§ 1. НАКАЗУЕМОСТЬ ДЕЯНИЯ И ОБРАТНАЯ СИЛА УГОЛОВНОГО ЗАКОНА

Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, смягчающий наказание, имеет обратную силу. При применении этого положения возникает вопрос: какой закон следует считать смягчающим наказание? В зависимости от решения этого вопроса преступления, совершенные до 1 января 1997 г., в одних случаях следует квалифицировать по УК РФ, в других — по УК РСФСР. Прежде всего необходимо установить, какой санкцией смягчается наказуемость деяния.

Не представляет сложности определение, какая санкция предусматривает более мягкое наказание, если новый закон исключает наиболее строгое наказание, либо снижает высший или низший предел этого наказания, не изменяя другого предела наказания, либо снижает оба предела наиболее строгого наказания. Так, санкция ч. 1 ст. 121 УК РФ (заражение венерической болезнью), исключившая наказание в виде лишения свободы, является более мягкой в сравнении с санкцией ч. 2 ст. 115 УК РСФСР, а санкция ч. 3 ст. 131 УК РФ (изнасилование при особо отягчающих обстоятельствах), исключившая смертную казнь, — более мягкой в сравнении с санкцией ч. 4 ст. 117 УК РСФСР. Так, по делу Героева Верховный Суд РФ переквалифицировал действия осужденного с ч. 4 ст. 117 УК РСФСР на п. «в» ч. 3 ст. 131 УК РФ, «так как санкция новой статьи не пре-

>>>97>>>

дусматривает наказания в виде смертной казни»145. Также более мягким является наказание, предусмотренное ч. 1 ст. 162 УК РФ (разбой), в сравнении с наказанием, предусмотренным ч. 1 ст. 146 УК РСФСР, так как максимальный предел снижен с 10 до 8 лет лишения свободы без изменения нижнего предела наказания, а наказание, предусмотренное ч. 2 ст. 112 УК РФ (умышленное причинение средней тяжести вреда здоровью), — более мягким в сравнении с наказанием, предусмотренным ч. 2 ст. 109 УК РСФСР, так как минимальный предел снижен с двух лет лишения свободы до 6 месяцев лишения свободы (ст. 56 УК РСФСР) без изменения верхнего предела (5 лет лишения свободы).

Смягчение наказания возможно не только путем исключения из санкции наиболее строгого наказания или снижения максимального или минимального предела этого наказания, но и посредством введения более мягких видов наказания. Так, в ст. 125 УК РФ в сравнении с ч. 2 ст. 127 УК РСФСР было исключено наказание в виде лишения свободы и введены такие наказания, как штраф, обязательные работы, арест, а в ч. 1 ст. 122 УК РФ в сравнении с ч. 1 ст. 115-2, УК РСФСР наряду со снижением максимального предела наказания в виде лишения свободы был введен штраф. Необходимо иметь в виду, что ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» от 24 мая 1996 г. в редакции Федерального закона от 27 декабря 1996 г. введение в действие таких наказаний, как арест, обязательные работы и ограничение свободы, предусматривалось федеральным законом после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов наказаний (УИК РФ введен в действие с 1 июля 1997 г.). ФЗ РФ от 10 января 2002 г. введение в действие обязательных работ предусмотрено не позднее 2004 г., ограничения свободы — не позднее 2005 г., ареста — не позднее 2006 г. Следовательно, пока эти наказания не введены в действие, они не могут приниматься во внимание при решении вопроса о том, санкция какой из двух сравниваемых статей является более мягкой.

В некоторых случаях законодатель смягчил наказуемость деяния, исключив из санкции дополнительное наказание, оставив без

145 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. № 8. С. 13.

4 Зак 3926

>>>98>>>

изменения основное. Так, санкция ч. 2 ст. 126 УК РФ (похищение человека) в отличие от санкции ч. 2 ст. 125-1 УК РСФСР не содержит указания «с конфискацией имущества или без таковой» при сохранении основного наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет (в первой редакции). В других случаях наказание смягчено указанием на необязательное применение дополнительного наказания вместо обязательного, предусмотренного прежним законом. Так, в санкции ч. 3 ст. 160 УК РФ (присвоение или растрата) предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от 5 до 10 лет с конфискацией имущества или без таковой, тогда как в ч. 3 ст. 147-1 УК РСФСР при том же основном наказании была предусмотрена обязательная конфискация имущества.

В ряде случаев новый Уголовный кодекс усилил наказуемость деяния, и поэтому преступления, совершенные до 1 января 1997 г., следует квалифицировать по УК РСФСР. Так, более строгой является санкция ч. 1 ст. 111 УК РФ (умышленное причинение тяжкого вреда здоровью), повысившая в сравнении с ч. 1 ст. 108 УК РСФСР минимальный предел наказания в виде лишения свободы с 3 месяцев до 2 лет146, и санкция ч. 4 ст. 111 УК РФ (в сравнении с санкцией ч. 2 ст. 108 УК РСФСР), повысившая максимальный предел наказания в виде лишения свободы с 12 до 15 лет.

