Глава III

_ 1. О представительстве при заключении сделок по римскому праву*(74)

Всякое право обязано своим первоначальным возникновением личной энергии человека, проявляющейся вначале в виде физической власти его над внешним миром. Но с течением времени такая физическая власть отодвигается на задний план и выступает элемент объективный, которым обыкновенно и характеризуются правовые нормы. В этом отношении римское право составляет исключение: строгий субъективитет права считался за некоторыми изменениями абсолютным принципом его. Иеринг характеризует этот принцип следующими словами: "Мир принадлежит личной энергии, всякий в самом себе носит основание своего права, сам должен защищать его - вот квинтэссенция древнеримского мировоззрения". Очевидно, что с таким пониманием права несовместима была возможность совершения юридических действий чрез посредствующее лицо вообще. Действительно, в первоначальную эпоху цивильного права господствовал безусловный принцип самодеятельности в юридической сфере: nemo alieno nomine lege agere potest (L. 123, D. 50, 17); alteri stipulari nemo potest (L. 38, _ 17, D. 45, 1); пес paciscendo, пес legem dicendo, пес stipulando quisquam alteri cavere potest (L. 73, _ 4, D. 50, 17). Таким образом, всякий человек обязан был лично приобретать для себя право и защищать его при споре. Такой порядок вещей не мог продолжаться долгое время, потому что им стеснялась в высшей степени свобода гражданского оборота, и неудобства его должны были скоро дать чувствовать о себе. Ввиду этого строгий принцип самопомощи (Selbsthuife) древнего римского права потерпел некоторые изменения, применяясь лишь к actus legitimi civilis (in jure cessio, tutoris datio, legis actiones). Эти последние могли быть совершаемы только лично; их нельзя было совершать даже чрез лиц, находящихся в подчинении (детей и рабов). Что касается других актов цивильного права, совершение которых не происходило непременно в присутствии магистрата, а также всех договоров juris gentium, была допущена возможность совершения их посредством мандатара.

Таким образом, идея представительства в римском праве прежде всего осуществилась в форме мандата (договора поручения). То, что достигается теперь при посредстве прямого представительства, по римскому праву осуществлялось окольными путями, а именно: мандатар приобретал в своем лице права и обязанности, из которых он потом цедировал первые манданту, а относительно вторых требовал от него гарантий. Заключенный кем-либо договор от имени другого с тем, чтобы в лице этого последнего возникли непосредственно права и обязанности, не имел никакого юридического действия. Это правило подтверждается многими местами источников*(75).

Однако указанные окольные пути оказались с течением времени недостаточными. Нужды развитого торгового оборота вызвали в римской правовой жизни особые преторские иски - actiones adjectitiae qualitatis, которые, по мнению некоторых юристов, основаны на идее представительства. Несколько подробное знакомство с ними приводит нас к тому заключению, что они, быть может, заменяли в некоторых случаях прямое представительство, но тем не менее не основаны на началах этого юридического понятия.

К actiones adjectitiae qualitatis относились: actiones de peculio, de in rem verso, quod jussu, exercitoria и institoria*(76). По идее, которая легла в основании этих исков, можно распределить их на две группы; к первой принадлежат: actio de peculio и actio de in rem verso, ко второй - остальные три иска*(77). Первая группа адъективных исков основана на моменте обогащения принципала, а вторая - на согласии, данном последним на совершение сделок главными должниками. Actio de peculio основано на той мысли, что отец, давая известную часть своего имущества (peculium) в управление сыну, как бы желает обязываться за действия последнего в пределах предоставленного ему имущества, тем более, что все приобретенное сыном для пекулиума считается, по юридической необходимости, собственностью отца. Actio de in rem verso основано на той же идее, т. е. увеличении имущества отца без посредства пекулиума. Таким образом, оба эти иска не имеют никакого отношения к институту прямого представительства, а вызваны совершенно особыми соображениями.

Следующие три иска имеют своим основанием волю отца (господина), выраженную им относительно определенного конкретного случая (actio quod jussu) или целой категории сделок (actiones exercitoria и institoria). Jussus есть объявление воли господина о том, чтобы подчиненное лицо совершило данную юридическую сделку. Некоторые юристы полагают, что Jussus давался непосредственно третьему лицу, контрагенту подчиненного, уподобляя его таким образом современному "приказу" (Anweisung). Но если Jussus считать приказом, то третье лицо имело бы возможность вчинять против отца (или госпадина) actio mandati contraria, и следовательно при существовании этого юридического средства для удовлетворения третьего не было бы надобности в создании еще нового иска. Неправы и те, которые понимают Jussus в смысле исключительного приказания подчиненному без всякого отношения к знанию или незнанию о том третьего. Соображение, которым руководствовался претор, заключалось в том, что третье лицо, вступая в сделку с подчиненным, имело в виду его господина, доверяя более последнему, чем первому: magis patris dominive, quam filii servive fidem sequitur (Гай. Inst. IV, _ 70);... qui ita contrahit fidem domini sequi videtur (_ 1 Inst. 4, 7). Следовательно Jussus есть не что иное, как согласие отца (или господина) на совершение определенной сделки его подчиненным, причем контрагирующее третье лицо должно иметь в виду таковое согласие, nam quodammodo cum eo contrahitur qui jubet (L. 1, D. 15, 4). При этом безразлична форма, в какой выражается voluntas patris; она может проявиться письменно, словесно и даже в виде ratihabitio. Воля эта объявляется или непосредственно подчиненному, причем третье лицо, как было замечено выше, должно следовать ей (иначе ему давалась лишь actio de in rem verso), или же она проявляется пред третьим, что не было необходимым условием. Jussus напоминает мандат только в применении к семейным отношениям. Это последнее обстоятельство указывает на отличительные признаки того и другого понятия. Мандат не мог быть дан в исключительных интересах мандатара, между тем Jussus нередко относился до дел самого подчиненного. Далее, мандат был консенсуальным договором между мандантом и мандатором, a jussus - односторонним актом воли господина: раб или сын не могли договариваться со своим господином.

Из аналогии mandat'a и jussus'a следует вывести, что actio quod jussu no своему содержанию равняется actio quasiinstitoria; как в том, так и в другом случае иск идет на исполнение главного обязательства, чем и отличаются означенные иски от actio mandati contraria, направленной лишь к возмещению убытков. На этом основании actio quod jussa и actio quasiinstitoria не могут конкурировать между собой, потому что один иск применяется в семейных отношениях, другой - там, где действующие лица не находятся между собой в отношениях семейной подчиненности.

По типу actio quod jussu построены actiones exercitoria и institoria. Ответственность принципала в последних исках обусловливается точно так же волей препонента, следуя которой, третьи лица вступали в юридические сделки с exercitor'ом или инститором. Только в actio quod jussu воля выражалась относительно данного конкретного случая, а в actiones exercitoria или institoria она проявлялась в самом факте назначения exercitor'a или инститора (ргаеpositio).

По всей вероятности, все без исключения actiones adjectitiae qualitatis возникли сначала в сфере семейных отношений; из них actiones exercitoria и institoria распространились впоследствии и на отношения свободных лиц. Самый хронологический порядок, в каком возникли адъективные иски, нельзя определить с точностью за неимением данных; можно только с достоверностью утверждать, что все они были известны при Лабеоне, следовательно, в республиканский период Рима. Сущность всех этих исков заключается в том, что рядом с главной ответственностью контрагента претор, движимый чувством справедливости, установил дополнительную ответственность принципала, давая при известных условиях особые иски против последнего. В самом деле, отец или господин по юридической необходимости приобретал права из сделок, заключенных его детьми, оставаясь в то же время по jus civile вне всякой ответственности по ним. Нужно полагать, что и третьи лица при таком порядке не совсем охотно вступали в юридические сделки с подчиненными, что не могло не отзываться с невыгодной стороны на имущественном положении их господ. Таким образом, вновь установленные претором иски были вполне целесообразными правовыми мерами.

