение о договорах в пользу третьего в Юстиниановом праве. Глоссаторы и комментаторы ничего нового не прибавили для разъяснения рассматриваемого юридического института, напротив, еще более затемнили его, смешав эти договоры с представительством. В вопросах о допустимости их они не шли далее римского права, т. е. признавали действительными только такие договоры в пользу третьего, где это последнее являлось adjectus solutionis causa и где промиссар имел самостоятельный интерес в исполнении их. Но такое третье лицо, adjectus colutionis causa, имеет с промитента не самостоятельное право иска, а производное в силу уступки его со стороны промиссара, так что оно является procurator in rem suam с тем только отличием, что последний приобретает право иска от первоначального кредитора после заключения сделки, а первому цедируется это право в момент совершения ее. Следовательно такой договор нельзя подвести под понятие настоящего договора в пользу третьего, где последнее приобретает право иска независимо от промиссара. Все учение глоссаторов и комментаторов об этих договорах и о представительстве может быть сведено к распределению обещания и исполнения по одному и тому же договору (promissio и restitutio, или, другими словами, verba obligativa и verba executiva) между различными лицами. Если verba obligativa и verba executiva относятся к лицу договаривающемуся, то это последнее и будет единственным субъектом заключенной им сделки. Если verba obligativa и verba executiva относятся к другому лицу, не участвующему непосредственно в договоре, то такой договор ничтожен (прямое представительство). Наконец, если verba obligativa относится к контрагенту, a executiva - к третьему лицу, то из такого договора приобретает право иска один только промиссар и то под условием самостоятельного интереса в исполнении договора.

С течением времени унаследованный от римского права принцип безусловной индивидуальности обязательства подвергся существенному изменению. С допущением прямого представительства должны были быть признаны действительными и договоры в пользу третьего лица вообще, что и было сделано большинством законодательств современных народов. Но при этом последние ставят действительность таких договоров в зависимость от принятия и одобрения их третьими, в пользу которых они совершены. Пока не воспоследовало одобрения, договор может быть изменен и даже прекращен по взаимному согласию контрагентов. Многие из новейших ученых, занимавшихся специально этим вопросом, стоят на точке зрения положительных законодательств, которая нам кажется неправильной. Одобрение третьим лицом заключенного в его пользу договора как необходимое условие действительности последнего искажает природу настоящих договоров в пользу третьих. Если такое одобрение видеть в самом факте возбуждения третьим лицом иска против промитента, то оно является излишним и не имеющим никакого значения, так как, возбуждая иск, третье лицо обнаруживает только желание осуществить свое право, а не приобретать его впервые. Если же одобрение понимается в смысле особого акта со стороны третьего, нечто вроде ratihabitio, то этот случай будет negotiorum gestio, а не договор в пользу третьего. Наконец, одобрение нельзя понимать и в смысле изъявления согласия на принятие сделанного третьему лицу чрез посредство промиссара предложения, потому что еще до этого момента сделка считается вполне заключенной. Таким образом, по нашему мнению, теория одобрения должна быть признана несостоятельной. Некоторые из приверженцев этой теории смешивают договоры в пользу третьего с negotiorum gestio или считают их замаскированным представительством. Мы склоняемся более к мнению, начинающему господствовать в последнее время в германской литературе, по которому третье лицо приобретает из договора, заключенного в его пользу, первоначальное и непосредственное право требования, не отменяемое с момента возникновения договора и не обусловленное особым актом воли его, принятием или одобрением*(52).

Что касается отечественного законодательства, то в нем нет никаких определений о договорах в пользу третьего. Но в судебной практике возникали такие случаи, и некоторые из них доходили до Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего Сената, который признал действительными подобные договоры, не установив, впрочем, общего понятия о них, что было бы крайне важно ввиду отсутствия законодательного постановления.

