Примечания

*(1) Саксонское уложение, _ 1821; ст. 180, 226 Х т., ч. I Свода законов

*(2) Ст. 231 Х т., ч. I

*(3) Code civil, art. 1984.

*(4) Прусское земское уложение, ч. I, титул XIII; австрийское гражданское уложение, ч. II, отдел XXII.

*(5) Х т., ч. I Свода законов, кн. IV, разд. VI, гл. II.

*(6) Kritische Blatter, N 2, стр. 4.

*(7) Там же, стр. 5.

*(8) Pand. (3-е изд.), _ 73, n. 2.

*(9) Считаем необходимым заметить, что в нашей юридической литературе употребляется термин фактическое представительство в смысле negotiorum gestio; впервые установил его у нас Гордон (см. его исследование о представительстве в гражданском праве, помещенное в Журнале Министерства юстиции за 1867 год, т. 31, стр. 260, а также последующие его статьи по этому вопросу). Но, во-первых, этот термин не заменяет вполне negotiorum gestio, которая может проявиться не только в форме прямого представительства, но и поручения (закрытого представительства) (см. ниже настоящую главу, _ 7); во-вторых, он может ввести в заблуждение относительно характера деятельности представителя; другими словами - можно подумать, что действия такого представителя имеют чисто фактическое свойство, то есть не воспроизводят никаких правовых последствий.

*(10) См. первое издание, стр. 1594.

*(11) (Intervention in fremden Rechtsgeschaften, bei welchen der Intervenient das Geschaft erklartermas-sen anstatt eines Andem und nur fur oder wider diesen verrichtet haben will, und so dann auch mit der Wirkung verrichtet, als ob dieser selbst gehandelt hatte.)

*(12) _ 73, N 2.

*(13) Mitwirkung fur fremde Rechtsgeschafte в его Jahrbtlcher, Bd. 1, стр. 274 и след.

*(14) См. его System des Oesterreichischen Privatrechts (3 изд.), II, _ 90, N 3.

*(15) "Die Stellvertretung nach D. Н. G. В." в журнале Голдишидта "Zeitschrift fur das gesammte Handelsrecht", Bd. X, стр. 189 и след.

*(16) Gareis ("Die Vertrage zu Gunsten Dritter") называет такое соучастие соучастием при кондиции юридической сделки."

*(17) Не представляется надобности выделять посредников в особую группу, как это делает Gareis, так как все отличие их от других указанных в тексте фактических соучастников заключается в том, что последние, говоря словами Gareis'a, пособляют при заключении юридической сделки только одной стороне, а первые - обеим сторонам. См. Zimmermann, "Die stellvertretenden Negotiorum Gestio", стр. 16 и 14. Laband, указ. соч., стр. 123 и Унгер, стр. 129 вовсе не причисляют маклеров к соучастникам вообще.

*(18) См. Циммермана "Die stellvertretenden Negotiorum Gestio", стр. 17.

*(19) См. его статью "Beitrage zur Lehre von der Stellvertretung deim Abschluss obligatorischer Vertrage", помещенную в Zeitschrift ftir das gesammte Handelsrecht, Bd. 16, стр. 18-26

*(20) "Die Stellvertretung nach dem D. Н. G. В." в журнале Голдшмидта, т. X, стр. 189-193.

*(21) Zimmermann, указ. соч., стр. 24.; Gareis, Die Vertrage zu Gunsten Dritter, стр. 4 и 9; Curtius - его статья в Archiv fur civilistische Praxis, Bd. 58, стр. 71-75.

*(22) Общепринятое определение нунция как передатчика чужой воли отличается некоторой неточностью. Волю, строго говоря, нельзя передавать чрез других, передается только проявление ее во вне.

*(23) См. Виндшейд (учебн. панд.), _ 306.

*(24) Art. 322 общегерманского торгового уложения; Виндшейд, _ 307, стр. 165; Endemann "Das deutsche Handelsrecht systematisch dargestellt" (2 изд.), _ 94, стр. 476.

*(25) См. Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289-291, Buchka, стр. 207; Laband, стр. 225-229. Ученые же, которые отождествляют представителя и нунция, приходят по рассматриваемому вопросу к не совсем правильным выводам. См. Dernburg, указ. статья, стр. 18-20; Canstein (его статья в журнале Zeitschrift filr das privat-und oeffentliche Recht der Gegenwart), стр. 692.

*(26) L. 51, D. 21. I. ... omni modo scientiam servi, поп domini spectandam esse...