С установлением адъективных исков пред кредитором стояли два должника: действительный контрагент и его принципал, и он мог вчинять, по своему благоусмотрению, против каждого из них иск из одного и того же юридического акта. Против контрагента давался прямой, главный иск (actio di-recta), а против принципала его - косвенный, дополнительный, преторский (actio adjectitiae qualitatis). В силу такого преторского иска ответственность не переходила окончательно от главного должника к другому лицу; наоборот, к ответственности контрагента присоединялась еще таковая другого: ex hoe edicto'non transxertur actio, sed adjicitur, говорит римский юрист Павел. Вместо одного должника являются двое: ex eodem negotio. Материальное содержание обоих исков было одно и то же, чем обусловливались некоторые последствия, которые приближали отношения, возникаемые в силу адъективных исков, к корреальным обязательствам, как-то: litis contestatio по одному иску погашал и другой; solutio, учиненная одним из должников, освобождала и другого. Но так как обязательство препонента вытекало из такового же главного должника, а не было самостоятельным, то акцептиляция' первого не вела к освобождению второго; тога со стороны отца или препонента оставалась без влияния на его ответственность. Однако, если вследствие тога, culpa или dolus препонента ответственность последнего прекращалась, то, в видах справедливости, давалась против него actio utilis в объеме оного обязательства, которое существовало до прекращения ответственности. Признаком того, что ответственность препонента не вытекала из его собственного обязательства, может служить и самая формула адъективных исков: intentio в формуле этого иска была та же самая, что и в прямом; если же главный должник - раб, то, по мнению Келлера, в формулу вставлялась фикция "si liber esset". Все адъективные иски без исключения имели место лишь в гражданских сделках, притом в сфере обязательственных прав, следовательно, когда дело идет о negotium. Из деликта или quasi деликта одного лица (подчиненного или свободного) не возникало адъективного иска: ex poenalibus causis non solet in patrem de peculio actio dari (L. 58, D. 50, 17). Из этого следует, что дополнительная ответственность, установленная адъективными исками, не есть Defensionspflicht, как утверждает Brinz*(78), о которой можно говорить лишь при ноксальных исках*(79). Обязательство по адъективным искам скорее можно считать гарантией, принимаемой принципалом пред третьим за юридические действия контрагента; этим признаком адъективная ответственность приближается несколько к поручительству.

Сказанное до сих пор про адъективные иски подтверждает, что, хотя некоторые из них (actiones exercitoria, institoria) и составляют момент в развитии идеи представительства, но тем не менее по своей форме они не отличаются признаками прямого представительства. Самый существенный признак этого последнего - распределение свойств субъекта и контрагента по сделке между двумя различными лицами - отсутствует в адъективных исках. В них свойство субъекта по данному юридическому акту обусловливается таковым контрагента его. Оба эти свойства по юридической необходимости совмещались в одном и том же лице. Препонент не был единственным субъектом по сделкам, заключенным другим лицом, а лишь дополнительным должником, стоящим рядом с главным. Заметим еще, что actiones exercitoria и institoria устанавливают лишь обязательство препонента; что же касается до прав, вытекающих из сделок, заключенных exercitor'ом или инститором, не находящимися в семейной подчиненности, то они возникали в лице самих контрагентов как единственных юридических субъектов. Препонент мог приобрести таковые права лишь посредством cession. Только в исключительных случаях претор давал ему иск против третьего лица и без всякой явной cessio: si modo aliter rem suam servare non potest.

Вернее будет считать actiones exercitoria и institoria, в которых видят по преимуществу проявление идей представительства, лишь дальнейшим шагом к расширению понятия мандата. Этот институт, как известно, по своему происхождению принадлежит сравнительно к поздней эпохе юридического развития Рима. На это указывает, между прочим, и принадлежность его к системе jus gentium. При развитии торгового оборота, когда появились exercitoria и institoria, при вступлении в сделку с которыми третьи лица имели в виду более их принципала, претору показалось несправедливым (L. 1, D. 14, 3) определять правоотношения участвующих в данном случае лиц исключительно с точки зрения мандата. Ввиду этого им была узаконена дополнительная ответственность препонента. Дальнейшим шагом на пути к такому развитию представляется установление другого преторского иска, наподобие инститорно-го, который применялся во всех тех случаях, когда третьи лица, вступая в юридические сделки с мандатаром (общим или специальным), следовали более кредитоспособности самого манданта. Utilis actio quasiinstitoria является завершением видоизменений строгого.принципа древнего права, по которому юридические последствия всякой сделки ограничивались непосредственными соучастниками ее. Далее этого римское право не пошло.

Необходимым условием акцессорной, дополнительной ответственности принципала считалось то обстоятельство, чтобы третьи лица, вступая в сделку, имели пред собой самого принципала, как бы желая договориться с ним непосредственно. Таким образом, с течением времени стали отличать в мандате две группы случаев: а) когда третьи лица, вступая в обязательственные отношения с мандатаром, желали иметь дело с ним одним, считать его одного противной стороной в договоре; b) когда они имели в виду войти в юридические отношения с мандантом чрез посредство своего контрагента. Для этой второй группы случаев претором были созданы особые иски, в противоположность общим началам мандата. Значение указанного признака адъективных исков проявляется, между прочим, в том, что для установления их необходимо, чтобы представитель имел регрессивный иск к принципалу. Для третьего нет надобности убеждаться в целесообразности заключенного договора или в правильном расходовании занятых денег (L. 1, _ 9, D. 14, 1). Указанный признак имеет место и в actio quasiinstitoria. Последняя не есть цедированная (3-му) actio mandati contraria, как думает Савиньи; оба эти иска могут существовать рядом. Скорее следует признать, что actio mandati contraria, уступленная третьему лицу, осуществляется в форме actio de in rem verso.Впрочем, Савиньи не придерживается своего взгляда с строгой последовательностью.

Случаи, в которых давались адъективные иски, можно назвать неполным представительством вследствие сходства их с настоящим по намерению сторон. При этом такое неполное представительство выражалось по преимуществу с пассивной стороны, т. е. относительно акцессорной ответственности принципала по адъективным искам. Но иногда оно проявлялось и с активной стороны, а именно: претор давал принципалу при известных условиях actio utilis против третьего лица без всякой cessio со стороны мандатара. Мы привели выше два исключения этого рода при actio exercitoria и institoria. На основании одного места из дигест (L. 13, _ 25, D. 19, 1) дается actio utilis ex emto и обыкновенному манданту против третьего, купившего его вещь у мандатара. Из следующих слов приведенного места:... cum domino ex emto agi posse utili actione ad exemplum institoriae actiones... ergo et per contrarium di-cendum est, utilem ex emto actionem domino competere, - можно бы было вывести общее правило, что во всех случаях, когда против манданта давалась actio quasiinstitoria, следовало бы ему (манданту) предоставить actio utilis против третьего без всякой cessio со стороны мандатара. Но такое заключение противоречит общим началам римского права, высказанным во многих местах источников, тем более, что во всех тех случаях, в которых исключительным образом давалась actio utilis, говорится о них как об уклонениях от общего правила. Следовательно приведенные слова Ульпиана должны иметь другой смысл. Существует два различных толкования упомянутого текста: одно принадлежит Мюленбруху, другое - Иерингу. Первый ученый находит, что actio utilis, даваемая манданту в приведенном месте, поставлена в некоторую связь с actio quasiinstitoria; этот иск построен по типу actio institoria, а так как в последней препоненту дается actio utilis против третьего лица, лишь si modo aliter rem suam servare поп potest, то, по аналогии, и в приведенном месте манданту следует дать прямой иск без cessio, если иначе он не может охранять свои интересы, например, в случае несостоятельности прокуратора. Иеринг допускает другое толкование означенного текста: он говорит, что в данном случае манданту предоставляется лишь право предъявлять встречный иск, обусловленный иском третьего лица. Если против собственника вчиняется исковое требование о получении вещи, составлявшей предмет договора купли, совершенной уже его мандатаром, то за неполучением продажной цены он, в свою очередь, может возбудить встречный иск. Оба приведенные нами мнения одинаково удовлетворительно разрешают противоречие, которое может породить на первый взгляд L. 13, _ 25, D. 19, 1; другими словами, на основании той и другой гипотез можно объяснить высказанное в этом месте мнение Ульпиана в смысле казуального решения конкретного случая, а никак не общего правила. Мы сочли бесполезным входить в подробные исследования этих гипотез на том основании, что обе они сходятся в конечном выводе, составляющем для нас вопрос первой и единственной важности, а именно, что приведенное место составляет уклонение от общего правила, остающегося в силе.

В указанных выше случаях, в которых одному лицу давалась actio utilis из сделки, заключенной по его поручению другим, тем не менее действительным субъектом считался сам контрагент, и actio utilis как бы вытекала из права этого последнего; следовательно она основана как бы на молчаливой и необходимой cessio со стороны настоящего субъекта.