По поводу этих кассационных решений в нашей юридической литературе было высказано несколько общих соображений. Первый раз Кассационный Департамент признал действительным договор, заключенный должником с посторонним лицом о принятии последним долга пред кредитором первого. Очевидно, что этот случай не относится к настоящим договорам в пользу третьего лица, так как кредитор (3-е лицо) не имеет в нем особенного интереса; его положение в юридическом отношении ничуть не улучшается - такой договор будет в собственных интересах одного только промиссара. Принятие чужого долга может проявиться в двоякой форме: а) или как обещание одного лица другому об освобождении его от обязательства пред его кредитором; здесь возникают только личные отношения между контрагентами, и должник (промиссар) остается по отношению к своему кредитору, тем не менее, ответственным лицом; b) или как действительное принятие долга с безусловным освобождением должника. Последний случай, известный в гражданском праве под названием expromissio, предполагает согласие кредитора как необходимое условие.

Договор, по поводу которого состоялось приведенное кассационное решение, подходит под первый случай. Думашевский еще до поступления дела, по поводу которого мы говорили, в Кассационный Департамент, высказался против недействительности договоров в пользу третьего вообще, исходя из того будто бы бесспорного положения, что договор порождает юридические последствия только между непосредственными соучастниками его. В частности же он приводит еще тот довод, что промиссар может на основании 1545 ст. Х т., ч. 1 освободить промитента от принятого этим последним на себя обязательства. Довод этот имеет правомерное основание в применении к данному случаю, не составляющему договора в пользу третьего лица в настоящем смысле; но он не может быть применяем к expromissio, т. е. когда кредитор уже изъявил свое согласие о замене личности должника. Здесь право кредитора против промитента будет вполне самостоятельное и независимое от промиссара; следовательно, и не может быть речи о возможности пользования последним ст. 1545 Х т., ч. I, так как у него нет права, от которого мог бы отказываться. Второй раз Кассационный Департамент разрешил в смысле положительном вопрос о том, может ли одно присутственное место предъявить иск непосредственно к должнику из договора, заключенного в его пользу другим учреждением; причем Сенат исходил из того положения, что оба присутственные места суть только представители одной общей власти, и этим он избег необходимости дать общие основания, которые служили бы для суда руководящими началами при разрешении подобных споров на будущее время.

Оршанский, разбирая это решение Сената, говорит, что, с точки зрения нашего действующего права, следует признать, что третье лицо не имеет права иска по заключенному в его пользу договора, так как не раз личный характер обязательств по договорам выставляется на вид, как законом, так и судебной практикой. Муллов по поводу этого решения, не соглашаясь с приведенным выше мнением Оршанского, находит, что в некоторых случаях нельзя безусловно отвергать право третьего лица, "хотя, - говорит он, - трудно выразить это каким-либо определенным юридическим правилом". Затем в доказательство практичности и справедливости своего мнения приводит некоторые конкретные случаи, которые, однако, мало имеют общего с настоящими договорами в пользу третьего лица. Третий из приведенных им примеров даже противоречит существенному признаку договора в пользу третьего. Он говорит о случае, предусмотренном 2461 ст. XI т., ч. II, когда по взаимному согласию между покупщиком и перепродавцом включается в маклерскую записку условие - без оборота на перепродавца. Если третьим лицом считать здесь первоначального продавца, привлекаемого покупщиком к ответственности, то выходит, что договор заключен не в пользу третьего лица, а во вред ему, так как это последнее выступает не в качестве истца, а в качестве ответчика. Условие - без оборота на перепродавца -указывает только на уступку последним покупщику права иска об очистке против первоначального продавца.

У Мейера можно встретить более подробное и правильное исследование рассматриваемых договоров, которые, по его мнению, признаны современным правом под влиянием новых экономических понятий. При этом он считает предполагаемое согласие третьего лица необходимым условием действительности заключенного в его пользу договора.

Положение, что договор имеет безусловно личный характер, т. е. производит правовые последствия только между непосредственными соучастниками его, не может считаться в настоящее время юридической аксиомой. Между тем, исходя из оного, некоторые из приведенных нами юристов приходят в вопросе о допустимости договоров в пользу третьих лиц к отрицательному решению. В истории права мы находим подтверждение того, что указанное положение с течением времени теряло характер безусловности.