*(27) Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 290, п. 23) неправильно объясняет приведенное место из источников приравнением в данном случае раба - нунцию. Из текста прямо видно, что servus emerit hominem, следовательно, он заключает сам сделку, а не передает другому контрагенту объявление воли своего господина: см. Buchka, стр. 14; Laband, стр. 226, n. 62.

*(28) См. в особенности Иеринга, "Culpa in contrahendo" в его Jahrbucher, IV, стр. 1-112; Bahr, "Ueber Irrungen deim contrahiren durch Mittelsperson" в Jahrbucher Иеринга, VI, стр. 286-307

*(29) См. Иеринг, Mit., I, стр. 291-311 и 11, стр 121-149: Scheurl в Jahrbucher Иеринга. 11, стр. 3-13; Laband, стр. 193-194; Unger, стр. 131-133; Gareis, стр 11-12; Zimmermann, стр. 25.

*(30) Ст. 546 Устава вексельного; ст. 2202, т. X, ч. I.

*(31) См. Унгер, ibid., стр. 132.

*(32) См. Иеринг, ibid., стр. 203; Унгер, _ 90, n° 13. Отличие необходимых законных свидетелей, Solenitatszeugen, от обыкновенных, Beweiszeugen, состоит в том, что первые принимают участие в совершении сделки, следовательно они должны быть дееспособными лицами, а вторые показывают только об известном факте, для чего нет надобности обладать такой дееспособностью. - Ср. ст. 1054, 1018, 1019 т. X, ч. I Свод законов, ст. 371, 372 уст. гр. суд. и ст. 86 Положение о нотариальной части.

*(33) См. Иеринга, Mit., 1, стр. 291; Brinz, Kritische Blatter, стр. 5; Гордон, его статья о представительстве, стр. 237-238.

*(34) "По обязательствам с казной поручительство допускается при подрядах и поставках вместо залогов в следующих случаях: 1) когда дворянство принимает на себя продовольствие войск целым сословием губернии или одного, или нескольких уездов, и уполномочие в данных на сие доверенностях подписано будет l/з помещиков той губернии или того уезда с точным определением до какой суммы делается от них уполномоченному доверие. Ответственность при исполнении обязательств сего рода упадает только на подписавшихся доверенных помещиков."

*(35) См. Иеринг, Mil, I, стр. 312-380 и II, стр. 70-77; Scheurl, Jahrbilcher fllr D. d. h. R. R. II, стр. 19-34; Laband, стр. 195-198 и 203209; Унгер, _ 890, стр. 135; Curtius, стр. 75-77; Brinz, Krit. Bl, стр. 5 и след.; Савиньи, Oblig., II, _ 57; Виндшейд, 1, _ 73; Gareis, стр. 13-14; Циммерман, стр. 26-29.

*(36) Иеринг в недавно вышедшем новом сочинении своем "Der Zweck im Recht

*(37) См. Рефлексы головного мозга Сеченова (2 изд.), стр. 5, 6, 7.

*(38) См. Виндшейд, Панд., _ 409, стр. 489; Unger, System des Oesterreichischen all. priv. (3 изд.), _ 90, n° 40; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 289.

*(39) См. его исследование "Представительство в гражданском праве", стр. 245.

*(40) Иеринг (Mitwirkung, I, стр. 274, 313) и Унгер (его System des Oester. priv., _ 90, стр. 131, 135) неправильно подводят такую форму посредствующей деятельности под юридическое соучастие вообще. - В рассматриваемом случае сделка юридически признается сделкой контрагента, который переносит последствия ее в силу особого акта на другое лицо, так что подобный контрагент не принимает участия, в настоящем смысле этого слова, в чужих юридических сделках, потому что формально он ведет свое собственное дело.

*(41) См. Лабанда, стр. 203-209; Windscheid, I, _ 74, n° 1. - Впрочем внутренняя сторона представительства, т.е. юридические отношения между принципалом и его представителем, должна быть разрешаема по началам поручения.

*(42) За неимением в нашей юридической литературе общепринятых терминов мы будем пользоваться таковыми, принятыми в иностранной.

*(43) Представительство можно назвать родовым юридическим понятием, а поручение, характеризуемое исключительно внутренним, субъективным моментом, - видовым понятием

*(44) См. art 43, 231 Немецкое торговое уложение

*(45) См. Лабанда, стр. 207, 208, и в особенности Ладенбурга - "Die Vollmacht, als Verkehrsmittel"

*(46) Высказанное в тексте положение имеет важное практическое значение в вопросе о дееспособности мандатария и представителя.