Однако римское право в виде исключения допускало и некоторые случаи активного прямого представительства. Между немецкими учеными встречаются такие, которые причисляют сюда случаи, не подходящие под понятие представительства. Например, а) если залогодержатель продает заложенную ему вещь другому с условием возвращения ее должнику при уплате им своего долга, то последнему дается самостоятельное право иска с покупщика (L. 13, D. 13, 7). b) Дарение с условием обратного возврата дара известному лицу дает последнему actio utilis (L. 3, С. 8, 55). с) Когда кто-либо отдает другому лицу чужую вещь в ссуду или поклажу, то собственнику предоставляется actio utilis propter aequitatis rationem (L. 8, С. 3, 42). Во всех этих случаях не участвующее в договоре лицо приобретало actio utilis не в качестве представляемого лица, а как третье, в пользу которого совершен договор; в них не идет дело о negotium alienum, составляющем существенный признак всякого представительного отношения.

К действительным исключениям (в активном отношении) из принципа недопустимости прямого представительства в римском праве относятся следующие случаи: 1) договор совершения займа. Если кто-либо дает деньги (свои или чужие) взаймы от имени другого, то последний приобретает соп-dictio из заключаемого таким образом договора займа (L. 9, _ 8, D. 12, 1, L. 2, _ 4, D. 12, 1). При этом безразлично то обстоятельство - кому принадлежат деньги: кредитору (манданту) или его мандатару; licet mei numi non fuerint, говорится в конце L. 2, _ 4, D. 12, 1. В последнем случае они становятся, как бы чрез constitutum possessorium, собственностью кредитора. Иеринг подводит этот случай под понятие заключения договора чрез посредство нунция, что допускалось по цивильному римскому праву. Он говорит,- что такой мандата? по praesumptio juris et de jure считается нунцием, хотя сам же сознается, что деятельность подобного мандатара скорее походит на таковую представителя. Что в данном случае лицо, дающее от имени другого деньги, является настоящим представителем, не может подлежать какому-либо сомнению. Оно совершает, заключает юридическую сделку, чем отличается от нунция, передающего только чужое объявление воли. Если римские юристы могли дойти до того, чтобы расширить понятие нунция до такой степени, чтоб отождествить его с настоящим представителем, то для принципиального допущения прямого представительства вообще оставалось бы сделать один шаг; между тем случай совершения договора займа чрез представителя был исключением из общего правила.

Мюленбрух и Шамбон находят, что указанное выше исключение относительно займа не находится ни в какой связи с идеей представительства, а вызвано чувством справедливости, которое не допускает незаконного уменьшения чужого имущества. По их мнению, в данном случае не возникает для собственника какое-либо новое право из действий контрагента, а лишь обеспечивается существующее уже право его. Но такое соображение упомянутых двух юристов можно было бы с одинаковой силой применять и к некоторым другим реальным договорам, особливо к договорам ссуды и поклажи; между тем римское право не давало прямого иска в этих случаях.

Нам кажется более правильным мнение Бухки, который ставит упомянутое исключение римского права в зависимость от допущения представительства при владении. На основании многих мест источников доказывается возможность приобретения владения, следовательно и права собственности, чрез представителя. Это положение признается большинством романистов как бесспорное. Противного мнения держится только Бринц, который на основании _ 1. Sent. R. V. Павла: "Possessionem aequirimus et animo et corpore; animo uti que nostro, corpore vel nostro, vel alieno" отрицает возможность приобретения владения чрез представителя. По всей вероятности, вторая половина приведенного текста относится к тому случаю, когда принципал лично приобретает владение, но момент фактического обладания вещью осуществляется другим лицом, воля которого безразлична. Другими словами, посредствующее лицо является здесь в качестве нунция. Мнение Бринца оказывается несостоятельным, между прочим, и в применении к тем случаям, когда представляемое лицо не имеет воли (малолетний, сумасшедший, юридическое лицо и т. п.).

Если признать представительство для приобретения владения, то следует допустить и возможность передачи владения другому лицу чрез представителя; а так как с передачей владения, с которой нередко связывается и право собственности, возникает иногда право требования, то оно, по логической последовательности, должно принадлежать собственнику, от имени которого передается его вещь другому.

Применяя эти общие соображения к рассматриваемому случаю - отдачи денег взаймы от имени другого - можно прийти к тому заключению, что когда кто-либо по поручению собственника дает его деньги credendi causa будущем должнику, то собственность на них переходит к последнему непосредственно из имущества представляемого, а потому и condictio ex mutuo, не затрагивая личности контрагента, возникает непосредственно в лице представляемого. Связь между рассматриваемым случаем и приобретением владения чрез представителя обнаруживается, между прочим, еще в том, что как там, так и здесь право представляемого лица не обусловливается его знанием.

Договор займа составляет в сфере обязательств самое главное исключение из общего принципа недопустимости прямого представительства по римскому праву. Остальные случаи, в которых этот принцип претерпевает некоторые уклонения, находятся в связи с указанным исключением относительно займа, а именно: 2) Solutio обязательства должника посторонним лицом. Всякий может уплачивать кредитору долг от имени должника, являясь таким образом представителем последнего*(80). Такое положения доказывается, между прочим, тем, что при уплате кем-либо чужого долга, в действительности несуществующего, condictio indebiti дается настоящему должнику. 3) Наконец, третье исключение составляет приобретение залогового права чрез представителя. Оно было впервые установлено Юстинианом в L. 2, С. 4, 27; в период же классических юристов общее правило применялось и к данному случаю. Связь приобретения залогового права чрез представителя с выше указанным исключением относительно займа сказывается в том, что Юстиниан говорит о залоге, служащем обеспечением договору займа. Ему показалось несправедливым*(81) существовавшее до него юридическое правило, по которому право иска из договора займа, заключенного прокуратором, принадлежало манданту, а право требования залога, данного в обеспечение этого займа, - самому прокуратору, и без cessio с его стороны не могло перейти к манданту. Шамбон, разбирая выше приведенное постановление Юстиниана и находя в нем несообразности и противоречие с предшествовавшими юридическими нормами, относящимися к тому же вопросу, обвиняет Юстиниана в непонимании существа дела, вследствие чего, будто, последний впал в ошибку. Между тем критикуемый Шамбоном текст по своей ясности и последовательности (особливо первая половина его, составляющая существенную часть) не заслуживает никакого упрека. Указанное мнение Шамбона находится в логической связи с выставленным им общим положением о безусловной недопустимости прямого представительства (без всяких исключений) в римском праве и в частности с его объяснением непосредственного приобретения condic-tiones из займа или уплаты долга, учиненного другим лицом.

Вот все исключения из общего начала о невозможности прямого представительства, которые были допущены римским правом в сфере обязательственных отношений. Ими признается только возможность непосредственного приобретения прав требования из договора, заключенного представителем; что же касается до пассивной стороны, т. е. до непосредственной ответственности одного лица из сделок, совершенных другим, то в этом отношении мы не видим в римском праве никаких исключений в настоящем смысле этого слова, так как адъективные иски не исключали ответственности контрагента.

Ввиду того, что римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что большинство новых юристов смотрят на него как на идеал гражданского права, возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве? Явление это приписывается юристами тому или другому фактору. Одни из них объясняют его строго личным характером обязательственных отношений без различия цивильных и преторских форм их, невозможностью полного освобождения контрагента от последствий заключенного им договора. Объяснение это имеет свою справедливую сторону, но оно не вполне достаточно. Положение, что обязательство является строго личной связью между соучастниками его, может быть названо универсальным в том смысле, что у всех народов на первой ступени их юридического развития право проникнуто по преимуществу субъективным элементом; в нем проявляется личная воля субъекта. Однако развитие права не останавливается на этой стадии; с течением времени в нем возникает и объективный элемент, причем взаимное отношение их бывает неодинаковое у различных народов: у одного преобладает субъективный, у другого - объективный элемент. Римское право, как мы заметили в начале настоящей главы, характеризуется преобладанием в нем субъективного элемента; но при дальнейшем развитии оно несколько уклонилось от него. Допущение мандата в обязательственных правах, прокураторов и когниторов в процессе, возникновение преторских исков (actiones utiles), видоизменявших в различных конкретных случаях и при известных условиях строго личные отношения участвующих при совершении юридического акта лиц, указывают на то, что римское право отступило от прежнего строгого принципа безусловной индивидуальности обязательственных отношений.

Если римское право по мере своего развития уклонялось от первоначального принципа строгого формализма и конкретности обязательства, то почему оно не могло дойти и до полного признания прямого свободного представительства? Вот вопрос, который не разрешается удовлетворительно вышеприведенным объяснением некоторых юристов.