Известно, что в римском праве obligatio была строго индивидуальной связью между первоначальным кредитором и должником, вследствие чего перемена в личностях непосредственных контрагентов, а также и сингулярное преемство не допускались. Такой порядок оказался с течением времени крайне стеснительным, в особенности для кредитора, вследствие чего последнему было дозволено осуществлять свое право требования чрез другого по началам мандата. Если кредитор желал передать другому лицу вполне интерес, который он имел от своего требования, то достигал этого тем, что назначенный им прокуратор мог оставить взысканное от должника в свою пользу - procurator in rem suam. В этом случае первоначальный кредитор de jure оставался тем же, а procurator in rem suam осуществлял его право. Впоследствии такому прокуратору была дана самостоятельная actio utilis; этим самым такое отношение по своим практическим последствиям превратилось в настоящую уступку права требования (cessio), хотя с формальной стороны принцип непередаваемости обязательства остался в силе. Право первоначального кредитора после cessio напоминало nudumjus квиритского собственника. Таким образом, признание cessio позднейшим римским правом указывает прямо на нарушение принципа безусловно личного характера обязательства. Экономические потребности новых народов способствовали дальнейшей эмансипации обязательства от субъективных отношений, так что в настоящее время права требования по некоторым договорам, освободившись от первоначальной узкости личных отношений, превратились в самостоятельные имущественные ценности, циркулирующие в гражданском обороте, наподобие других, ценностей. Таковы, например, ордерные бумаги (billets a ordre, Ordrpapiere) и бумаги на предъявителя (billets au porteur, Papiere auf Inhaber). Право требования по таким документам переходит не уступкой от первоначального кредитора, а индоссаментом*(53) или фактическим вручением. Наконец, самое представительство, допущенное современным правом, несовместимо с началом безусловно личного характера обязательств. Все это подтверждает несостоятельность воззрения, по которому договоры в пользу третьего не должны быть признаны действительными как противоречащие указанному принципу. Переводный вексель, assignatio и т. п. правовые отношения, признаваемые и нашим законодательством, доказывают возможность приобретения посторонним лицом права требования из договора, заключенного другими. Основываясь на этих соображениях, мы полагаем, что для признания у нас договоров в пользу третьего нет препятствия в общих началах современного права; при этом следует прибавить, что нашему положительному законодательству не чужды специальные виды этих договоров; например, статья 1287 XI т., ч. II устава кредитного предоставляет вдове право требования из вдовьей казны специально этим вопросом, стоят на точке зрения положительных законодательств, которая нам кажется неправильной. Одобрение третьим лицом заключении сделки, получает выгоды из оной, причем не требуется особого одобрения с ее стороны на такую сделку. Ст. 1179 XI т., ч. II устава кредитного говорит, что если вносимый в сохранную казну капитал назначается в пользу другого лица и вкладчик при внесении не объявит, что предоставляет себе право в течение своей жизни переменять назначение своего вклада, то всякое изменение может произойти лишь с согласия третьего лица или по прекращении учреждения.

Эти случаи, как и вообще договоры в пользу третьего лица, по удачному сопоставлению Унгера, имеют большое сходство с легатами. Различие между ними заключается в том, что первые суть сделки inter vivos, а вторые -mortis causa; там третьему лицу предоставляется право требования из двустороннего акта, здесь - из одностороннего; там третье лицо, не участвовавшее в договоре, приобретает право ex pacto alieno, здесь же легатарий, такое же постороннее лицо относительно завещания, приобретает право ex testamento. Но как в том, так и в другом случае право постороннего лица возникает непосредственно, без всякого одобрения с его стороны.

