7. СУД И ПРОКУРОР В СТАДИЯХ ПРОВЕРКИ ЗАКОННОСТИ И ОБОСНОВАННОСТИ ПРИГОВОРОВ

По общему правилу, кассационные и частные протесты приносят те прокуроры, которые выступали в суде первой инстанции в качестве государственных обвинителей и не убедили суд в правильности своей позиции. А позиция эта — обвинительная, поскольку они поддерживали государственное обвинение. Отсюда функция прокурора в стадии кассационного производства, как и в суде первой инстанции, — поддержание государственного обвинения. Прокурор, принесший кассационный или частный протест, вправе лично поддержать его при рассмотрении дела в кассационной инстанции2. Если прокурор, выступавший в суде первой инстанции (чаще всего — это помощник прокурора района, города), не посчитал нужным принести кассационной (частный) протест, то такой возможностью вправе воспользоваться вышестоящий прокурор (чаще всего — это прокурор района, города или его замести-

__________

1 Этот вопрос остался дискуссионным. Существует мнение, что суд вправе давать поручения о проведении оперативно-розыскной работы (Чуркии А. Оперативно-розыскные мероприятия в судебном следствии.— Российская юстиция, 1999, № 4, с. 21—22). Имеется и противоположная точка зрения (Зажицкий В. Трудности предоставления прокурору и органам расследования результатов оперативно-розыскной деятельности. — Российская юстиция, 2000, № 1, с. 37—39). Инструкция «О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г. этот вопрос не решает.

2 Комментарии и разъяснения к Федеральному закону «О прокуратуре Российской Федерации» / Под ред. Рохлина. В. И. и др., СПб., 1999, с. 105.

76

тель). И эти протесты, как правило, носят обвинительный характер. То же самое нужно сказать об апелляционных протестах прокуроров, приносимых на приговоры мировых судей.

В крайне редких, исключительных случаях прокуроры приносят протесты в пользу подсудимого1. Но это не дает оснований считать, что в этих случаях они выполняют функцию защиты или надзора2. Процессуальные функции определяются среднестатистически, а отклонения от них отдельных участников процесса следует считать дисфункциями (например, потерпевший выполняет функцию обвинения, хотя отдельные потерпевшие иногда стремятся защитить обвиняемого).

Вышестоящий прокурор не вправе отозвать кассационный протест, принесенный нижестоящим прокурором, выступавшим в суде первой инстанции (как правило, помощником прокурора)3. Таким образом, он не может дезавуалировать или смягчить обвинительную позицию, которую занимал нижестоящий прокурор, выступая в суде и продолжая отстаивать свою точку зрения в кассационном протесте.

Процедура рассмотрения дел в кассационной инстанции в значительной мере основана на принципе состязательности и равноправия сторон. Этот принцип; сформулирован в ч. 3 ст. 123 Конституции   и   распространяется   на   все   судопроизводство, включая кассацию. В соответствии с данным принципом прокурор в кассационной инстанции — это сторона,  отстаивающая (как правило) позиции обвинения и ведущая полемику с другой стороной — защитой — перед беспристрастным судом. При этом прокурор распоряжается обвинением и вправе отказаться от него или изменить его в благоприятную для подсудимого сторону. УПК РСФСР не считает такую позицию прокурора обязательной для суда. Но в данном случае следует применить по аналогии упоминавшееся постановление Конституционного Суда РФ от 20 апреля 1999 г. о проверке конституционности ч. 4 ст. 248 УПК РСФСР, согласно которой суд первой инстанции не может продолжить рассмотрение дела и вынести обвинительный приговор при отказе прокурора от обвинения. Равным образом изменение прокурором обвинения в суде первой и второй инстанции не позволяет суду оставить обвинение прежним. В этих слу-

__________

1 Басков В. И. Прокурорский надзор при рассмотрении судами уголовных дел. М., 1980, с. 142; Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок. Ч. 2 / Под ред. Кудрявцева В. N. М„ 1975.

2 Эту точку зрения см.: Полянский Н. Н. Очерк развития советской науки уголовного процесса. М., 1960, с. 164—165.

3 Комментарии и разъяснения к Федеральному закону «О прокуратуре Российской. Федерации», с. 105.

77

чаях суд обязан соответственно изменить обвинение в благоприятную для подсудимого сторону или прекратить дело.

Закон предоставляет подсудимому ряд прав для защиты в суде кассационной инстанции своих интересов (знакомиться с поданными протестом и жалобами, подавать возражения на них, пользоваться правовой помощью защитника, представлять суду новые материалы, давать объяснения в суде до и после выступления прокурора — ст. 327, 337, 338 УПК РСФСР). Эти правомочия образуют право подсудимого на защиту в суде второй инстанции. Но защита возможна и необходима лишь при условии, что есть обвинение (защита от обвинения). Обвинение же в суде второй инстанции поддерживает прокурор (суд такую функцию выполнять не вправе).