Другие ученые объясняют принципиальную недопустимость прямого представительства в Риме не логическими и юридическими основаниями, а исключительно этическими. По римскому мировоззрению, говорят они, свободный человек не мог быть простым промежуточным пунктом (Durchgangspunkt) чужой воли. Воля всякого свободного римлянина в сфере его гражданских отношений была суверенной; поэтому воля одного не могла юридически действовать как таковая другого. Одним словом, личность римского гражданина характеризуется строго индивидуальной самостоятельностью и абсолютным эгоизмом, качествами, которые препятствовали ему служить органом другого для приобретения имущественных прав.

Такое объяснение, в сущности, сводится к первому, потому что указываемое им этическое воззрение на человеческую личность должно было повести к строгой индивидуальности в обязательствах; помимо этого оно страдает и односторонностью. Право образуется под влиянием разнообразных факторов, в том числе и морального; но этот последний не составляет исключительного элемента в правообразовании. Между правом и нравственностью происходит постоянное взаимодействие. Право составляет один из элементов духовной жизни и в своем историческом развитии у того или другого народа находится в непосредственной связи с развитием человеческого общежития вообще. Для объяснения того или другого юридического понятия или отсутствия его у какого-либо народа необходимо искать причины в его действительной жизни и в свойствах его юридического мышления. Если в жизни нет побудительных мотивов для образования известных юридических институтов, то очевидно, что их не может быть и в системе права данного народа. Поэтому для объяснения отсутствия института прямого представительства в Риме следует прежде всего узнать, были ли к тому потребности у римлян и если были, то каким путем они удовлетворялись? Не подлежит сомнению, что римляйе в период более оживленных гражданских и торговых отношений должны были чувствовать необходимость пользования услугами посредствующих лиц для приобретения прав. Но такая потребность, вызвавшая у новых народов прямое представительство, удовлетворялась у римлян другими правовыми средствами, составлявшими уклонение от древнейшего принципа самодеятельности и самозащиты в сфере юридической. Самым важным и действительным средством, удовлетворявшим потребности представительства, была особая юридическая конструкция римской фамилии. Лица, находящиеся под чужою властью (без различия mancipium, manus, patema или dominica potestas), считались в имущественной сфере бесправными. Они были органами имущественного приобретения для лица, имеющего над ними власть. Все, что приобретали подчиненные, в силу юридической необходимости считалось ipsojure приобретением их господ.

Доказательством того, до какой степени признаваемое римским правом рабство удовлетворяло потребности прямого представительства, может служить то обстоятельство, что если опекун или правитель юридического лица желал непосредственно приобретать права для подопекаемого или юридического лица, то они совершали сделку чрез раба, принадлежащего последним или купленного для них с этой целью; при недостатке же частных рабов этой цели служили государственные рабы (servus publicus).

Другим важным средством, препятствовавшим установлению прямого представительства в Риме были преторские иски. Претор в силу своего imperium'a мог видоизменять юридические отношения лиц в мандате (с представительным намерением) вопреки нормам господствующего права. Даваемые им при известных условиях иски удовлетворяли представительным потребностям как с пассивной (actiones adjectitiae qualitatis), так и с активной стороны (actiones utiles quasicessicae).

Указанные выше средства служили в достаточной мере суррогатами прямого представительства, которое на этом основании не получило принципиального признания в римском праве. Явление это можно назвать юридической экономией. Юриспруденция, говоря словами Иеринга, не создает новых средств и путей, коль скоро она в состоянии довольствоваться существующими. Римское право следовало в особенности этому закону; оно старалось пользоваться наличными средствами до возможной степени их применяемости. Вследствие этого оно и не дошло до прямого представительства даже в позднейшем периоде своего существования. Таким образом, разрешение вопроса, занимающего нас в настоящую минуту, обусловливается, с одной стороны, субъективным характером римского права и свойствами юридического мышления римских юристов вообще, а с другой - законом юридической экономии.

Мнение Савиньи составляет уклонение от господствующего воззрения о принципиальной недопустимости прямого представительства в римском праве. Этот ученый утверждает, что Юстинианово право знало и допускало означенный институт. Мнение свое он основывает на следующих данных: 1) на общем развитии римского права, допустившего множество исключений из древнего принципа безусловного отрицания свободного представительства и, наконец, окончательно вытеснившего его под влиянием практических потребностей; 2) на том обстоятельстве, что нет существенного (качественного) отличия между понятиями представителя и нунция; оба они сутв носители воли представляемого и все различие между ними заключается в случайном, непостоянном элементе степени свободы, которая предоставлена тому или другому; если же свободные нунции допускались даже по римскому цивильному праву при заключении юридических сделок, то отсюда был один шаг к признанию и свободных представителей; 3) наконец, в подтверждение своего мнения он ссылается на некоторые места из источников, и особливо на L. 53, D. 41, 1 (Modestinus lib., XIV ad. Q. mucium): Ea, quae civiliter adquiruntur, per eos, qui in potestate nostra sunt, adquirimus, sicuti est possessio, per quemlibet, volentibus hobis possidere, adquirimus. В этом тексте он видит противоположение двух категорий прав, приобретаемых или формальными, цивильными способами, или же неформальными, естественными. По его мнению, свободное представительство не допускалось только относительно первого рода прав, а для второго оно допускалось безусловно. Stipulatio и possessio приведены римским юристом в указанном тексте будто бы в виде примера того и другого вида права. А так как в Юстиниановом праве преобладали по преимуществу неформальные способы приобретения, за исключением стипуля-ции, удержавшейся еще и при Юстиниане, то можно утвердительно сказать, что в то время был допущен институт свободного, прямого представительства как общее правило.

Что касается до приравнивания представителя с нунцием, которое делает Савиньи, то нами была указана прежде неправильность такого взгляда его. Даже те из юристов, которые соглашаются с Савиньи, что представитель по отношению к совершаемому им от имени другого юридическому акту является не более как нунцием, расходятся с ним в том, что римское право знало и допускало такое расширенное понятие нунция. Заметим, что даже римское право отличало эти два понятия не по степени свободы или по объему полномочия, как это видно из слов Ульпиана: Sed verus est eum quoque procuratorem esse, quis ad unam rem datus est.

Ссылка Савиньи на некоторые места источников в доказательство того, что римское право знало расширенное понятие нунция, другими словами, представителя, не совсем удовлетворительна. L. 1, _ 11, D. 16, 3, который приводится им с указанной целью, имеет в виду нунция в настоящем смысле этого слова. Лицо, которое по моему поручению относит принадлежащую мне вещь (rem meam perferat) к Тицию для сохранения, оказывает мне только фактическую услугу: ministerum tantummodo praestat. Такой вывод согласуется, между прочим, с приведенным выше мнением Ульпиана о различии нунция и прокуратора, тем более, что в обоих местах этот юрист употребляет глагол perferre, указывающий на фактическую деятельность посредствующего лица. Савиньи неправильно толкует и L. 123, _ 25, D. 19, 1. Он думает, что здесь говорится о том виде представительства, когда посредствующее лицо заключает договор от своего имени. Порядок этот был общий и единственный в римском праве, но в данном месте говорится о такой форме мандатного отношения, где договаривающееся третье лицо имело в виду самого манданта. На это указывает и ссылка означенного текста на инститорный иск, который давался в том только случае, когда третье лицо при вступлении в сделку следовало кредитоспособности не своего контрагента, а его принципала.

Переходим теперь к самому важному аргументу Савиньи, а именно к интерпретации L. 53, D. 41, 1. Взгляд Савиньи по этому вопросу опровергается, можно сказать, почти всеми романистами. Еще ранее его Мюленбрух толковал указанное место из дигест в другом смысле, и его взгляд нашел последователей между многими юристами. Он предполагает, что здесь говорится не о двух классах прав, а лишь о противоположности двух видов приобретения - юридического и фактического, и что при этом владение приводится как единственная противоположность юридическому приобретению. Следовательно, распространять смысл приведенного текста далее владения не представляется никаких оснований, особливо при сравнении этого места с другими. Приблизительно этого же мнения, несколько видоизмененного, придерживается и Виндшейд. Он думает, что в приведенном тексте речь идет не о противоположности между jus civile и jus naturale, а о противоположности между правом и фактом. Приобретение владения, по его мнению, устанавливает для приобретателя не право, а факт. Но если бы воззрение это было справедливо, то римскому юристу (Модестину) не было надобности говорить о приобретении владения чрез свободных лиц, как о чем-то уклоняющемся от общего правила, потому что установление фактического отношения для кого-либо из действий другого не нуждается в особом дозволении положительного права. Наконец, владение не есть чистейший факт*(82), как говорит Виндшейд; тем более, что он сам в другом месте своего учебника пандектного прав называет владение юридическим отношением.

