1. О Б Щ И Е    П О Л О Ж Е Н И Я

1.1. Использование в уголовном процессе данных, полученных оперативным путем, - объективная необходимость. Все большее распро-странение в России в последние годы преступлений, совершаемых органи-зованными группами, заранее спланированных, подготовленных и тща-тельно замаскированных, делает их расследование особо сложным. Раскрыть такие преступления только  традиционными методами трудно, а порой и невозможно.

Установление  фактических  обстоятельств  совершенного  престу-пления  ретроспективно, т.е.  обращено  в прошлое: картина  происшедшего     ( обстоятельства преступления и виновные лица) восстанавливается по следам, оставленным преступлением в памяти людей и на предметах материального мира. Но когда опытные преступники ( а нередко с помощью квалифицированных специалистов) заранее принимают меры к тому, чтобы таких следов не оставить, а оставленные скрыть, уничтожить, надежд на раскрытие преступления только процессуальными средствами остается мало. Традиционный набор таких средств, особенно допросы потерпевших, свидетелей, подозреваемых, в большинстве случаев оказывается недостаточным. Потерпевшие и свидетели либо ничего не знают о преступниках ( как это бывает, скажем, при совершении террористического акта путем взрыва), либо знают, но молчат из страха перед преступниками ( например, по делам о вымогательстве) или в силу своей причастности к тем или иным противоправным действиям ( по делам о преступлениях в сфере экономики).

Кроме того, многие опасные преступления ( сбыт наркотиков, дача-получение взятки и т.п.) совершаются, так сказать, по согласию, в них нет потерпевших в обычном смысле этого слова и потому не от кого ожидать официального обращения.

Наконец, даже при выявлении исполнителей процессуальными средствами часто не удается, получить информацию о заказчиках преступления, организаторах и руководителях преступной группы.

Жизнь наглядно показывает, что такие преступления, как террористические акты, наемные убийства, организованные системы взяточничества или вымогательства, наркобизнес и некоторые другие, “чисто” следственным путем раскрыть обычно не удается. Опыт государств, которые столкнулись с организованными формами преступности раньше нас, да и российская практика последних лет, свидетельствуют, что успех борьбы с такими преступлениями обес-печивается  только  применением,  наряду  с  процессуальными средствами  (они остаются основными, именно они составляют содержание предварительного расследования и судебного рассмотрения дела), методов оперативно-розыскной деятельности. Использование таких методов позволяет не ограничиваться тем, чтобы только идти по следам преступников, реагируя на заявления и иные сообщения о совершенном преступлении, и уже после этого отыскивать доказательства. С помощью различных оперативно-розыскных мероприятий, таких, в частности, как наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, оперативное внедрение в преступные группировки, использование при этом необходимых технических средств, оно дает возможность проникать в преступную среду, более или менее длительное время поддерживать контакты с подозреваемыми, отслеживать и в определенной мере контролировать их деятельность.

Только так может быть получена информация о составе, структуре преступной группы, ее связях, планах и т.п. И если не удастся предотвратить преступление, то может быть собрана оперативная информация, которая позволит к началу официального расследования эффективно использовать данные ориентирующего характера, в частности о возможных источниках доказательств, а также некоторые надлежаще зафиксированные сведения, которые могут быть впоследствии в соответствии с законом введены в процесс в качестве доказательств. Именно в этом смысл и содержание использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании.

Показания лиц, участвовавших в оперативно-розыскных меро-приятиях, особенно когда это сопровождалось фиксацией некоторых важных обстоятельств, в частности на аудио- и видеозаписях, дают следователю и судьям наглядное и убедительное представление о происшедшем, позволяют непосредственно наблюдать отдельные фрагменты совершаемого преступления.

1.2. Таким образом, использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам имеет важное значение в борьбе с преступностью, защите от преступных посягательств прав и законных интересов граждан, интересов общества и государства. Вместе с тем, нельзя не учитывать реально существующего риска отрицательных побочных последствий этой деятельности. Оперативно-розыскная деятельность ( ОРД) по своему характеру, по своим особенностям (негласность большинства оперативно-розыскных мероприятий; ограниченность прав лиц, в отношении которых такие мероприятия проводятся; отсутствие ряда гарантий, имеющихся в уголовно-процессуальной сфере; закрытость в определенной мере даже от прокурорского надзора и судебного контроля) чревата опасными нарушениями прав и свобод человека. Поэтому использование оперативно-розыскных средств требует чрезвычайной осторожности. Эта деятельность должна быть строго регламентирована законом.

Долгие годы ОРД осуществлялась в России и вообще в Советском Союзе при отсутствии какого бы то ни было законодательного регулиро-вания,  на основании одних лишь сугубо секретных ведомственных цирку-ляров. Не  было  также никаких  официальных  правил  использования ее результатов в доказывании.

Первый в России Закон об оперативно-розыскной деятельности был принят в 1992 г. Его принятие явилось несомненным достижением, посколь-ку  впервые  в  нашей  истории это острое оружие было введено в законные рамки.  Но  именно  новизна  закона, отсутствие легальной практики пред-определили многие его несовершенства. К тому же через год была принята новая  Конституция  Российской Федерации, в соответствие с которой нуж-но  было привести этот закон. Поэтому  12  августа 1995 г. был принят в но-вой редакции Федеральный закон " Об оперативно-розыскной деятельнос-ти".  Одно из существенных изменений коснулось именно норм об исполь-зовании результатов ОРД в доказывании. Если в ст. 10 Закона в редакции 1992 г. указывалось, что эти результаты могут использоваться " в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уго-ловно-процессуальным  законодательством"  ( то есть полученные опера-тивным путем данные сами по себе признавались доказательствами и под-лежали проверке на общих основаниях, наравне со всеми другими доказа-тельствами), то согласно ст.11 нового закона эти данные могут " исполь-зоваться в доказывании... в соответствии с положениями уголовно-процес-суального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств". Иными словами, доказательствами признаются не сами  по  себе данные,  полученные  посредством ОРД, а сформированные с их помощью в законном порядке процессуальные доказательства.