Первый должен быть дееспособным не только вообще, но и в частности относительно заключаемого им договора; второй же может не иметь подобной конкретной дееспособности.

*(47) Нам кажется неправильным причислять сюда и личный наем, как это делает Лабанд (стр. 197), ибо коль скоро наемник совершает юридическую сделку за счет нанимателя, то он будет в этом отношении или мандатарием, или gestor'ом.

*(48) См. Шерля, Kritische Ueberschau, стр. 320; Puchta, Vorlesungen, стр. 118-119.

*(49) _ 90, n° 22

*(50) Gareis, указ. соч., стр. 29.

*(51) Кроме учебников в германской литературе есть много специальных монографий о договорах в пользу 3-го лица, из которых заслуживают особенного внимания следующие: Gareis, "Die Ver-trage zu Gunsten Dritter", 1873 г. Рецензия на эту книгу, написанная Stobbe, помещена в журнале Голдшмидта. Т. 19, стр. 51-149; Linger, "Die Vertrage zu Gunsten Dritter" в Иеринга JahrbUcher, X, стр. 1-110. Критика его Регелсбегером в Kritische Vierteljahrschrift, XI, стр. 559-659. Bahr в журнале Иеринга. VI, стр. 131-186; Zaun, "Zur Lehre von der sogenannten fingirten cession..." в Archiv fur praktische Rechtswissenschaft, Bd., I, стр. 1170 и 113-153. В указанном сочинении Gareis'a разобрана вся германская литература по данному вопросу. По французскому праву см. Mollilor, "Les obligations en droit Remains". T. I, стр. 93-107; Masse, "Le droit commercial dans ses rapports avec le drot des gens et le droit civil" (3 изд.). Т. Ill, гл. 5, N 1711-1745, и др. учебники гражданского права."

*(52) См. Unger, стр. 109; Gareis, стр. 167; Виндшейд, _ 316 и 313; впрочем последний ученый находит акцепт третьего лица не необходимым только в таких договорах, где должнику дается вещь с условием возвращения в целости или части ее третьему (см. стр. 196 и след.).

*(53) Индоссамент есть нечто среднее между cessio и traditio; от cessio он отличается: а) тем, что против индоссата нельзя делать возражения, имеющие основание в лице индоссанта, (ex persona indossantis), в) тем, что индоссант отвечает пред индоссатом не только за veritas передаваемого права требования, но и за bonitas его - См. Миловидова "Вексельное право", _ 16.

*(54) См. литературу о negotiorum gestio у Виндшейда, _ 430; сверх приведенных у него писателей следует указать еще на монографию Циммермана: "Die Lehre v. der stellvertretenden Negotiorum Gestio", 1876 г. Французская юридическая литература по negotiorum gestio ограничивается по преимуществу учебниками гражданского и торгового права. В нашей литературе есть довольно обстоятельное исследование Гордона, помещенное в Судебном журнале за 1876 г., N 1.

*(55) Гордон считает для понятия negotiorum gestio необходимым оба указанные признака, т. е. одобрение принципалом и выгодность сделки для него, см. его "Фактическое представительство", стр. 163, 164 и 165, - но этим он приходит в противоречие с самим собой (см. там же, стр. 163), смешивая двоякий характер negotiorum gestio, т. е. римскую negotiorum gestio с современным представительством без полномочия.

*(56) См. Виндшейд, _ 313; Zimmermann, _ 19: Karlowa, _ 10; Руштрат делает отличие между генеральной и специальной negotiorum gestio и сказанное в тексте признает справедливым лишь при общей negotiorum gestio. Но мнение его кажется нам произвольным и не имеющим твердой почвы ни в римском праве, ни в современном. - Curtius (стр. 107) полагает, что смерть gestor'a или dominus'a до ratihabitio делает сделку ничтожной, из этого можно заключить, что он считает ratihabitio второй договорной волей.