Гораздо большей веры заслуживает мнение Пухты, который полагает, что владение приведено в указанном тексте не в виде примера, а как единственное исключение, по отношению к которому было допущено активное прямое представительство. Далее он говорит, что слова: "veluti stipulationem" в первой половине текста подставлены позднейшими комментаторами Моде-стина вместо употребленного последним слова "mancipationem". Эту мысль подтверждает он тем, что при существующей редакции нет равного противоположения между приведенными примерами, т. е. possessio и stipulatio. С его мнением согласны Бухка, Вангеров, Шамбон и др.

Из приведенных выше различных мнений о смысле L. 53, D [41, 1] de acquirendo rerum dominio нам, кажется, более правильным и согласным с духом римского права мнение Пухты. Мы сделаем только несколько дополнений в подтверждение этого мнения. Что действительно в этом месте possessio не приведено как пример других видов приобретения прав, подтверждается, между прочим, наречием sicuti, которым понятие "quod naturaliter acquiritur" ограничивается одним possessio. На это указывает и противоположность слов: sicuti - veluti. Первое (sicuti), поставленное пред possessio, ограничивает понятие, второе (veluti) пред "per stipulationem" расширяет его. Савиньи, видя в possessio только один из примеров целой категории прав, приобретенных естественными способами, утверждает, что "sicuti est possessio" можно дополнить другими примерами из обязательственного права - vel emptionis, vendetionis contractus и приписывает отсутствие этих слов в тексте только простому случаю. Между тем, как справедливо заметил еще Руштрат, включение этих слов в тексте повело бы к бессмыслице - quod naturaliter acquisitur sicuti est possessio vel emptionis, venditionis contractus, per quemlibet volentibus nobis possidere acquirimus. Очевидно, что possidere acquirimus не могут быть отнесены к emptionis venditionis contractus. Наконец, правильность мнения Пухты вытекает также из связи этого текста с предыдущими и последующими местами того же титула. Весь титул трактует о приобретении вещных прав, следовательно, и данный текст по логической последовательности говорит только о различии приобретения собственности цивильными способами (mancipatio - пример такого способа) и владением как единственным случаем натурального способа приобретения собственности. Против мнения Савиньи о принципиальном изменении в L. 53, D. 41, 1 древнего начала римского права по вопросу о прямом представительстве говорят, помимо приведенного выше толкования этого текста, и следующие соображения:

1. Многие юристы по справедливости считают автором указанного текста не Модестина, а Помпония. Основанием к тому приводят то обстоятельство, что произведение Модестина ad. Q. Mucium, из которого взят рассматриваемый текст, не содержится в регистре флорентийских пандект (манускриптов); но существует сочинение Помпония ad. Q. Mucium, из которого приведено в пандектах множество мест. Если же признать Помпония автором упомянутого текста, то было бы странно, что последующие великие юристы не знали о радикальном изменении древнего принципа, на которое указывал будто бы Помпоний, живший еще во 2 веке по Р.Х. Савиньи сам находит такое возражение уважительным, но тем не менее считает Модестина автором приведенного им текста, хотя и соглашается, что в дигестах встречаются во множестве только ссылки на сочинение Помпония ad. Q. Mucium.

2. Доказательством того, что L. 53, D. 41, 1 не устанавливает для целой категории прав свободного, прямого представительства, служит то, что древний принцип сохранился и при Юстиниане, что подтверждается множеством мест из источников. Особенной вескостью отличаются L. 1, С. 4, 27 и _ 5 Jnst., II, 9, тем более, что институты Юстиниана были учебником действовавшего в то время права. Подобное совместное существование древнего принципа с новым правилом Савиньи объясняется тем, что прежде установленное правило - владение составляет единственное исключение из принципа недопустимости представительства - традиционально продолжало свое существование и далее того времени, в котором потеряло свою действительность. Но где же доказательство, что указанное правило потеряло свой исключительный характер во времена Юстиниана? Неужели можно объяснить силой привычки то обстоятельство, что, начиная с 3-го века (принимая даже Модестина за автора L. 53, D. 41, 1) и до начала 6-го (когда были составлены институты Юстиниана и кодекс), нигде не упоминается об изменении древнего начала недопустимости представительства?

3. Если во времена Модестина допускались безусловно прямые представительные отношения в приобретении прав натуральными способами, то преторские иски, устанавливавшие при известных условиях корреальную ответственность принципала или дававшие ему право требования от третьего лица без предварительной добровольной cessio, должны были потерять свое значение. Между тем еще при Юстиниане эти преторские иски признавались вполне действительными и практическими средствами. Возражение Савиньи, что означенные иски имели применение лишь в тех случаях, когда третьи лица не знали, что их контрагент действует от имени другого, не выдерживает критики, так как иски эти, как было замечено выше, имели место только тогда, когда третьи лица - fidem domini sequi videtur. Итак, одновременное существование указанных преторских исков и представительства несовместимо, необъяснимо и грешит против закона юридической экономии.

4. Рассматриваемый текст во всяком случае не дает оснований к признанию вообще прямого представительства. Здесь говорится лишь об активной стороне этого института, но не о пассивной; следовательно по отношению к ответственности из сделки другого действовали и при Юстиниане actiones adjectitiae qualitatis. Только рядом с этими исками Юстиниан ввел и прямые (condictiones), даваемые против принципала. Condictiones имели ограниченное применение и были введены ввиду того, что адъективные иски, имея одну и ту же intentio с прямыми, теряли юридическую силу в некоторых случаях. Condictiones же не подвергались такому изменению, но тем не менее давались только при условиях возникновения адъективных исков.

Заметим еще, что римское право по свойственному ему консерватизму не так легко изменило бы древний правовой принцип, особливо когда к тому не представлялось настоятельной практической надобности, ибо существовавшие в римском праве юридические средства вполне удовлетворяли потребностям прямого представительства.

В заключение мы остановимся на следующем вопросе: какое практическое значение имеют для современного права те преторские иски, коим удовлетворялась в римской жизни потребность представительства? Что касается до адъективных исков, обусловленных особенностями римской семьи (actio de peculio, tributora, quod jussu), то утрата ими своего практического значения для современной жизни вряд ли может возбуждать сомнение. Теперь дети (о рабах нечего и говорить) по достижении ими совершеннолетия признаются вполне самостоятельными в имущественной сфере и, наподобие всякого, могут выступать в качестве представителя своего отца, причем последний считается единственным первоначальным юридическим субъектом по сделкам, заключенным его представителем. Между третьими лицами и отцом возникают непосредственные иски. Спор возбуждается только относительно тех из преторских исков, которые имели применение в отношениях свободных лиц (actiones exercitoria, institoria, quasiinstitoria). Большинство романистов, находясь под обаянием совершенства римского права, никак не могут освободиться из-под влияния этого последнего даже по вопросу о представительстве, которое, по их мнению, возникло на почве современного обычного права. На этом основании они в тех или других случаях прибегают к римскому праву. Мы не говорим о тех юристах, которые вовсе не признают и для современного права принципиального уклонения от римского, находя непосредственное представительство несовместимым с существом обязательства. Эти последние сводят все различие между римским и современным правом к тому, что теперь cessio от представителя к принципалу необходима и существует как таковая (необходимость) с самого начала заключения сделки.

По нашему мнению, с допущением прямого представительства преторские иски, служившие в Риме суррогатами этого института, потеряли всякое практическое значение. В настоящее время лицо, желающее приобретать права и обязательства чрез посредство другого, может сделать это двояким образом: а) посредствующее лицо выступает от имени другого, так что единственным субъектом прав и обязанностей из его сделок считается это последнее (представительство); Ь) или же оно действует от своего собственного имени, но за счет другого, так что субъектом и контрагентом считается оно само, но только оно обязано передавать приобретенные ими права и обязательства по особому юридическому акту своему препоручителю (поручение). В первом случае иски возникают непосредственно между принципалом и третьим лицом, личность же представителя остается чуждой юридическим последствиям совершенного им договора. Иск, возбужденный им против своего контрагента, не имеет активной легитимации и, наоборот, иск последнего к нему не имеет пассивной легитимации. Во втором случае контрагент есть в то же время и субъект по совершенной им сделке, следовательно юридические отношения возникают только между непосредственными соучастниками. Третьи лица имеют в виду только своего соконтрагента; знание или незнание ими того обстоятельства, что последний действует по поручению другого, не влияет на взаимные отношения их. Им предоставлена полная возможность вступать в непосредственные юридические отношения с кем-либо чрез его представителя; если же они этого не сделали, значит не желали иметь дела с ним. На этом основании предоставление третьему лицу, кроме прямого иска против своего контрагента, еще дополнительного, инститорно-го иска против манданта - противоречит чувству справедливости, потребностям оборота и общим началам права. С другой стороны, в лице мандатария только и возникает право требования против своего контрагента; мандант же может добиться этого лишь посредством cessio (по добровольному соглашению или по судебному решению).