До сих пор мы говорили только, что договоры в пользу третьего лица должны быть признаны действительными, оставляя в стороне самое определение их. Но не всякое обещание кого-либо пред другим в пользу третьего может иметь юридическое последствие. Для доказательства этого мы воспользуемся примером, приведенным у Бера, а именно: если А просит своего приятеля N заплатить свой долг третьему Т, действительность которого не признает N, и этот последний обещает исполнить просьбу А, то из такого договора не возникает право иска ни для Т, ни для А: для Т потому, что ему не было ничего обещано, для А потому, что исполнение обещания не касается его никаким образом. Для действительности договоров в пользу третьего необходимо существование известного юридического отношения между промитентом и промиссаром. Отсутствие такого отношения не дает третьему лицу права иска из чужого договора. На это указывали еще Бер и Регельсбергер; но новую попытку Циммермана обосновать договоры в пользу третьего лица следует считать более полной, правильной и оригинальной. Он исходит из того общего юридического правила, что всякое имущественное исполнение (Zuwendung) должно обусловливаться каким-либо правовым основанием (causa), которое имеет место относительно лица, получающего исполнение. Causa эта может быть разнообразного свойства, как-то: credendi, solvendi, donandi и т. п. Современная юридическая жизнь дает примеры таких правовых отношений, в которых при существовании двух юридических оснований происходит в действительности одно только экономическое исполнение. Например, при assignatio происходит внешним образом одно только исполнение от ассигната к ассигнатору; на самом же деле при этом совершается одновременно двойное исполнение: от ассигната к ассигнанту и от этого последнего к ассигнатору. Правовые отношения между этими тремя лицами могут быть различного рода: ассигнат, производя уплату ассигнатору, может иметь в виду дарить, обязать ассигнанта или освободиться от своего долга пред ним. Такие же разнообразные отношения могут быть между ассигнан-том и ассигнатором. Таким образом, в assignatio существуют две causa и соответствующие им два исполнения, которые, однако, проявляются внешним, экономическим образом в форме единичного исполнения. На современную assignatio походит римская delegatio с тем отличием, что в последней вместо реального исполнения проявляется обязательственный договор. Циммерман ограничивается только этими двумя примерами, но такое же отношение существует и во всех ордерных бумагах. Особенный интерес представляет так называемая фрахтовая сделка, в которой фигурируют три лица: фрахтовщик, отправитель и получатель (адресат), причем последний приобретает самостоятельные права по отношению к фрахтовщику из договора, заключенного между первыми двумя лицами. Договоры в пользу третьего лица являются только дальнейшим шагом в развитии приведенных юридических понятий; и в них точно так же происходит двойное имущественное исполнение от промитента к промиссару и от этого последнего к третьему лицу, но оба исполнения экономически сливаются в один момент. Юридические основания, обусловливающие эти исполнения, могут быть самого разнообразного свойства. То, что обыкновенно совершалось посредством двух самостоятельных актов, теперь осуществляется при помощи одной юридической сделки между промитентом и промиссаром.

Один из новейших писателей не разделяет мнения Циммермана, что во всех договорах в пользу третьего лица происходит двойное исполнение, но примеры, которые он приводит, не опровергают воззрения Циммермана.

Первый из его примеров относится к тому случаю, когда залогодержатель, продавая вещь, выговаривает право выкупа для собственника; но и в данном случае собственник, осуществляющий право, выговоренное другими в его пользу, как будто осуществляет его чрез посредство промиссара. Другими словами, покупщик вещи как будто возвращает ее залогодержателю, а этот - собственнику; но вместо такого двойного исполнения совершается внешним образом одно только исполнение от покупщика (промитента) к собственнику (дестинатарию). Второй пример, относящийся к случаю, когда отдается кому-либо на сохранение чужая вещь с условием возвращения ее собственнику, не составляет настоящего договора в пользу третьего лица. Здесь третье лицо (собственник) приобретает или право иска, уступленное ему промиссаром против своего депозитария (промитента), или же actio utilis, вытекающую из его права собственности.