*(57) Московское юридическое общество (см. Юридический Вестник за 1872 г., кн. 2), обсуждая вопрос об отчетности поверенного пред своим доверителем, высказалось против всякого обязательственного отношения между представителем и принципалом; подобное заключение противоречит как логическим основаниям представительства, так и требованиям гражданского оборота

*(58) См. Циммермана, стр. 158-166; у него указаны различные мнения ученых по этому вопросу

*(59) На такое распределение совершения и последствия сделки между представителем и принципалом указывалось косвенным образом еще Бринцом в Krit. B1., стр. 42. Очень ясно об этом говорит Curtius, стр. 87 - "Das Charakteristische der Stellvertretung ist vielmehr gerade dieses, das der Contrahent und das Subject der obligationis ex contractu Verschiedene Personen sind". Почти то же самое говорит Karlowa - стр. 55: "Es ist aber der Errichtungsact in der Bestand des Geschafts zu unterscheiden". Приблизительно этого же воззрения держится Неринг - Geist d. R. R., _ 59:"Die Wahre, achte Slellvertretung beruht aufeiner Trennung der Ursache und Wirkung beim Rechts-geschaft". To же Цитович, "лекции по торговому праву", _ 44

*(60) Из этого правила допускается одно исключение, а именно, когда дано специальное поручение - см. I гл., _ 1, стр. 19, 20; то же Саксонское уложение, _ 846

*(61) См. Curtius, стр. 94.

*(62) Принципал только в том случае отвечает за dolus своего представителя, если учинение последним проступка находилось в какой-либо причинной связи с исполнением поручения. - Вне такой связи не может быть речи об ответственности принципала, ибо поручение совершить преступление выходит за пределы юридических сделок, следовательно, и представительства. Ст. 220, 222 X т., ч. 1 св. зак.: см. Мейера, Курс гр. пр., стр. 63

*(63) Ст. 546 Устава вексельного

*(64) Справедливость положения, выставленного в тексте, признавалась и римским правом в случаях необходимого представительства. L. 130, D. 45,1. говорит: imo et quod in suam (говорится о filius) personam conferre non potest, hoc patri acquirat

*(65) Неправильно мнение Унгера (_ 90, n° 28), Dernburg'a (ст. 18 с.), Виндшейда (_ 73, N 18), что форма сделки, заключенной представителем, всегда обсуждается по личности принципала. Они имеют в виду, по всей вероятности, такую форму, которая составляет corpus negotii

*(66) Никто из них не касался подробно рассматриваемого вопроса, хотя, основываясь на косвенных данных, можно прийти к тому заключению, что некоторые дали бы отрицательный ответ на этот вопрос, - например, ем. Виндшейда, Pand. (3 изд.), Bd. 2, _ 440 под. lit. b. и п° 7. В тексте я указываю лишь на то, что положительное решение вопроса представляется логическим последствием защищаемого ими ложного положения

*(67) Rechtsgeschaft des Stellvertreters mit sich selbst в Zeit. filr das gesammte Handelsrecht, Bd. 19, стр. 67-98

*(68) Общегерманское торговое уложение, art 55; ст. 813 саксонского гр. уложения; ст. 710 проекта баварского гражд. кодекса (1861 г.); _ 96 прусск. улож. (ч. I, т. 13); _ 1009 австр. улож.; art. 1997 С. civ. - В нашем законодательстве нет специальных постановлений по этому вопросу, но его можно разрешить на основании 574 и 684 ст. Х т., ч. I

*(69) Виндшеид, _ 74 и п. 7; Curtius, хотя возражает против мнения Вшдшейда, но предлагаемое им самим основание приближается к гарантии; он говорит (стр. 101), что всякий представитель молчаливо обещается доставить доказательство своего полномочия; Buchka, стр. 238; Keysner, указ. ст.; приблизительно то же у Troplong'a, n" 590

*(70) Иеринг в своей "Culpa in Contrahendo", стр. 53, отказался от своего прежнего мнения, высказанного в "Mitwirkung flir fremde Rechtsgeschaft", I на стр. 280282, мнения, по которому нунций считался ответственным пред 3-м лицом за неверную передачу сделанного ему поручения

*(71) Eгo Handelsrecht (5-е изд.), _ 72.

*(72) Bahr в указ. статье - стр. 303 - соглашается в принципе с Иеричгом в том, что нунций пред третьим лицом не отвечает за неверную передачу, но расходится с ним в разграничении понятий представителя и нунция. Действительно, во многих примерах Иеринга мы имеем дело с представителем, а не с нунцием, обязанность которого заключается лишь в передаче объявле- ния чужой воли, а никак не в заключении договора. В вопросе о правовом основании ответственности мнимого представителя Bahr не соглашается ни с одной из приведенных нами теорий, а исходит из римского правовоззрения, по которому в личности контрагента (представителя) обязательство формально возникает. (См. стр. 289 указ. ст. его.)

*(73) Нам кажется неуместным, что Виндшейд (_ 73, п. 16), возражая против Теля, прибегает к следующему аргументу: "Договор одного не есть договор другого, но первый мыслит, как второй", - аргументу, который именно и отвергает Тель как логически невозможное.