_ 2. Об отношении положительных законодательств новых народов к институту представительства

А. Германское право. Если и между новейшими германскими юристами встречаются такие, которые не могут освободиться из-под влияния римского права, то какому влиянию должны были подвергаться средневековые глоссаторы и комментаторы? Рабское поклонение римскому праву со стороны последних как в формальном, так и в материальном отношении вытесняло более или менее всякое самостоятельное исследование в юриспруденции, что подтверждается, между прочим, и отношением их к предмету нашего исследования. Только отдельные голоса между ними с некоторой робостью подымались против безусловного применения положений римского права к современным отношениям жизни. Задача затруднялась относительно рассматриваемого института еще тем, что в позднейшую эпоху римского права древний принцип недопустимости заключения договора одним лицом от имени другого подвергся значительным изменениям. Несмотря на старания глоссаторов примирить положения римского права с требованиями жизни, тем не менее, противоречие между ними постоянно увеличивалось. С одной стороны, отсутствие так называемого несвободного, необходимого представительства, а с другой - осложнение гражданских отношений и расширение торгового оборота заставляли чувствовать необходимость прямого представительства. Таким образом, этот институт образовывался и вырабатывался на почве германской юриспруденции под влиянием борьбы двух противоположных факторов: общих начал римского права и современных потребностей жизни, из которых, очевидно, второй должен был одержать верх, хотя и после продолжительного времени. Этот патологический процесс, который Бух-ка обрисовал с достаточной полнотой и ясностью в своей книге, завершился на почве германской юридической жизни в XVII веке полным признанием института прямого представительства на основании обычного права. Немало оказывало влияние на установление понятия прямого представительства и каноническое право. В нем проявляется сравнительно с римским более объективный элемент права; находясь под влиянием христианской религии, оно отличается характером отвлечения, объективизма, в противоположность пластическому и конкретному мировоззрению римского права. В то время, когда для удовлетворения потребности в представительстве в сфере гражданского права прибегали к разным косвенным мерам и обходам для того, чтобы сохранить в неприкосновенности унаследованные от римского права принципы, каноническое право признавало как общее правило следующую формулу: potest quis per alium, quod potest facere per se ipsum (C. 68, de regul. jur. in Vl).

Указанное положение обычного права о допустимости представительства получило впоследствии санкцию и положительных законодательств:

а) Прусское земское уложение (Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten) в титуле 13, ч. I (v. Vollmachtsauftragen)*(83) дает целый ряд постановлений, из которых можно заключить о признании прямого представительства. Для нас заслуживают особенного внимания _ 1 и 85 приведенного титула;

первый из них гласит, что вещи и права могут быть приобретены чрез действия третьего. Такое правило указывает на допустимость активного представительства в сфере вещных и обязательственных прав, в противоположность общему положению римского права per liberam personam nihil adquiri. Второй из приведенных параграфов (85) говорит о пассивной стороне представительства приблизительно следующими словами: все, что уполномоченный сделал в силу данного ему поручения, обязывает принципала, как если бы с ним самим было совершено означенное действие*(84).

b) Австрийское гражданское уложение (Das Oesterreichische burgerliche Gesetzbuch; титул II, отдел 22) говорит по преимуществу о представительном полномочии, что видно из _ 1002, определяющего, что договор, коим одно лицо принимает на себя ведение порученного ему дела от имени другого, называется договором полномочия - Vollmachtigungs vertrag. Австрийское гражданское уложение довольно ясно признает институт представительства с активной и пассивной стороны. _ 1017 этого законодательства постановляет, что из договоров, заключенных поверенным от имени другого, возникают непосредственные юридические отношения между последним и третьим. Инструкция, данная поверенному, не вредит третьему.

c) Баварский кодекс (Codex Maximilianus Bavaricus, ч. 4, гл. 9, _ 7) постановляет, что договор, заключенный мандатаром от имени манданта, рассматривается как бы заключенный самим принципалом. Этот последний приобретает право требования против третьего без всякой cessio со стороны мандатария и, будучи привлечен третьим к ответственности, не может иметь возражения, что сделка исполнена не ex mandate, но ex locate.

d) Саксонское гражданское уложение (Das burgerliche Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen) в _ 788 говорит, что волеобъявление (Willenserklarung) представителя как такового в пределах данного ему полномочия действует так, как если бы оно было волеобъявлением самого представляемого. Из договоров подобного представителя возникают непосредственные требования между представляемым и лицом, с которым заключен договор.

e) Проект гражданского кодекса для королевства Баварии (Entwurf eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Konigreich Bayem 1861) в art. 31, ч. I дает постановления о представительстве как об общепризнанном институте. От имени всех, говорит эта статья, без различия - будут ли они дееспособны или нет - могут быть совершаемы юридические сделки чрез представителя, за исключением некоторых случаев, определенных законом. В Мотивах к этому проекту сказано, что сделка представителя действует совершенно так, как если бы она была заключена лично самим представляемым и потому в лице последнего непосредственно возникают права и обязанности из договора представителя. Подробные постановления о взаимных отношениях представляемого, представителя и третьего лица даны во 2-й части, книге II, отделе 15, "договор поручения или полномочия", где перемешаны определения института поручения с представительным полномочием. В ст. 705 этого отдела определяются с большой подробностью признаки представительства следующими словами: "По сделкам, совершенным поверенным в пределаполномочия и от имени доверителя, последний непосредственно управомо-чивается и обязывается, как если бы он сам их совершил. Представитель в этом случае не приобретает никакого иска и не может быть привлекаем к ответственности".

В приведенных немецких законодательных памятниках признается безусловно прямое представительство, как это видно из содержания цитированных нами постановлений*(85). По всем этим законодательствам представитель как таковой освобождается от всяких личных юридических отношений с своим контрагентом, если только он не переступил данного ему полномочия. В последнем случае третьему лицу дается право обратного требования уплаченного и возмещения убытков лично от мнимого представителя или же право окончательного отступления от договора.

Следует, однако, заметить, что приведенные законодательные памятники по многим частным вопросам следуют римскому праву, что и подтверждается некоторыми постановлениями их, несовместимыми ни с логическими основаниями прямого представительства, ни с требованиями современной жизни. Например, Codex Maximilianus Bavaricus civilis (ч. IV, tit. 9, _ 7) говорит, что третьи лица могут вчинять личный иск и против представителя, насколько последний имеет в руках имущество своего доверителя, размером которого (имущества) ограничивается ответственность представителя. Такое же противоречие проглядывает в постановлениях прусского земского уложения (ч. II, tit. 8, _ 541 и 542) о торговой прокуре (специальный вид представительства). В указанных параграфах прусского уложения говорится, что всякое лицо, вступающее в сделку с уполномоченным приказчиком, имеет право выбора между своим контрагентом и его принципалом; при этом личная ответственность приказчика имеет место лишь в период времени сохранения им своего знания и ограничивается размером имеющегося у него в руках хо-зяйствого имущества. В прусском уложении есть и другое, аналогическое с этим, постановление, касающееся представителей юридических лиц, а именно _ 156 этого уложения (ч. 1, тит. 13) дает третьему лицу право выбора между своим контрагентом и самим учреждением, представителем которого выступает контрагент*(86). Очевидно, что приведенные постановления некоторых из германских законодательств противоречат теории прямого представительства. Одно из двух: или контрагент действует от своего имени, значит он один и считается юридическим субъектом, причем внутренние отношения между ним и другим лицом (мандантом) не влияют на видоизменение юридических отношении настоящих контрагентов; или же контрагент выступает в качестве чужого представителя, и тогда он не может подлежать какой бы то ни было личной ответственности, и иск, возбужденный против него, не будет иметь пассивной легитимации, или, говоря словами нашего закона, такой иск должен быть оставлен без удовлетворения вследствие отвода, предъявленного ответчиком (представителем) о том, что иск во всей целости относится к другому лицу. Существование в германских законодательствах приведенных правил, несогласных с идеей представительства, объясняется влиянием римского права, от которого не могли совершенно отрешиться редакторы этих законодательств.