То же самое нужно сказать про третий пример Karlowa, а именно, что отношения, возникающие между подписчиком и учредителем акционерной компании из подписки на акции предполагаемой компании, не относятся к договорам в пользу третьего. Учредители играют роль посредников и пе-gotiorum gestor'ов будущей компании, а подписка на акции порождает предположенные последствия лишь под условием возникновения акционерной компании. Такая неправильная юридическая квалификация подписки на акции открываемой компании дала Karlowa основание утверждать в другом месте своего исследования, что не всегда третье лицо приобретает право иска из договора, заключенного в его пользу другими лицами, которые могут, по его мнению, до возникновения права для третьего видоизменить свой договор. Если право третьего лица поставлено в зависимость от отлагательного условия, то и в этом случае до наступления условия контрагенты не могут уничтожить по взаимному соглашению договор. Условная сделка считается действительной с момента ее совершения: должник ограничен в своих действиях еще до наступления условия, а лицо, имеющее право требовать по такой условной сделке, рассматривается уже как веритель. Отсюда само собой вытекает, что третье лицо с момента заключения в его пользу условной сделки имеет уже право требования, которого оно не может лишиться помимо своей воли. Впрочем, бывают такие случаи, где право иска третьего лица возникает гораздо позже заключения договора, и в этот промежуток времени промиссар может, по своему усмотрению, вместо первоначального третьего лица установить другое. Такой договор бывает там, где отношение промиссара к третьему составляет таковое дарителя к одаренному, например, при страхованиях жизни в пользу другого.

Существование двойного исполнения в договорах в пользу третьего лица доказывается между прочим и тем, что в некоторых случаях, если по особенным обстоятельствам третье лицо не может осуществить свое право, то промиссару дается иск; например, когда страховое общество, принявшее на страх жизнь промиссара или другого (если это возможно) в пользу третьего, впадет в несостоятельность еще при жизни промиссара, то последний имеет право наравне с прочими кредиторами участвовать в конкурсной массе.

Из предыдущего краткого очерка видно, что договоры в пользу третьего лица приближаются и к рефлективным действиям права, и к представительству, но в то же время отличаются от них по многим существенным признакам. Как в рефлективном действии права, так и в договорах в пользу третьего лицо, не участвовавшее в совершении сделки, приобретает имущественные выгоды из нее. Но в первом из этих институтов получение посторонним лицом выгод является случайным результатом известного юридического факта, независимым от воли промиссара, имеющим в виду только свой личный интерес; во втором же институте оно обусловливается предшествующим желанием контрагентов и составляет преднамеренную цель договора. В первом случае правовой эффект есть независимый от общих начал права результат необходимости, во втором - сознательного действия, преднамеренного желания. На этом основании римское право, не допускавшее в принципе договоров в пользу третьего лица, знало в то же время рефлективное действие права, так как в этом случае приобреталось право не per, a propter liberam personam. Несмотря на указанное отличие этих двух институтов, Гарейс основывает теорию договоров в пользу третьего на рефлективном действии права, при этом расширяет понятие этого последнего, называя его желанным рефлективным действием (gewollte Reflexwirkung). Но такое широкое определение рефлективного действия не согласно с тем, которое дано ему творцом этой теории, и становится неопределенным юридическим понятием. Рефлективное действие права, как показывает самое название, представляет то сходство с физиологическим рефлексом, что место возникновения юридического факта отлично от места рефлективного последствия его и между ними нет сознательной, преднамеренной связи. Поэтому сознательное рефлективное действие Гарейса есть contradictio in adjecto и захватывает даже представительство.

Договоры в пользу третьего лица очень похожи в особенности на представительство. В обоих институтах не участвовавшее в сделке лицо приобретает право требования из оной, причем такое право непроизводно, самостоятельно и обусловлено намерением контрагентов. Сходство между ними проявляется особливо в историческом процессе развития их, когда под договорами в пользу третьего скрывалось нередко замаскированное представительство. Ввиду этого некоторые ученые полагают, что означенные договоры в настоящее время потеряли свое практическое значение. Но случаи страхования жизни в пользу другого, дарение с условием возвращения дара третьему, договор об освобождении третьего от его обязательств, внесение в кредитное учреждение денег в пользу третьего и т. п. доказывают, что и теперь встречаются подобные договоры.