*(74) Главные источники, сюда относящиеся, следующие: а) Дигесты. Книга 14, титулы 1, 3; книга 15, титулы 1, 4; книга 17, титул 7: b) Институт Юстиниана, книга 4, титул 7; с) Кодекс Юст., кн. 4, титулы 25, 26, 27, 35. Важными литературными пособиями мне служили: Савиньи, Oblig., II, _ 54-58: Мюленбрух, "Die Lehre v. der Cession der Forderungen", _ 5-14; Cluck, Ausfilhrliche Eriauterung der Pandecten, Bd, 14, _ 876-919; Бухка, цитир. соч., _ 1-14; Руштрат, указанные выше исследования его; Mandry, Familienguterrecht, Bd. 1, стр. 134-141 и Bd. 2, стр. 207-323; Ortolan, Explications historiques des instituts. T. 2, кн. 2, титул 9.

*(75) В особености L. 11, D. 44, 7; L. 43, D. 17, 1; L. 49, _ 2, D. 41, 2 - tamen evictionis actio domino contra venditorem invito procuratore non datur: sed per actionem mandati ea cedere cogitur. - cm. Бухка, _ 6; Иеринг, Mitwirkung, I, стр. 312 и след.

*(76) Мы выпускаем из числа адъективных исков a" de Tributoria, которая есть не что иное, как видоизмененная a" de peculio и а° quasi-institoria, возникшая сравнительно в позднейшее время по типу инститорного иска.

*(77) Такое распределение адъективных исков не указывает в то же время на хронологический порядок возникновения их. В источниках а° quod jussu встречается с 1-ой группой адъективных исков, а не со 2-ой; см. Mandry, 11, стр. 220.

*(78) Kritische Blatter, N 2, стр. 10 и след. Ему, однако, первому принадлежит заслуга уяснения того, что адъективные иски не составляют исключительного момента в образовании понятия представительства, а вызваны в римской правовой жизни особыми соображениями

*(79) По справедливому замечанию Мандри (стр. 316), о Defensionspflicht можно говорить в том случае, когда непосредственный виновник нуждается в подобной защите, чего нет в адъективных исках, ибо или контрагент вовсе не может подлежать ответственности, если он раб, или же он сам в состоянии отвечать за себя, если он свободный.

*(80) L. 5 3, D. 46, 3 - Solvere pro ignorante et invite cuique licet. - Из этих слов само собой вытекает, что уплата чужого долга от имени должника может быть или с предварительного согласия последнего (представительство), или без оного (negotiorum gestio)

*(81) Это видно из слов его в приведенном тексте: talem differential!! expellentes

*(82) Против подобного взгляда на владение высказывается в особености Иеринг (Geist. III, стр. 39 и след., а также его "Beitrage zur Lehre von Besitz"); см. Муромцева "Очерки гражданского права" о природе института владения.

*(83) В этом титуле изложены одновременно правила поручения и представительства

*(84) _ 153 того же титула и части говорит, что кто договорился с уполномоченным, тот должен за исполнением договора обратиться к принципалу; следующий же _ (154) гласит, что если уполномоченное лицо заключило договор от своего имени, то контрагент может только от него требовать исполнения.

*(85) Примеч. Современное право признает представительство почти безгранично в сфере вещных и обязательственных прав, но в наследственном праве, и в особенности в семейном, этот институт имеет незначительное применение. В немецких благородных фамилиях можно заключать брак чрез представителя (см. Unger. Syst., _ 90, n° 35); а по древнему французскому праву допускалось представительство как при совершении брака, так и при дуэлях; см. Dalioz, Repertoire. etc. Т. 30. "Mandat", N 3.

*(86) Хотя в приведенном постановлении прусского уложения говорится о таком представителе юридического лица, который совершает сделку от своего имени, но там же прибавлено, что представительное качество такого представителя вытекает из фактических обстоятельств

*(87) Для возникновения юридического эффекта из представительства необходима наличность трех признаков: а) сделка должна быть заключена лицом, имеющим представительное полномочие; b) она должна быть заключена от имени принципала, и с) - в пределах данного полномочия.

*(88) Мы разумеем статьи, преследующие чисто юридическую цель, а не финансовую, административную и т.п.

*(89) Еще в уставе о цехах, гл. 16, _ 24 (см. Пол. Соб. Зак. за 1799 г. под N 19187), указывается довольно правильно на отличительный признак комиссионера: "Те купцы, которые правят делам и размыл купцов, называются комиссионерами".