Конституционный Суд РФ в постановлении от 10 декабря 1998 г. по делу о проверке конституционности ч. 2 ст. 335 УПК РСФСР признал, что даже заключенный под стражу подсудимый имеет право участвовать в заседании суда кассационной инстанции или иным образом излагать свои доводы против инкриминированного ему обвинения. Тем самым усиливается состязательность процесса при рассмотрении дел судом второй инстанции. Но без обвинения и защиты состязательность немыслима1.

Однако многие юристы — сторонники всеобъемлющего прокурорского надзора — считают, что этот надзор распространяется и на производство в суде второй инстанции. В подкрепление своей позиции они ссылаются на некоторые положения закона, позволяющие утверждать, что прокурор в суде кассационной инстанции выполняет функцию надзора за законностью2.

Действительно, в законе функция прокурора на этой стадии процесса обрисована противоречиво, и это противоречие надо устранить, наделив прокурора только одной функцией — или обвинения, или надзора. Из вышеизложенного следует, что предпочтительней функция обвинения, производная от конституционного принципа состязательности и равноправия сторон, который, с одной стороны, лучше защищает интересы участников процесса, а, с

__________

1 Ряд авторов настаивает на том, что прокурор в суде второй инстанции осуществляет функцию обвинения (см., например: Савицкий В. М.Государственное обвинение в суде. М., 1971; Савицкий В. М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975.

2 Даев В. Г., Маршунов М. Н. Основы теории прокурорского надзора. Л., 1990, с. 117; Прокурорский надзор в Российской Федерации /Под ред. Чувиле-ва А. А., с. 14; Скуратов Ю. Полномочия прокуратуры во взаимоотношениях с судебной системой.— Российская юстиция, 1999, № 3, с. 15.

78

другой стороны, служит достижению истины. Какие же положения в связи с этим необходимо устранить из закона?

1. Прокурор проверяет приговоры и изучает дела, если даже он не участвовал в их рассмотрении судом, «поэтому следует говорить о надзоре прокурора по каждому уголовному делу, рассмотренному судом первой инстанции»1. Надзор за законностью и обоснованностью приговора и ознакомление с материалами судебного дела есть, в сущности, надзор за судебным разбирательством, поскольку приговор и протокол судебного заседания аккумулируют все происходившее в суде. Прокурор может знакомиться с этими процессуальными актами как сторона, а не как орган надзора за судом.

2. Прокурор обязан опротестовать каждый незаконный и необоснованный приговор (ст. 325 УПК РСФСР). Это чисто надзорная функция, несовместимая с процессуальным положением прокурора как стороны. На практике прокуроры редко знакомятся с приговорами и делами для принесения протеста в пользу подсудимого (для этого есть адвокаты).

3. Формально прокуроры вправе приносить протесты, требуя оправдания осужденного, или смягчения наказания, или применения менее строгого уголовного закона. Реально прокуроры это правомочие не используют, и это правильно, поскольку оно противоречит выполняемой ими функции обвинения. Расчленение функций необходимо и в данной стадии уголовного процесса.

4. Прокурор приносит протест, а защитник подает жалобу. Это прямо указывает на их неравное положение в процессе. Прокурор тоже должен подавать жалобу, как это предусмотрено законодательством многих цивилизованных стран (ФРГ, США, Франции и др.).

5. В суде второй инстанции может выступать не тот прокурор, который поддерживал обвинение в суде первой инстанции. Он не связан позицией государственного обвинителя и может, например, добиваться реабилитации подсудимого при наличии обвинительного приговора или смягчения наказания (квалификации деяния), несмотря на то, что в кассационном протесте ставился вопрос об «ужесточении» наказания (квалификации). Из этого как будто следует, что прокурор в суде второй инстанции — орган надзора за законностью. Но прокуратура — централизованная система, и вряд ли приемлема ситуация, когда, допустим, помощник районного прокурора в суде первой инстанции требует осуждения подсудимого, а помощник областного прокурора настаивает на его реабилитации. Во избежание этого

__________

1 Басков В. И. Указ, соч., с. 140.

79

необходимо установить: в суде кассационной инстанции выступает тот прокурор, который поддерживал обвинение в суде первой инстанции. Если по каким-либо причинам это невозможно, то расхождение в позициях между государственным обвинителем и прокурором, выступающим в суде второй инстанции, не следует рассматривать как проявление прокурорского надзора. Ведь и в суде первой инстанции государственный обвинитель, вступивший в дело после отвода его предшественника, может занять иную позицию, но мы же не говорим, что тем самым он осуществляет прокурорский надзор.

6. В суде кассационной инстанции прокурор дает от имени государства заключение по жалобе другой стороны и может выйти за пределы жалобы (ревизионное начало). Эти надзорные полномочия прокурора надо ликвидировать и уравнять его права с защитой. Недопустимо, что одна сторона в процессе дает заключение на жалобу другой стороны. Это противоречит принципу состязательности. И прокурор, и защитник должны излагать суду свои объяснения и мнения.