В чем же заключается отличие представительства от этих договоров? В представительстве существует одно только казуальное отношение между промитентом и третьим лицом (принципалом), а промиссар (представитель) заменяет лишь юридически личность последнего. Между ним и промитентом не существует никаких юридических отношений, и для представителя не совершается никакого экономического исполнения. В договорах же в пользу третьего существуют два юридических основания, обусловливающих двойное исполнение, которое, однако, проявляется в единственной форме между промитентом и третьим. Представитель ведет чужое дело, а промиссар - свое собственное; тот совершает договор от имени другого, этот - от своего собственного имени. Юридические последствия, возникающие между принципалом и третьим лицом (контрагентом его представителя) будут те же самые, как если бы сделка была заключена непосредственно между ними; юридические же последствия, возникаемые между третьим лицом и промитентом при нормальном ходе вещей, осуществляются посредством двух самостоятельных правовых актов, а именно: приобретения промиссаром от промитента и затем передачи такого же содержания права от себя третьему лицу. Сделка, совершаемая чрез посредство представителя при обыкновенном порядке, предполагает два лица, а договор в пользу третьего осуществляется всегда при посредстве третьих лиц.

Так как представитель заменяет собой принципала, действует от его имени, то он должен иметь полномочие от последнего; в договорах же в пользу третьего промиссар действует от своего собственного имени, но в пользу третьего, воля которого тут ни при чем, поэтому действительность сделки не зависит ни от предварительного полномочия, ни от последующей ratihabitio.

_ 7. Отличие представительства от negotiorum gestio*(54)

Большинство юристов, рассматривающих современные правовые явления по преимуществу с точки зрения римского права, приходят к результатам неудовлетворительным и несоответствующим требованиям действительной жизни. Это мы видим, между прочим, в вопросе о negotiorum gestio. Институт этот в Риме имел большое внутреннее сходство с мандатом, отличаясь от него только отсутствием предварительного поручения; так что последующее ratihabitio dominus'a почти отождествляло отношения, возникаемые из negotiorum gestio и мандата: ratihabitio mandate comparatur - L. 12, _ 4, D. 46. 3. Договор же мандата порождал всегда непосредственные юридические отношения между мандантом и мандатарием без различия, вступал ли последний с третьим лицом в юридическую сделку от своего имени или от имени манданта. По всем сделкам, заключенным мандатарием, он один был кредитором или должником по отношению к своему контрагенту. По аналогии с мандатом возникали такие же отношения и в negotiorum gestio. Определения римского права по negotiorum gestio касались по преимуществу внутренних отношений dominus'a и gestor'a; пред третьим же лицом gestor считался единственным юридическим субъектом. Если dominus желал приобрести право требования против третьего лица, контрагента gestor'a, то должен был добиться уступки иска со стороны последнего, как это делалось и при мандате.

Что касается до настоящего времени, то с признанием прямого представительства отношения из negotiorum gestio несколько видоизменились. Теперь gestor выступает в гражданском обороте или в качестве мандатария dominus'a, или же его представителя; другими словами, он может заключать с третьими лицами сделку за счет dominus'a, но от своего собственного имени, или же - от имени последнего. Оба эти случая существенно отличаются друг от друга как поручение и представительство. Такое двоякое значение negotiorum gestio в современной жизни недостаточно останавливало на себе внимание ученых юристов; между тем смешение это ведет к неправильным последствиям.

Все равно, выступает ли gestor в качестве мандатария или представителя (мы не говорим о случаях ведения кем-либо фактических дел другого, наподобие наемника без поручения) - между хозяином и третьим лицом не возникает непосредственных юридических отношений, обусловленных сделкой gestor'a. Такие отношения могут последовать на основании других правовых начал, например, незаконного обогащения и т.п.