Самое определение представительства в некоторых из упомянутых законодательств дает повод к неточному и неправильному пониманию. Они определяют представительство посредством следующей формулы: сделка представителя действует так, как если бы она была заключена лично самим принципалом. Такая формула дает повод к приравниванию - посредством фикции или просто - представителя обыкновенному посланному, так как из нее как будто вытекает, что личность представителя совершенно безразлична относительно заключаемой им сделки.

f) Институт представительства определяется гораздо точнее и последовательнее в общегерманском торговом уложении. Статья 52 этого уложения гласит: посредством юридической сделки, которую заключает прокурист или уполномоченный приказчик согласно прокуре или полномочию от имени принципала, последний управомочивается и обязывается относительно третьего. Сделка не производит никаких прав и обязательств между прокуристом или уполномоченным приказчиком и третьим лицом.

В этом определении даны самые существенные и необходимые признаки представительства*(87) и в то же время указано в нем свойство представителя и принципала: первый заключает сделку, следовательно он контрагент, второй приобретает из нее права и обязанности, следовательно он - юридический субъект.

Упомянутое торговое уложение делает строгое отличие между полномочием и поручением, устанавливая для каждого института отдельные нормы и оставаясь в целом последовательным, хотя иногда оно и употребляет означенные термины как синонимные. При поручении контрагент есть в то же время субъект, как это видно из 360 ст. этого уложения; между препоручителем и третьим не возникает в этом случае никаких юридических отношений. Препоручитель может обратиться с правом требования к третьему лишь после приобретения такого права от своего поверенного посредством cessio. Ст. 368 Общегерманского торгового уложения.

В. Французское право. Институт прямого представительства развивался в французском праве также под влиянием местного обычного права и римского и, наконец, был окончательно признан в действующем ныне законодательстве. Влияние римского права заметно в произведениях французских юристов прошедшего столетия, которые принимали участие в составлении гражданского кодекса. Известный юрист Потье, имевший большое влияние на редакцию Code civil, делает определение мандата: "договор, посредством которого один из контрагентов доверяет ведение своих дел вместо себя и на свой риск другому контрагенту, действующему безвозмездно", напоминающее определение этого института по римскому праву. В этом определении нет даже указания на представительное полномочие, т.е. на право представителя совершать сделки от имени принципала. Затем влияние римского права на Потье сказывается и при разрешении некоторых частных вопросов, касающихся мандата. Так в п. 88 цитированного сочинения он говорит, что если мандатарий исполняет юридические действия для своего принципала, хотя в пределах поручения, но от своего имени, то он остается пред третьим лицом главным должником, а против принципала дается actio utilis.

Переходя к современному французскому праву, нельзя пройти молчанием ст. 1119 Code civil, которая в виде общего правила устанавливает, что можно обязываться или стипулировать от своего имени только лично для себя. Буквальный смысл этой статьи тот, что всякий, желающий приобретать обязательства в своем лице, должен контрагировать лично. Признание за подобным правилом, напоминающим римское alteri stipulari nemo potest, значения безусловного юридического принципа должно исключать, по логической последовательности, возможность не только договоров в пользу третьего лица, но и представительства. Между тем французское положительное законодательство признает как первый из упомянутых институтов под известными условиями, так и второй. Таким образом, правило, установленное ст. 1119 Code civil оказывается совершенно изолированным и несогласным с другими постановлениями того же законодательства.

Существование подобного правила во французском гражданском кодексе объясняется историческим происхождением его, а именно тем обстоятельством, что редакторы Code civil заимствовали его от Потье, который в свою очередь заимствовал это правило без всякой критики из римского права.

Действующий во Франции гражданский кодекс в целом ряде постановлений признает институт прямого представительства. Можно даже сказать, что ст. 1984 Code civil определяет только представительное полномочие: "1е mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son пот". Мандатарий, действовавший в качестве представителя и предъявивший своему контрагенту доказательство своего полномочия, не несет никакой личной ответственности (art. 1997 Code civil).

Один только мандант обязывается по договорам своего мандатария, действовавшего в пределах данного ему полномочия (art. 1998 Code civil).

Мы заметили выше, что ст. 1984 французского гражданского кодекса понимает мандат только как представительное полномочие. Хотя многие из французских цивилистов полагают, что упомянутая статья применима и к договору поручения, где мандатарий действует от своего собственного имени, но такое воззрение не находит для себя оправдания ввиду явного смысла этой статьи, не допускающего никакого сомнения.

Однако французскому законодательству небезызвестен институт поручения в форме специальных видов его, например, комиссионерство. Art. 94 Code de commerce определяет комиссионера как лицо, действующее от своего имени, но за счет комитента. Такой комиссионер признается единственным юридическим субъектом по сделкам, совершенным им в пределах данного ему поручения. Между комитентом и третьим лицом не возникает непосредственных юридических отношений'. Но редакторы Code de commerce поступили непоследовательно, признав и таких комиссионеров, которые действуют от имени комитента. Вторая половина приведенной статьи (94) гласит, что "обязанности и права комиссионера, действующего от имени комитента, определены в кодексе Наполеона, кн. III, тит. XIII". Подобная форма комиссионерства есть не что иное, как один из видов торгового представительства, о котором, заметим мимоходом, французское законодательство ничего не говорит.

С. Русское право. Наше положительное законодательство почти совсем не находилось под влиянием римского права, играющего очень видную роль в законодательствах западных народов. Отсутствие влияния римского права на русское замечается, между прочим, в вопросе, нас занимающем, т. е. в вопросе о представительстве. Хотя в наших законодательных памятниках прошедшего времени, бедных юридическими обобщениями, нет почти никаких определений и постановлений, относящихся к рассматриваемому нами институту, но по некоторым отрывочным данным можно заключить, что непосредственные представительные отношения были известны в России уже в период, предшествовавший уложению царя Алексея Михайловича. Такие представительные отношение проявлялись главным образом в сделках, совершаемых от имени юридических лиц, которые нуждаются в представительстве более и ранее, чем физические лица. До нас дошли некоторые юридические акты, относящиеся к среднему периоду нашей истории, из которых видно, что если представители монастырей (игумен, староста и др.) совершали сделки для представляемого ими учреждения, то правовые последствия из таких сделок с самого момента своего возникновения считались принадлежностью самого учреждения, между тем как в римском праве эти последствия возникали прежде всего в лице представителя юридического лица и затем уже переносились от него в силу особого юридического акта на учреждение. Для подтверждения наших слов приведем выписки из некоторых документов. В одной купчей, относящейся к XIV или XV веку, говорится: "Се купи игумен Михайловской Лука и Василей, староста Михайловской, у Микулы у Сидорова участка половину земли... а купиша. Святому Михаилу одарень... а в Микулино место и в Феклино и в его детей Рафай у купчей Сафонов". Из этого документа видно, что представитель монастыря совершал договор купли от имени монастыря, а последний, приобретал непосредственно право собственности на купленную землю. Точно так же монастыри обязывались непосредственно пред третьими лицами по сделкам своих представителей'. Такие же отношения возникали из других сделок, совершенных представителем монастыря, например, из займа - "Се яз Иван Есипов сын Слугин... занял есми у ключника у старца у Закхея четвертку пшеницы... а давати мне в дом Никола Чудотворцу из приросту треть за Семены". Отношение не изменялось и в том случае, когда заем совершался под обеспечение закладной - "Се яз Григорей Васильев сын Языков занял есми у Живоначальныя Троицы у властей... монастырских казенных денег двести рублев; а в тех деньгах заложил есми в Троицкий монастырь вотчину свою... А будет кто роду нашего и племени похочет выкупить, и ему дать за тое вотчину в дом Живоначальныя Троицы и великим Чудотворцем Сергию и Никону двести рублев". Мы ограничиваемся приведенными данными, потому что историческое исследование института представительства по русскому праву выходит за пределы нашей задачи. На основании указанных исторических данных мы хотели только показать, что идея прямых представительных отношений не была чужда нашему прошлому юридическому быту и что она возникла у нас без всякого влияния римского права. Но простота правовых отношений и бедность юридического творчества были причиной того, что институт представительства, особливо добровольного, почти до настоящего времени не получил надлежащей законодательной регламентации. Впрочем, в наших законодательных памятниках встречается сравнительно много постановлений, касающихся судебного представительства. Допущение же представительства в процессе указывает на отсутствие принципиальных препятствий для допустимости этого понятия и в материальном гражданском праве. Участвующие в процессе лица совершают различные юридические действия, которыми обусловливаются известные правовые последствия. Если бы у нас действовал принцип безусловной индивидуальности обязательств, то следовало бы связывать юридические последствия процесса исключительно с личностью виновника судебного действия. Так было в римском праве, где действие litiscontestatio и res judicata ограничивалось личностью непосредственно участвующего в процессе лица, представителя, и от него уже искусственными мерами переносилось на настоящего хозяина.