Нередко суды допускали ошибки в квалификации преступлений, по которым в максимальных пределах наказание в виде лишения свободы одинаково, а минимальный предел наказания не указан, упуская при этом из виду, что минимальный размер для данного вида по УК РСФСР 3 месяца (ч. 1 ст. 24), а по УК РФ — 6 месяцев (ч. 2 ст. 56). По этим основаниям Верховный Суд РФ переквалифицировал действия Макорина с ч. 1 ст. 150 УК РФ на ст. 210 УК РСФСР, действия Богатого со ст. 135 УК РФ на ст. 120 УК РСФСР147.

Некоторый интерес представляет приведение в соответствие с новым УК РФ приговоров, которыми лица осуждены по УК бывших союзных республик СССР. Так, Краснодарским краевым судом Ермаков был осужден на длительный срок лишения свободы за ряд преступлений, совершенных им в 1985 г., в том числе по ч. 2 ст. 89 УК УССР, соответствующей ч. 2 ст. 98 УК РСФСР. Президиум Вер-

' Там же. 1998. № 9. С. 8, п. 17; № 4. С. 15, п. 3; 1999. № 7. С. 12-13, п. 5.

>>>99>>>

ховного Суда РФ, принимая во внимание, что уголовные кодексы всех входивших в состав Союза ССР союзных республик исходили из общих принципов и положений, установленных Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, и вопросы, относящиеся к квалификации преступных действий, решались одинаково, руководствуясь ст. 10 УК РФ, переквалифицировал действия Ермакова с ч. 2 ст. 89 УК УССР на ч. 1 ст. 167 УК РФ, предусматривающую более мягкое наказание.

Рассмотренные случаи не вызывают больших затруднений при определении, какой закон является более мягким, так как новый Уголовный кодекс либо смягчает, либо усиливает наказание. Значительно большую сложность представляют случаи, когда новый закон усиливает наказание в одном из пределов и смягчает наказание в другом. Дискуссия о том, какой закон в таких случаях следует признать более мягким, продолжается более ста лет. Отдельные зарубежные ученые в XIX в. предлагали дать возможность самому подсудимому избрать более благоприятное для себя наказание, установленное новым или старым законом. Таким образом решался вопрос о применении нового или старого закона законодательством некоторых государств. Например, мексиканский УК 1871 г. применение нового более мягкого закона ставил в зависимость от ходатайства самого обвиняемого. Законодательство некоторых штатов США, в частности Калифорнии, разрешало подсудимому выбрать между старым и новым законом, если возникнет сомнение, какой из законов более мягкий.

Не прошла эта проблема мимо внимания и российских криминалистов. Так, Н.А.Неклюдов в 1875г. писал, что «ежели старый закон будет частью строже, частью мягче нового, следует применять всегда ту часть закона, которая снисходительна к подсудимому»148. Аналогичную позицию занимал С. П. Мокринский, который, предположив, что по прежнему закону предусматривалось наказание в виде каторги от 10 до 12, а по новому — от 4 до 15 лет, писал: «Если суд найдет, что преступник заслуживает высшей меры наказания, он примет старый закон (12 лет каторги); если пожелает, насколько

Общая часть уголовного права: конспект. СПб., 1875. С. 174. — Аналогичную позицию занимал современник Н. А. Неклюдова Н. С. Таган-цев (см.: Таганцев Н. С. Курс русского уголовного права, читаемый в императорском СПб университете: Часть Общая. СПб., 1879-1880. С. 94).

>>>100>>>

возможно, смягчить наказание, то отдаст предпочтение новому (4 года каторги)»149. М. Д. Шаргородский высказал мнение, перекликающееся со взглядами дореволюционных российских криминалистов. «Более мягким следует признать такой закон, — писал он, — который, будучи применен в данном конкретном случае, приведет к наиболее благоприятным для подсудимого результатам»150.

Однако с таким подходом вряд ли можно согласиться. В каких пределах следует определить наказание подсудимому — в пределах более низкого минимума одного закона или в пределах более низкого максимума другого закона и, следовательно, какой закон является более благоприятным для подсудимого, решает суд, тогда как квалифицировать преступление необходимо уже в стадии предварительного расследования. При этом руководствоваться необходимо не субъективными оценками — какой закон более благоприятен для обвиняемого, а объективными критериями.

М. И. Блум и А. А. Тилле считают, что новый уголовный закон должен быть признан смягчающим наказание, если он понижает низший предел наказания или альтернативно устанавливает менее строгие виды наказания, хотя бы он одновременно и повышал высший предел наказания. Однако суд, применяя старый закон в отношении деяний, совершенных до введения в действие нового закона, по мнению М. И. Блум и А. А. Тилле, не вправе выходить за максимальные пределы основного наказания, предусмотренного санкцией нового закона151.