Подобное заключение является правильным, с точки зрения логических оснований права и требований гражданского оборота. Если gestor совершает сделку от своего собственного имени, то значит он заранее соглашается подвергаться лично относительно своего контрагента всем последствиям заключенной им сделки; таково и намерение третьего лица. Если же он совершает сделку от имени хозяина, то желание контрагентов направляется на то, чтобы принципал, а не gestor, был юридическим субъектом сделки, и до одобрения (ratihabitio) между принципалом и третьим не возникает правовых отношений из сделки gestor'a. Те условия, которые признаются теорией права как необходимые для того, чтобы negotiorum gestio вела бы к правовым последствиям, рассчитаны исключительно на взаимные отношения хозяина и gestor'a, и никаким образом не могут влиять на юридические отношения хозяина и третьего лица. Противоположное решение будет несправедливостью по отношению к лицу, от чьего имени совершена сделка. - Узаконить привлечение кого-либо к непосредственной ответственности пред третьим лицом по сделке, заключенной другим от его имени, но без всякого с его стороны согласия, значит, вторгаться произвольно в чужую юридическую сферу, ограничивать свободу действий такого лица; тем более, что третье лицо, вступая в сделку с gestor'ом - представителем, заранее соглашается считать ее действительной под условием последующего одобрения ее принципалом. Справедливость этого правила признается как положительными законодательствами, так и учеными юристами. Необходимость отличия двоякого характера negotiorum gestio с особыми юридическими последствиями признается и французскими юристами, Delamarre и Lepoitvin. Они говорят, что вести чужие дела без полномочия можно двояко: или продолжая начатое самим хозяином дело, или же совершая новую сделку, не находящуюся в какой-либо связи с делами хозяина. Первый случай они называют negotiorum gestio, второй - negotiorum susceptio. Negotiorum gestio при наличности известных условий не нуждается в последующем одобрении хозяина для произведения правовых между ними отношений; negotiorum susceptio же без такого одобрения не устанавливает обязательственных отношений для принципала вообще.

Нельзя сказать, чтобы понятие negotiorum gestio было окончательно выяснено в нашей юридической литературе. Гордон в своем исследовании "о представительстве в гражданском праве", говоря, что существо negotiorum gestio состоит в устанавливании известных обязательственных отношений между gestor'ом и dominus'ом, вслед за этим совершенно непоследовательно называет этот институт представительством. В своих последующих статьях, посвященных специально negotiorum gestio, он, хотя и делает различие между двояким характером этого института и останавливается на том виде, где gestor действует с представительным намерением, но не совсем верно определяет самое понятие этого института. Он смешивает его с так называемым презумптивным полномочием (mandatum taciturn). Это видно из того, что под понятие negotiorurn gestio он подводит такие случаи, где воля принципала на ведение другим лицом дел его в качестве представителя существовала уже в момент заключения сделки, о чем можно заключить по фактическим данным. Между тем в представительной negotiorum gestio воля принципала должна следовать после совершения сделки, до этого же момента она не порождает для него обязательства относительно третьего лица. Как в презумптивном полномочии, так и в представительной negotiorum gestio нет надобности говорить об интересах принципала как необходимого условия возникновения для него юридических последствий, так как в первом случае принципал отвечает в силу фактически объявленной воли своей, а во втором ответственность его обусловливается одобрением, после которого безразлична выгодность или убыточность сделки для него*(55). Воля представляемого лица, как верно заметил Оршанский, возражая против Гордона, может быть выражена явно или молчаливо, что выводится из конклюдентных действий. В первом случае полномочие будет явное, во втором презумптивное; но юридическим основанием обоих случаев будет одно и то же - воля принципала, выраженная в различной форме. Не только в данном случае, но и всюду о наличности воли известного лица можно заключить на основании всяких пригодных к тому средств, если только закон не предписывает в исключительных случаях особой формы. Подобное презумптивное полномочие имеет место особливо в торговом быту, где объем представительного полномочия нередко выводится из фактических данных, из внешней обстановки. Это признается немецким торговым уложением и нашей судебной практикой, опирающейся на 705 ст. устава торгового. Такой же mandatum taciturn следует видеть в тех случаях, в которых наш Кассационный Департамент признал землевладельцев ответственными по сделкам, заключенным их управляющими, не имеющими формальной доверенности. Впрочем, Сенат при разрешении этих конкретных случаев не руководствовался общими юридическими принципами, а лишь фактическими особенностями спорных случаев, приводя в своих мотивах признаки различных юридических понятий; поэтому в других аналогических отношениях он приходит к противоположному решению.