Устранение отдельных проявлений прокурорского надзора из стадии кассационного производства должно стать одним из направлений судебной реформы в России.

 Законом «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный Кодекс РСФСР"1 от 7 августа 2000 г. введено апелляционное производство в районном (городском) суде (дело рассматривает единолично судья этого суда) в отношении приговоров, вынесенных мировыми судьями. Производство в апелляционной инстанции ведется по правилам, установленным для судебного разбирательства. Участие прокурора в апелляционном производстве обязательно, если он возбудил дело частного обвинения или принес протест. Прокурор поддерживает обвинение, но если оно не подтверждается доказательствами, вправе от него отказаться или изменить его в благоприятную для подсудимого сторону, что должно влечь соответственно прекращение судьей уголовного дела или изменение им обвинения сообразно требованиям прокурора.

Надзорное производство в действующем законодательстве РФ сконструировано таким образом, что вышестоящие прокуроры (Генеральный прокурор РФ, его заместители, прокуроры субъектов Федерации) и вышестоящие судьи (Председатель Верховного Суда РФ, его заместители и председатели судов субъектов Федерации) на равных основаниях могут принести в порядке надзора протесты как Обвинительного, так и оправдывающего (смягчающего) характера. Однако среди протестов прокуроров

__________

1 Российская газета, 2000, 10 августа.

80

явно преобладают протесты обвинительного характера (до 85%). Прокуратура как единая централизованная система довольно часто отстаивает позицию государственного обвинителя, занятую им еще в суде первой инстанции, используя для этого и кассацию, и судебный надзор. Поэтому, исходя из среднестатистических данных, функцию прокурора в надзорном производстве следовало бы считать обвинительной. Это логическое продолжение функции обвинения, которую прокуратура осуществляет в судах первой и второй инстанций. Если исходить из того, что прокуратура — орган государственного обвинения, а не надзора, то эта функция постепенно отомрет сама по себе.

Что касается протестов председателей судов и их заместителей, то они никоим образом не должны быть обвинительными. Эти лица осуществляют функцию правосудия, и они никак не могут и не должны возлагать на себя еще и функцию обвинения, принося протесты на оправдательные приговоры, мягкость наказания и квалификации деяния. За вышестоящими судьями надо оставить право принесения надзорных протестов, благоприятных для осужденного. Это служило бы противовесом обвинительной направленности прокурорских протестов. Причем протесты судей желательно именовать представлениями; Необходимо отменить право председателя суда (его заместителя) участвовать в обсуждении собственного протеста и голосовать за него. Это позволит минимизировать влияние председателя суда (его заместителя), принесшего протест, на судей, которые этот протест рассматривают.

Закон все же возлагает на прокурора в этой стадии процесса некоторые надзорные полномочия, от которых желательно отказаться. В частности, необходимо лишить прокурора права давать заключения по делам, рассматриваемым по протестам председателей судов (их заместителей). Следует развивать Начало состязательности в стадии надзорного производства. В этой связи уместно привести постановление Конституционного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. по делу А. Б. Дулова и др., из которого следует, что осужденный (оправданный) и другие участники процесса вправе знать содержание надзорного протеста, подать возражения на него и путем участия в заседании суда надзорной инстанции или иным образом донести до суда свою позицию по делу. Расширение состязательности надзорного производства свидетельствует р том, что и в нем прокурор все более и более становится обвинителем.

Что касается возобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам, то прокурор осуществляет функцию уголовного преследования тех лиц, по чьей преступной вине был вынесен незаконный и необоснованный приговор (судей, прокуроров,

81

следователей, дознавателей, потерпевших, свидетелей, экспертов, переводчиков).

Но расследуя иные вновь открывшиеся обстоятельства (п. 4 ч. 2 ст. 384 УПК РСФСР), прокурор не выполняет ни функцию обвинения, ни функцию защиты. И это понятно, потому что в данном случае вообще нет обвинений и нет уголовного дела, то есть совокупности материалов, изобличающих кого-либо в совершении преступления. После установления вновь открывшихся обстоятельств прокурор, выступая в суде, требует отмены основанного на них приговора, независимо от того, является ли этот приговор обвинительным или оправдательным. Таким образом, в данном случае прокурор обвинителем не является. Но и надзором за законностью эту функцию тоже нельзя назвать.

В стадии исполнения приговора прокурор вправе участвовать в рассмотрении судом некоторых процессуальных вопросов (об освобождении осужденного от наказания по болезни, об условно-досрочном освобождении и т. д.). В данном случае прокурор — не обвинитель, однако он и не орган надзора за судом и вообще не надзорный орган. В ряде стран такие функции выполняет пенитенциарный судья, фигура которого, быть может, могла бы подойти и для российского уголовно-исполнительного права.