Иной позиции придерживался А. Б. Сахаров, считавший, что при увеличении новым законом максимального и снижении минимального пределов наказания более мягким является закон, предусматривающий менее высокий и менее тяжкий максимум наказания. Только такое решение, по мнению А. Б. Сахарова, обеспечит абсолютную недопустимость назначения более тяжкого наказания, чем установлено за данное преступление законом, действовавшем в момент его совершения. «И в то же время при таком решении, — писал А. Б. Сахаров, — не исключается возможность учесть снижение законодателем минимума прежней санкции путем назначения наказа-

149  Мокринский С. П. Новый закон и старые гарантии (о действии уголовного закона в пределах времени). С. 19.

150 Шаргородский М. Д. Уголовный закон. С. 226.

151  Блум М. И., Тилле А. А. Обратная сила закона. С. 118-119.

>>>101>>>

ния ниже низшего предела или перехода к более мягкой, чем предусмотрено в применяемом законе, мере наказания»152.

С принятием нового Уголовного кодекса появились и новые принципиальные соображения в пользу такого решения. Статья 15 УК РФ предусматривает категоризацию преступлений на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. В основание этой категоризации положено максимальное наказание, предусмотренное санкцией соответствующей статьи. Отнесение преступления к той или иной категории влечет очень серьезные последствия для осужденного. В частности, от того, к какой категории отнесено преступление, зависят сроки давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ), ответственность за неоконченное преступление (ч. 2 ст. 30, ст. 66 УК РФ), признание рецидива преступлений опасным и особо опасным (ст. 18 УК РФ), определение вида исправительных колоний (ст. 58 УК РФ), условно-досрочное освобождение от отбывания наказания и замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. ст. 79, 80 УК РФ), а также некоторые другие вопросы уголовной ответственности и отбывания наказания, и поэтому в интересах осужденного, чтобы ему было определено наказание по статье, предусматривающей более низкий верхний предел наказания.

Как писал А. Б. Сахаров и как мы ранее считали, в этих случаях при необходимости определить наказание в минимальных пределах, предусмотренных другим законом, следует применять статью (ст. 64 нового УК), предоставляющую право назначать наказание ниже низшего предела. Поскольку данную статью можно применить только при наличии исключительных обстоятельств, преодолевая это, как нам казалось, слабое место в нашей позиции, мы писали: «Однако, коль скоро возникла необходимость назначить минимальное наказание, очевидно, в совершенном преступле-

152 Сахаров А. Б. Ответственность за деяния, совершенные до вступления в силу Уголовного кодекса РСФСР // Социалистическая законность. 1961. № 6. С. 28. — Позицию А. Б. Сахарова разделили Н. Д. Дурманов, Я. М. Брайнин, И. И. Солодкин (см.: Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. С. 273-274; Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 139; Курс советского уголовного права (Часть Общая). Л., 1968. Т. 1. С. 110). Как усматривается, в приведенных позициях нет принципиальных противоречий — в конечном счете они сходятся на том, что наказание должно быть определено между минимумом низшего предела санкции одного закона и минимумом верхнего предела санкции другого закона.

>>>102>>>

нии имеются смягчающие обстоятельства, которые могут быть признаны исключительными, тем более, что ч. 2 ст. 64 УК 1996 г. предоставляет право признать исключительным даже отдельные смягчающие обстоятельства»153.

Однако для другого вывода дает основания практика Верховного Суда РФ, который по рассматриваемому вопросу высказался с полной определенностью. Приговором военного суда Красноярского гарнизона от 1 апреля 1997 г. Яремчук за совершенное в ноябре 1996 г. преступление был осужден к штрафу в размере 60 минимальных размеров оплаты труда по ч. 1 ст. 129 УК РФ (клевета), содержащей более мягкое наказание по сравнению с ч. 1 ст. 130 УК РСФСР, которая предусматривала наряду с другими видами наказания, в отличие от ч. 1 ст. 129 УК РФ, и лишение свободы до одного года. Военная коллегия Верховного Суда РФ рассмотрела 17 февраля 1998 г. дело в надзорном порядке и, отметив, что суд, правильно квалифицируя содеянное Яремчуком и назначая наказание в виде штрафа, вместе с тем не учел, что действовавший на момент совершения преступления закон (ч. 1 ст. 130 УК РСФСР) среди других видов наказания предусматривал штраф лишь в размере до двух минимальных размеров оплаты труда. Следовательно, санкция ч. 1 ст. 129 УК РФ (предусматривающая помимо других видов наказания, не связанного с лишением свободы, и штраф в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда) в части штрафа, согласно требованиям ст. 10 УК РФ, не может иметь обратной силы, так как ее применение ухудшает положение осужденного. Военная коллегия снизила Яремчуку наказание до двух минимальных размеров оплаты труда154.