Сущность представительной negotiorum gestio заключается в том, что gestor совершает юридическую сделку от имени другого, не давшего полномочия и не знавшего о том, что другое лицо действует за него. Если же с согласия и ведома принципала кто-либо ведет его дело, то в этом случае будет презумптивное полномочие, но ни в каком случае не negotiorum gestio. Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur (L. 60, D. 50, 17). Понятно, что не всякое знание принципала указывает на установление презумптивного полномочия; необходимо еще, чтобы он имел возможность препятствовать чужому вмешательству, чего, однако, он не делает. Французское законодательство составляет как бы исключение из этого правила, признавая negotiorum gestio и в тех случаях, когда хозяин знает об этом (art. 1372 Code civil). Но многие французские юристы понимают под этим знанием лишь такое пассивное состояние хозяина, где он не имеет возможности вовремя протестовать против действий gestor'a, так что юридически это знание равносильно незнанию. По их мнению, из сопоставления art. 1372 и 1985 Code civil нельзя вывести, что действующее французское право не признает mandatum taciturn, являющееся вполне целесообразным, особливо с точки зрения интересов торгового оборота.

Из предыдущего определения представительной negotiorurn gestio само собой вытекает отличие его от представительства. Последнее предполагает уже волю принципала, в какой бы форме она ни была выражена, а в первой отсутствует таковая воля и, для возникновения условленных правовых последствий из договора gestor'a, необходимо согласие, одобрение принципала, одним словом, negotiorum gestio в этом смысле все равно, что представительство без полномочия. Затем во многих других отношениях эти два понятия представляются почти тожественными. Условия, требуемые от представителя и принципала для действительности сделки, применимы и к negotiorum gestio. Как смерть или последовавшая недееспособность представителя или третьего лица по совершении ими сделки не влияет на последствия, возникаемые из этой сделки для принципала, точно так же - и смерть или наступившая впоследствии недееспособность gestor'a или его контрагента. Но, что касается до последствий, возникаемых после смерти представляемого лица в том и другом институте, то вопрос этот считается спорным. Относительно того, что после смерти принципала наследники заступают его место по сделкам, заключенным от его имени уполномоченным лицом, не возбуждается никакого сомнения; в negotiorum gestio же большинство ученых утверждают, что смерь принципала до ratihabitio делает сделку gestor'a ничтожной; они говорят, что здесь не может быть речи о преемстве, так как сам принципал до одобрения не приобретает никаких прав и обязанностей из сделок gestor'a, которые могли бы перейти к его наследникам. Но вопрос этот, по справедливому замечанию Виндшейда, не может считаться бесспорным. По аналогии с условной сделкой следовало бы признать и в данном случае, что обязательство третьего лица продолжается и по смерти хозяина; другими словами, что право ratihabitio переходит и на наследников последнего, понятно, если сделка не имеет особенной личной связи с принципалом. Такие же последствия возникают в случае наступившей до ratihabitio недееспособности последнего. Как представитель не может освободить произвольно своего контрагента от обязательства, принятого им относительно принципала, точно так же и gestor не может сделать этого до ratihabitio, ибо он не для себя выговорил право, от которого мог бы отказаться. Ratihabitio не есть акцепт со стороны принципала, а лишь юридическое основание, делающее заключенную сделку действительной. До этого момента третье лицо остается обязательным, наподобие условной сделки, причем такая обязанность его не может быть уничтожена даже по взаимному с gestor'ом соглашению*(56).