Закон об ОРД, который допускает и прямо предусматривает возможность вторжения в сферу прав и свобод человека, включая и конституционные права ( глава 2 Конституции РФ), ограничения этих прав, не может выходить за пределы Конституции.  Правовую основу для такого ограничения составляет часть 3 статьи 55 Конституции, согласно которой  “права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Задача закона в том, чтобы установить необходимые пределы ограничения прав и ни в коем случае не выходить за эти пределы. Именно установление таких пределов, закрепление системы гарантий законности ОРД - важнейший элемент закона, регламен-тирующего эту деятельность.

В соответствии со ст.4 закона об ОРД правовую основу данной деятельности, наряду с Конституцией РФ и настоящим законом, составляют другие федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные  акты  федеральных  органов  государственной  власти  (указы Президента РФ, постановления Правительства и т.п.).

Поскольку речь идет об использовании результатов ОРД в расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судом, оно должно регулироваться как Законом об ОРД ( получение, фиксация, представление оперативных данных,  имеющих  значение  для следствия и суда),  так и уголовно-процессуальным законом ( введение указанных данных в уголовный процесс, использование их в доказывании). Действующий УПК РСФСР упоминает об оперативно-розыскных мерах лишь в самом общем виде в статьях, регламентирующих деятельность органов дознания, предусматривая принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения преступлений и лиц, их совершивших (ст.118), и проведение розыскных действий по поручению следователя (ст.119).Статья 85 проекта нового УПК РФ, принятого в первом чтении Государственной Думой, по существу воспроизводит положение ст.11 Закона об ОРД, указывая, что " результаты ОРД, полученные при соблюдении требований Федерального закона " Об оперативно-розыскной деятельности", могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств". Представляется, что порядок введения в уголовный процесс и использования в доказывании данных, полученных оперативным путем, должен быть регламентирован в Кодексе  более конкретно. Это может быть сделано по мере накопления практики.

Как указано в части 2 ст.4 Закона об ОРД, органы, осуществляющие эту деятельность, издают в пределах своих полномочий в соответствии с законодательством РФ нормативные акты, регламентирующие организацию и тактику проведения оперативно-розыскных мероприятий. Согласно части 1 ст.12 Закона об ОРД сведения об организации и тактике проведения ОРМ составляют государственную тайну. Установление их порядка - целиком в компетенции оперативных служб. Органы и лица, использующие оперативные данные в доказывании, - следователь, прокурор, суд - не проверяют, проведены ли ОРМ в соответствии с ведомственными нормативными актами. Необходимость в проверке возникает лишь в  том  случае,  если  возникнут сомнения  по  поводу соблюдения закона ( об этом будет сказано ниже). Тогда может оказаться необходимой также проверка того, соответствуют ли закону указанные нормативные акты.

Для правильного понимания и применения законодательства об использовании в доказывании результатов ОРД существенное значение имеют постановления Пленума Верховного Суда РФ, в частности: постановление от 24 декабря 1993 г.N 13 " О некоторых вопросах, связанных с применением ст.ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации"; постановление от 31 октября 1995 г.N 8 " О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ"; а также приказ Генерального прокурора РФ от 9 августа 1996 г. N 48 " Об организации надзора за исполнением Федерального закона " Об ОРД", 1 совместная Инструкция органов, осуществляющих ОРД от 13 мая 1998 г. о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд.

1.3. В Законе предусмотрены и на практике применяются две формы использования в доказывании по уголовным делам данных, полученных в результате ОРД.

Согласно части 1 ст.11 Закона об ОРД результаты этой деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий. Об этой форме использования результатов ОРД будет подробно рассказано в разделе 4 пособия.

Вторая форма заключается в том, что полученные путем проведения оперативно-розыскных мероприятий  и представленные соответствующими органами данные об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, используются в соответствии с процессуальным законом для формирования доказательств. Порядок введения оперативной информации в уголовный процесс, формирования на ее основе уголовно-процессуальных доказательств рассматривается в разделе 5 настоящего пособия.

1.4. Хотя со времени принятия Закона об ОРД прошло сравнительно немного времени, разработаны уже теоретические основы использования результатов этой деятельности в доказывании2  и накоплена определенная практика. Имеется немало примеров успешного использования информации, полученной оперативным путем, в раскрытии, расследовании и судебном разбирательстве дел о взяточничестве, вымогательстве, подготовке заказного убийства, сбыте оружия, наркотиков, вовлечении несовершеннолетних в проституцию и других опасных преступлений.

Выборочное изучение практики, проведенное сотрудниками НИИ при Генеральной прокуратуре РФ, позволяет сделать некоторые выводы и предложить рекомендации, направленные на совершенствование этой работы. Главная задача заключается в том, чтобы, с одной стороны, эффективнее использовать в доказывании, когда это действительно необходимо, результаты ОРД, а с другой, - не допустить некритического, без должной проверки, принятия оперативных данных,  подмены ими процессуальных доказательств.

Для этого необходимо:

обеспечить точное исполнение установленных законом и подзаконными актами правил представления результатов ОРД органам дознания, следователям и судам;

  строго и требовательно проверять представляемые данные, прежде всего, с точки зрения законности их получения;

 отработать порядок использования представленных данных в качестве ориентирующей информации, а также, при наличии оснований, порядок  введения оперативных данных в уголовный процесс, фор-мирования на их основе процессуальных доказательств.