Аналогичные решения принял Верховный Суд РФ по делу За-морина, осужденного по ст. 116 УК РФ (побои) к штрафу в сумме 2 504 700 руб., снизив наказание до одного минимального размера оплаты труда — 60 500 руб. — ч. 2 ст. 112 УК РСФСР (Дело № 37-СК97-2 1997), и по делу Могушкова, осужденного за побои: снижение наказания со штрафа в размере его месячной зарплаты в сумме 520 000 руб.  до   одного  минимального  размера  оплаты  труда —

153  Якубов А  Е  1) Обратная сила более мягкого закона// Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1997. № 4. С. 31; 2) Наказуемость деяния и обратная сила уголовного закона // Законность 1997 № 4. С. 12-13.

154 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 6. С. 17.

>>>103>>>

83 490 руб. (Дело № 53-Д97пр-34). В приведенных примерах исключалось применение ст. 64 УК РФ, так как Верховный Суд РФ снижал наказания до пределов, не предусмотренных УК РФ (согласно ст. 46 УК РФ штраф устанавливается в размере от 25 до 1000 минимальных размеров оплаты труда). Но принципиальное значение имеет указание Верховного Суда РФ на то, что не только закон в целом, но и часть закона, в данном случае — санкция в нижних ее пределах— «согласно требованиям ст. 10 УК РФ, не может иметь обратной силы, так как ее применение ухудшает положение осужденного». Указанное дает основание для следующего вывода: в подобных случаях квалифицировать деяние следует по статье, санкция которой предусматривает более низкий верхний предел наказания, определяя наказание по нижним пределам обоих законов.

Именно по такому пути (возможно с учетом практики Верховного Суда РФ?) пошел украинский законодатель, который в ч. 3 ст. 5 УК, вступившего в силу с 1 сентября 2001 г., указал: «Закон об уголовной ответственности, частично смягчающий ответственность, а частично ее усиливающий, имеет обратное действие во времени лишь в той части, которая смягчает ответственность» . Подобное положение следовало бы включить и в УК РФ. В отсутствие закона представляется целесообразным Пленуму Верховного Суда Российской Федерации дать руководящее разъяснение по этой непростой проблеме.

Рассмотренные вопросы могут возникнуть при рассмотрении дел, например, о разбое (санкция ч. 2 ст. 146 УК РСФСР — лишение свободы на срок от 6 до 15 лет, а санкция ч. 2 ст. 162 УК РФ — лишение свободы на срок от 7 до 12 лет); о заражении ВИЧ-инфекцией (санкция ч. 2 ст. 115-2 УК РСФСР — лишение свободы на срок от 3 месяцев до 8 лет, а санкция ч. 2 ст. 122 УК РФ — лишение свободы на срок от 6 месяцев до 5 лет и др.).

Все основные теории относительно обратного действия уголовных законов, как писал Н. С. Таганцев, могут быть сведены к следующим группам:

I. К преступлению может быть применим только закон, действовавший в момент совершения этого преступления.

155 Уголовный кодекс Украины // Голос Украины. 2001.19 июня. № 107 (2607). С. 5.

>>>104>>>

II. К преступлению может быть применим только закон, действовавший во время его совершения, но законы более мягкие или более снисходительные к преступнику всегда получают обратную силу.

III.  Всегда применяется новый закон, но более строгий новый закон не распространяется на прежние деяния.

IV. Новый закон применяется ко всем деяниям, признававшимся преступными до его издания, но подлежащим суду и наказанию после его издания156.

Теория применения законов времени совершения преступления основывалась главным образом на теории психологического принуждения А. Фейербаха, по которой целью карательной деятельности признавалось устрашение угрозой наказания. Из этого выводилось предположение, что преступник знает, какое именно наказание его ожидает за совершенное преступление, и имеет право требовать, чтобы к нему было применено именно это и никакое иное наказание, в особенности более строгое157.

Наибольшее распространение среди криминалистов, как пишет Н. С. Таганцев, получила теория, относящаяся ко второй группе. Так, Чубинский М. П., отмечая обязанность государства применять новый закон, указывающий, что в его глазах прежняя наказуемость деяния была слишком высокой, излишней, а иногда даже противоположной целям наказания, вместе с тем писал, что после осуждения приговор «становится законом для данного случая и не допускает совместного с собой действия какого-либо другого закона, не до-пускает изменения рамок, в которых он заключен»    .

Н. С. Таганцев, также отдавая предпочтение новому закону, вместе с тем отмечал, что «законодатель может сохранить за отживающими законами в большем или меньшем объеме силу и на будущее время, но только в силу особенного о том указания законода-

w                         159

тельной власти»    .

Предпочтение новому уголовному закону отдавало и Уголовное уложение 1903 г. Согласно ст. 14 Уложения «вновь изданный закон

156  Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая. Т. 1. М., 1994. С. 118.

157  Сергиевский Н. Д. Русское уголовное право: Пособие к лекциям. Часть Общая. СПб., 1904. С. 372.