В Полном Собрании Законов можно найти достаточно данных о допустимости представительства, как в процессе, так и в материальном праве. Еще за 1686 г. под N 1158 Полного Собрания Законов говорится о том, что если поверенный не окончит начатого в суде дела по случаю отъезда или болезни, то позволяется назначить новых людей: "а в книге соборного уложения напечатано: вольно всяких чинов людем друг на друга искать и отвечать". "Если истцы и ответчики станут спорить засуженные дела, что они тем людем, которые за них засудились, таких слов говорить не велели, и чтобы им недосу-женные дела говорить вновь, истцам и ответчикам в таком отказывать, а засуженным делам быть так, как они начались и тому их челобитью не верить для того, что они, истцы и ответчики, в суды посылали людей вместо себя, веря им". В 1749 г. 28 апреля вышел Сенатский указ о том, что "в верющих письмах поставщиков вина на кружечные дворы писать, что они им во всем том подряде и приеме за поставленное по тому подряду вино деньги верят и что оные их поверенные учинят, ни в чем том прекословить не будут".

В этом же законодательном памятнике имеется много постановлений добровольного представительства в торговом праве. В уставе таможенном (глава 14, пункт 12) говорится, что приказчикам и комиссионерам, которым поручается покупка и продажа, должны быть даны кредитные письма. "Без таких кредитивов в таможнях и прочих местах не допускать им чинить никакого произведения в торговых делах, дабы хозяева не могли иметь отговорки, но по тем кредитам за своих приказчиков и комиссионеров во всем ответствовали, платили и на свой счет принимали так, как бы они, хозяева, сами то учинили". Здесь же приложена форма кредитного письма, оканчивающаяся следующими словами: "...и то все я, хозяин, совершенно за действительность признавать буду властно, якобы я сам то чинил и подлинно все оные дела сам же производил.

Статьи действующего нашего законодательства по вопросу о представительстве составлены из тех же исторических данных, из которых некоторые приведены нами выше. Как эти статьи ни бедны содержанием и количеством*(88), но они не оставляют никакого сомнения, что добровольное представительство признается у нас без всякого ограничения. Статья 2326 Х т., ч. I Свода Законов постановляет, что доверитель отвечает за все сделанное поверенным в пределах доверенности. Правильное толкование этой статьи показывает, что поверенный является контрагентом, ибо он совершает юридические сделки, а доверитель должен быть признан единственным юридическим субъектом, так как он один несет ответственность за юридические действия своего поверенного. Вытекающее отсюда последствие, что принципал должен иметь конкретную правоспособность, а представитель - общую, признается косвенным образом ст. 2293 и 2294 того же тома и части. Первая из этих статей гласит, что частные лица могут давать доверенности, когда по состоянию своему они могут вступать в договоры; вторая же статья говорит, что поверенными могут быть все те, коим по закону не воспрещено вступать в договоры, за исключением некоторых случаев, законом определенных.

В уставе торговом есть одна статья, а именно 730, которая, по-видимому, противоречит только что высказанному правилу относительно того, что представитель должен обладать лишь общей правоспособностью. Эта статья запрещает давать доверенности на производство торговли лицам, не принадлежащим к торговому сословию. Между тем мы видим, что в действительной жизни многие приказчики принадлежат к мещанскому или крестьянскому сословию. Настоящий смысл приведенной статьи объясняется историческим происхождением ее, на что указывает ссылка под этой статьей на Полное Собрание Законов за 1812 г., N 25302, п.19. За означенным N в Полном Собрании Законов помещен Именной Указ, данный Сенату о дополнительных правилах для дозволения крестьянам производить разными товарами торговлю с получением на сие право свидетельств и с платежом определенных пошлин. В 19-м пункте этих правил говорится о том случае, когда крестьянин для избежания положенных пошлин употребит подлог и под именем купца как его приказчик или комиссионер будет производить торговлю на собственный свой капитал. Очевидно, что запрещение это было вызвано финансовыми соображениями и имело в виду мнимого приказчика, т. е. когда последний только номинально считался приказчиком, а в действительности был хозяином. Между тем ст. 730 устава торгового по неопределенности и неточности своей редакции далеко не соответствует истинному смыслу приведенного запрещения. Следуя буквальному толкованию означенной статьи, нужно бы признать ничтожной и такую доверенность, которая дана крестьянину как настоящему приказчику, т. е. лицу, производящему торговлю в действительности от имени хозяина и за его счет. Но такой вывод прямо противоречил бы пункту 14-му указанных правил, по которому крестьяне могут поступить в приказчики к купцу со взятием для этого приказчичьего свидетельства.

На предыдущих страницах мы старались показать, что наше положительное законодательство признает непосредственные отношения между принципалом и третьим лицом, вступившим в сделку с представителем, и что в представительных отношениях, по смыслу этого законодательства, свойства контрагента и юридического субъекта по одной и той же сделке распределяются между поверенным и доверителем. Что же касается до правовых последствий, возникающих из договора поручения, где одно лицо действует за счет другого, но от своего имени, то об этом у нас нет какихлибо законодательных постановлений. В уставе торговом встречаются мимолетные указания на один специальный вид торгового поручения, комиссионерство, но не дано даже определения этого юридического понятия. Из сопоставления же отдельных статей устава торгового видно, что комиссионерство считается у нас одним из видов торгового представительства, т. е. что комиссионер в качестве обыкновенного приказчика ведет торговые операции от имени и за счет другого. Устав торговый даже совершенно приравнивает комиссионера и приказчика, что видно, между прочим, из ст. 726 устава торгового, гласящей, что общая доверенность на ведение торговых операций от имени купца может быть дана поверенному, приказчику или комиссионеру. Лицо, действующее в силу подобной общей доверенности, становится ео ipso в зависимые отношения к торговому предприятию своего доверителя, делается его приказчиком, что подтверждается косвенно и 737 ст. XI т., ч. II устава торгового, которая постановляет, что "правила, в прошедшей главе о наемных приказчиках и лавочных сидельцах изложенные... простираются равномерно и на тех, кои от купцов уполномочиваются доверенностью к производству торга и к управлению торговыми делами, хотя бы они были комиссионерами". Таким образом, упоминание в 726 ст. устава торгового, кроме приказчиков, еще комиссионеров и поверенных, которым может быть дана общая доверенность, является бесполезной тавтологией. Комиссионер отличается от приказчика главным образом степенью зависимости его от торгового промысла принципала: первый считается почти самостоятельным лицом в сфере своей деятельности, он может одновременно исполнять торговые поручения различных купцов; второй ограничен в своих действиях, он должен всецело посвятить свою деятельность торговому промыслу своего принципала*(89). Этот отличительный признак комиссионера от приказчика обусловливает собой некоторые правовые последствия, имеющие довольно важный практический интерес. Например, запрещение приказчику производить торговые операции за свой счет или за счет постороннего лица не может быть применяемо к комиссионеру как к самостоятельному торговцу; различные сроки, установленные положительным законодательством для окончания взаимных расчетов между хозяином и приказчиком, вряд ли могут применяться к отношениям комитента и комиссионера и т.п.

Отсутствие законодательного постановления относительно правовых последствий, возникающих из договора поручения, вызвало некоторую творческую деятельность суда для пополнения пробелов в законодательстве. Для примера мы приведем здесь одно судебное решение, отличающееся довольно правильной мотивировкой, а именно дело Башмакова с С.-Петербургским учетным и ссудным банком. Четвертый Департамент Правительствующего Сената, куда дело это поступило по апелляционной жалобе, говорит, что юридические отношения комитента и комиссионера к третьим лицам, контрагентам сего последнего, бывают двоякого рода, смотря по тому - договаривается ли комиссионер с ними (3-ми) от имени препоручителя, или - на свое собственное имя. В первом случае комитент является прямым ответственным лицом пред третьим как участник договорного отношения; во втором же комиссионер становится единственным юридическим субъектом заключенной им самим сделки. Между комитентом и третьим не возникает никакого непосредственного юридического отношения. Приблизительно то же самое повторяется и в некоторых других судебных решениях.

Заметим в заключение, что для законодательной регламентации и вообще для правильной юридической конструкции института прямого представительства не следует обращаться к римскому праву, с которым этот институт не имеет исторической связи. Для достижения указанной цели необходимо обратиться к изучению самой природы представительства, которая может быть выяснена из судебной практики и сравнительного исследования этого института у современных народов. Последний путь, т. е. сравнительное изучение, способен дать правильные и точные результаты, в особенности потому, что институт представительства, в противоположность многим институтам гражданского права, отличается по преимуществу космополитическим характером, объясняемым однородностью потребностей, вызвавших этот институт в современном гражданском обороте.