158  Чубинский М. П. Обратное действие закона С. 18, 20.

159  Таганцев Н. С. Русское уголовное право... С. 117.

>>>105>>>

уголовный применяется судом, постановляющим приговор, и к тем, учиненным до дня вступления данного закона в силу, деяниям, которые были воспрещены, под страхом наказания за них, во время учинения оных.

Наказания, определяемое по вновь изданному закону, смягчается на основаниях, статьей 53 установленных, если законом, действующим во время учинения преступного деяния, наказание за него было установлено менее строгое, чем по закону новому»160.

Первый УК РСФСР (1922) не регулировал вопросы действия уголовного закона во времени. Эти вопросы рассматривались в УПК РСФСР 1923 г., согласно ст. 2 которого «преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим в момент совершения преступления. Законы, устраняющие преступность совершенного деяния или смягчающие его наказуемость, имеют обратную силу»161.

УК РСФСР 1926 г., как и первый Уголовный кодекс, не содержал специальной статьи о действии уголовного закона во времени. В некоторой мере о регулировании действия уголовного закона во времени можно говорить применительно к ст. 8 УК РСФСР 1926 г., в которой в качестве одного из оснований неприменения мер социальной защиты, наряду с изменившейся социально-политической обстановкой и утратой лицом общественной опасности, называлось изменение уголовного закона.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г. дали более пространную, в сравнении со ст. 2 УПК РСФСР 1923 г., формулировку действия закона во времени, однако ничего принципиально нового не содержали. Согласно ст. 6 УК РСФСР 1960 г. «(1) Преступность и наказуемость деяния определяются законом, действующим во время совершения   этого   деяния.   (2)   Закон,   устраняющий   преступность   и

160  Российское законодательство Х-ХХ веков. Законодательство эпохи буржуазно-демократических революций. Т. 9. М., 1994. С. 277. — Статья 53 Уголовного уложения предусматривала основания для смягчения и замены наказания «виновному, признанному, при наличности уменьшающих вину обстоятельств, заслуживающим снисхождения» (см.: Там же. С. 287-288). Историю развития законодательства об обратной силе уголовного закона см.: Перова Л. Ю. Действие уголовного закона во времени:  исторический очерк// Вестник Моск.  ун-та.  Сер. 11.  Право.   1997.  №6. С. 107-118.

161  История государства и права СССР (Сборник документов) М., 1968. С. 255.

>>>106>>>

наказуемость деяния или смягчающий наказание, имеет обратную силу, то есть распространяется с момента вступления в силу такого закона также на деяния, совершенные до его издания. С момента вступления в силу закона, устраняющего преступность деяния, соответствующие деяния, совершенные до его вступления в силу, считаются не содержащими состава преступления. (3) Закон, устанавливающий наказуемость деяния или усиливающий наказание, обратной силы не имеет».

Новый УК не решал вопросы ни о пределах действия нового закона, распространялся ли новый закон на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость, ни об обратной силе новых законов относительно условно-досрочного освобождения, ни о сроках давности привлечения к уголовной ответственности и исполнения обвинительного приговора и пр162. М. И. Блум считала, что в тех случаях, когда ни в самом новом уголовном законе, ни в законе о порядке введения его в действие ничего не сказано о распространении этого уголовного закона на деяния, в отношении которых приговор вступил в законную силу, новый закон не применяется, но в этих случаях остается возможность учесть вступивший в силу новый, более мягкий закон — это путь индивидуального помилования163.

В подтверждение позиции М. И. Блум можно привести Закон Союза ССР от 25 декабря 1958 г. «Об утверждении Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик», в котором, как мы отмечали, специально решался вопрос о нераспространении Основ на лиц, осужденных за некоторые преступления (ст. 23 Закона)164.

Возражая М. И. Блум, Я. М. Брайнин писал, что «ст. 2 Закона об утверждении Основ уголовного законодательства является исклю-

162  Вопросы об обратной силе законов о сроках давности привлечения к уголовной ответственности, об условно-досрочном освобождении и пр. рассмотрен в гл. 11. «Освобождение от уголовной ответственности и наказания и обратная сила уголовного закона».

163  Блум М. И. Действие советского уголовного закона во времени и в пространстве. М., 1975. С. 168.

164  Под этот перечень не подпадали только хищения государственного и общественного имущества, совершенные повторно и совершенные организованной группой лиц, а также квалифицированные изнасилования, наказание за которые предусматривалось Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 января 1949 г. «Об усилении уголовной ответственности за изнасилование» в виде заключения в исправительно-трудовом лагере на срок от 15 до 20 лет.

>>>107>>>

чением из установленного Основами принципа придания обратной силы закону, смягчающему наказание»165. Н. Д. Дурманов также считал, что обратная сила нового уголовного закона в отношении деяний, наказуемость которых смягчена, означает снижение назначенного размера наказания до высшего предела, установленного за данное преступление новым уголовным законом, а если в ней предусмотрено лишь более мягкое наказание, то переход к этой мере наказания166. Вместе с тем исследователи отмечали, что этот вопрос нуждается в законодательном урегулировании.

Однако урегулирован этот вопрос был лишь Законом РФ от 5 декабря 1991 г. которым в ст. 56 УК (Освобождение от отбывания наказания) была включена ч. 2 об освобождении от наказания лиц, осужденных за преступления, впоследствии декриминализирован-ные, и ч. 3, согласно которой «подлежит смягчению назначенное осужденному наказание, превышающее верхний предел санкции вновь изданного уголовного закона, которым смягчается наказание за деяние, совершенное осужденным. Назначенное судом наказание при этом смягчается до меры, установленной верхним пределом санкции вновь изданного уголовного закона»167.

В уголовных кодексах некоторых государств содержится указание на то, что обратная сила более мягкого закона не распространяется на вступившие в законную силу приговоры (ч. (2) ст. 2 УК Республики Болгария, ст. 12 УК КНР, ст. 112-1 УК Франции); в УК других государств нет прямого указания об обратном силе более мягкого закона в отношении лиц, отбывающих наказание (ч. (2) § 1 УК Австрии, § 3 УК Дании, § 3 УК ФРГ, ст. 2 УК Швейцарии, ст. 6 УК Эстонской республики). Наконец, УК многих государств распространили обратную силу более мягкого закона на вступившие в законную силу приговоры, однако некоторые из этих УК не содержат указания на то, каким образом приводится в соответствие приговор с новым законом (ст. 10.3 УК Азербайджанской республики, ч. 2 ст. 5 УК Латвийской республики, ч. 2 ст. 2 УК Испании, ч. 2 ст. 13 УК Республики Узбекистан, ч. 1 ст. 5 УК Украины). Уголовными  кодексами  отдельных  государств,  подобно  ч. 3   ст. 56  УК

165 Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 146.

s Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. С. 272. ' Более уместны эти де уголовного закона во времени)

167 Более уместны эти две части статьи были бы в ст. 6 УК РСФСР (Действие

>>>108>>>

РСФСР, предусмотрено по приговорам, вступившим в законную силу, снижение наказания до верхних пределов нового закона, если определенное приговором наказание выше этого предела (§ 2 ст. 4 УК Республика Польша, ч. 2 ст. 13 УК Таджикской республики).

Определенный интерес в решении рассматриваемой проблемы представляют Модельный уголовный кодекс для государств — участников СНГ, принятый на седьмом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств, и Уголовный кодекс Республики Беларусь, принятый Палатой представителей Республики Беларусь 2 июня 1999 г.

Согласно ч. 2 ст. 12 Модельного уголовного кодекса «если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, назначенное наказание подлежит сокращению в соответствии с верхним пределом санкции вновь изданного уголовного закона»168. Что означает «в соответствии с верхним пределом санкции»? Новый закон распространяется на всех осужденных за преступления, по которым этим законом снижен верхний предел санкции, или только на тех, кому назначено наказание более строгое, чем верхний предел санкции нового закона, и каким образом приводится вступивший в законную силу приговор в соответствие с новым законом, в Модельном УК не разъясняется.

Несколько, казалось, дальше пошел УК Республики Беларусь, согласно ч. 2 ст. 9 которого «если новый уголовный закон смягчает наказание, суд назначает наказание в соответствии с санкцией нового уголовного закона, руководствуясь ст. 62 настоящего кодекса» (ст. 62 УК РБ, подобно ст. 60 УК РФ, регулирует общие начала назначения наказания). По смыслу статьи новый, смягчающий наказание закон распространяется на всех осужденных. Однако иное толкование дал (а точнее — придал иной смысл) ч. 2 ст. 9 УК Закон РБ от 18 июля 2000 г. «О введении в действие Уголовного кодекса Республики Беларусь», согласно ч. 1 ст. 5 которой «приговоры, по которым лица, осужденные по Уголовному кодексу Республики Беларусь 1960 года, не отбыли наказания, подлежат пересмотру в тех случаях, когда назначенное наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи

Правоведение. 1996. № 1. С. 93.

>>>109>>>

Уголовного кодекса Республики Беларусь». Таким образом, контингент лиц, на которых распространяется новый закон, смягчающий наказание, ограничили только лицами, наказание которым определено более строгое, чем предусмотрено статьей нового УК, т. е. сохраняется несправедливость в отношении лиц, осужденных по этой же статье к наказанию в пределах санкции нового Закона.

Как предусмотрено ч. 2 ст. 17 Закона о введении в действие УК РБ, пересмотр приговоров в отношении лиц, указанных в ст. 5 этого Закона, а также в иных случаях, связанных с изменением квалификации преступления, освобождением от наказания за одно из преступлений при осуждении по совокупности преступлений или совокупности приговоров либо назначением наказания по совокупности преступлений или совокупности приговоров, осуществляется в порядке надзора169. И это правильно, так как назначить новое наказание, руководствуясь общими началами назначения наказания по вступившему в законную силу приговору, можно только в надзорном порядке.

Российский законодатель, очевидно, почувствовав несправедливость ч. 3 ст. 56 УК РСФСР, указал в ч. 2 ст. 10 УК РФ: «Если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом». По смыслу этого положения оно распространяется на всех лиц, осужденных по УК РСФСР к наказанию, более строгому, чем предусмотрено УК РФ. Именно так истолковала ч. 2 ст. 10 УК РФ 3. А. Незнамова, указав, что «если новый закон смягчает наказание, оно должно быть сокращено всем лицам, его отбывающим, в пределах предусмотренных этим законом»170. Но что значит «в пределах»? Изменить наказание в пределах санкции, с учетом всех обстоятельств совершенного преступления вправе по вступившему в законную силу приговору лишь надзорная инстанция, а не судья, вынесший приговор, и не суд, находящийся по месту отбывания наказания осужденным. Здесь необходимы какие-то жесткие критерии. Почувствовав несостоятельность ч. 2 ст. 10 УК РФ, А. В. Наумов ни в курсе лекций «Российское уголовное право. Общая часть», ни в таком капитальном иссле-

Уголовный кодекс Республика Беларусь. Минск, 2001. С. 50-51, 266-267, 269. 170 Уголовное право. Общая часть. М., 2000. С 36.

>>>110>>>

довании, каким является «Курс российского уголовного права», в разделах, посвященных рассмотрению вопросов действия уголовного закона во времени и пространстве, вообще «не заметил» ч. 2 ст. 10 УК РФ171.

Изучая в 1999 г. архивные материалы Государственной Думы РФ, мы обнаружили письмо заместителя председателя Верховного Суда РФ В. П. Верина, в котором ставился вопрос о невозможности в порядке приведения вступивших а законную силу приговоров с новым УК сокращать наказание в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Уголовно-правовая несостоятельность указанного в ч. 2 ст. 10 УК РФ положения была исправлена Федеральным законом от 27 декабря 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации"», согласно которому необходимо «меры наказания лицам, осужденным по ранее действовавшему закону и не отбывшим наказание, привести в соответствие с Уголовным кодексом Российской Федерации в тех случаях, когда назначенное им судом наказание является более строгим, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи Уголовного кодекса Российской Федерации»172.

Из этого Федерального закона следует, что, во-первых, несправедливость ч. 3 ст. 56 УК РСФСР в отношении лиц, осужденных к таким же или менее строгим наказаниям, чем установлено верхним пределом санкции соответствующей статьи нового Уголовного кодекса, сохраняется и при приведении в соответствие с УК РФ приговоров, вступивших в законную силу до 1 января 1997 г.

Несправедливость этого положения легко проиллюстрировать на примере. Предположим, что в 1996 г. по ч. 1 ст. 173 УК, предусматривавшей наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, осуждены за получение взятки, с учетом роли каждого в совершенном преступлении А. к 10 годам лишения свободы и соучастник Б. — к 5 годам лишения свободы. С введением в действие УК РФ согласно ФЗ РФ от 4 декабря 1996 г. мера наказания А. в соответствии с ч. 1 ст. 290 УК РФ, предусматривающей наказание в виде ли-

171 Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1997. С. 97-106; Курс российского уголовного права. Общая часть. М., 2001. С. 118-129.

>>>111>>>

шения свободы на срок до 5 лет, снижена до 5 лет лишения свободы, тогда как мера наказания Б. осталась без изменения. Проблему того, как следует поступить в отношении Б., чтобы была сохранена диф-ференцированность наказания в отношении обоих осужденных, легко решают студенты 2-го курса юридических вузов. Очевидно, меру наказания Б. необходимо также сократить в два раза, т.е. снизить до двух с половиной лет лишения свободы.

Такое решение не является новым в уголовном праве. Так, мексиканское уголовное законодательство предусматривало, что в приведенном случае установленное приговором наказание подлежит уменьшению в такой пропорции, в какой находится минимум наказания, предусмотренный в предыдущем законе, к минимуму наказания, предусмотренному новым законом. Снижение в таких случаях наказания пропорционально смягчению санкции нового закона в сравнении с прежним законом в максимальных пределах санкций предусматривалось румынским уголовным законодательством.

Во-вторых, ч. 2 ст. 10 УК РФ обречена на бездействие, так как Федеральный закон от 4 декабря 1996 г. распространяется только на случаи приведения в соответствие приговоров с новым УК; в случае же внесения в дальнейшем в УК РФ изменений, направленных на смягчение наказания, каждый раз необходимо будет в этом же законе решать вопрос о приведении в соответствие приговоров в отношении лиц, отбывающих наказание. Хотя при нынешнем состоянии законности не исключено, что суды в случае принятия более мягкого закона будут руководствоваться ФЗ РФ «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» в редакции ФЗ РФ от 27 декабря 1996 г.

И еще об одном. В основание категоризации преступлений положен максимальный предел санкции статьи, по которой осуждено лицо. Из этого следует, что если новым законом смягчено наказание за соответствующее преступление, но лицо осуждено по УК РСФСР, предусматривающему более строгое наказание за это преступление, к наказанию в пределах санкции нового закона, действия этого лица не переквалифицировались на статью нового закона, и категория совершенного им преступления, влекущая очень серьезные последствия, определяется по максимальному пределу санкции УК РСФСР. Несправедливость такого положения очевидна.

>>>112>>>

Рассматривая вопрос об условно-досрочном освобождении от наказания лиц, осужденных за преступления, совершенные до 1 января 1997 г. J, мы предлагали в таких случаях переквалифицировать действия осужденных на соответствующие статьи УК РФ без изменения меры наказания для того, чтобы хотя бы категория совершенных ими преступлений была такой же как и лиц, осужденных по этой статье к более строгим наказаниям, сниженным при переквалификации преступлений до максимальных пределов санкции соответствующей статьи УК РФ. К сожалению, это предложение не было воспринято. К чему это привело, можно проиллюстрировать на примере.

Приговором Люблинского межмуниципального районного суда г. Москвы от 24 мая 1996 г. Худяков был осужден по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР (изнасилование несовершеннолетней) к лишению свободы сроком на 10 лет (максимальное наказание— 15 лет лишения свободы). Прочитав, очевидно, ч. 2 ст. 10 УК РФ, Худяков воспользовался предоставленным ему ст. 361-1 УПК РСФСР правом и обратился в Люблинский суд с просьбой переквалифицировать его действия на п. «д» ч. 2 ст. 131 УК РФ, предусматривающей за такое же преступление максимальное наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет. Постановлением судьи Люблинского суда от 31 января 1997 г. Худякову было отказано, так как согласно ФЗ РФ от 27 декабря 1996 г. приведению в соответствию подлежат только приговоры, по которым лица осуждены к более строгим наказаниям, чем предусмотрено максимальным пределом санкции ч. 2 ст. 131 УК РФ. Таким образом, Худяков, осужденный по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР, предусматривающей максимальное наказание в виде лишения свободы до 15 лет, остался лицом, совершившим особо тяжкое преступление, за которое до ФЗ РФ от 9 марта 2001 г. было предусмотрено условно-досрочное освобождение по отбытии 3/4 назначенного наказания, а после 9 марта 2001 г. — 2/3 наказания. А приговор в отношении другого лица, к примеру, гр. N., осужденного по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР к 15 годам лишения свободы, приводился в соответствие с УК РФ, т. е. действия переквалифицировались на ч. 2 ст. 131 УК РФ со снижение наказания до максимального предела

173 Якубов А. Е. Условно-досрочное освобождение от наказания и обратная сила закона // Законность. 1998. № 3. С. 17-18.

>>>113>>>

санкции, т. е. 10 лет лишения свободы, преступление было отнесено к категории тяжких преступлений, и в соответствии с п. «б» 2 ст. 79 УК РФ гр. N. может быть условно-досрочно освобожден по отбытии соответственно 2/3 или 1/2 наказания, хотя им совершено более тяжкое преступление, чем Худяковым.

Аналогичные ходатайство Кирилина И. В., отбывающего наказание в колонии-поселении, представления администрации колонии-поселения ИЗ 49/9, находящейся на территории Люблинского района г. Москвы, в отношении осужденных Борисова О. Ю. и Лепехина А. И. также были отклонены постановлениями судей Люблинского районного суда174. Очевидно, такие ходатайства и представления поступали не только в Люблинский районный суд.

Справедливо было бы изменить редакцию ч. 2 ст. 10 УК РФ, указав, что если новый уголовный закон смягчает наказание, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению всем осужденным пропорционально смягчению наказания в максимальных пределах, предусмотренных новым законом.

Но если уж законодатель не обращает внимания ни на публикации по этому вопросу, ни на выступления на Всероссийских научно-практических конференциях, ни на предложения, внесенные непосредственно в Государственную Думу (автор, изучая в 1999 г. работу комитета по законодательству Государственной Думы, вносил такое письменное предложение), то, возможно, Пленум Верховного Суда РФ вправе дать руководящее указание, чтобы в случаях, подобных делу Худякова, хотя бы при решении вопроса о категории преступления суды ориентировались на санкции УК РФ, а не на санкции УК РСФСР. Это касается не только категорий тяжких и особо тяжких преступлений, но и решения вопросов отнесения к той или иной категории других преступлений, что влечет весьма серьезные последствия. Это касается судеб тысяч людей.

174 Архив Люблинского межмуниципального районного суда г Москвы. 1997.

>>>114>>>