6. СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ И ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ЗА ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬЮ

До распада СССР и обретения Россией полного государственного суверенитета (1991 г.) оперативно-розыскная деятельность (ОРД) проводилась в широком масштабе (прослушивание телефонов, просмотр писем, обследование жилищ и установка в них аудио-, видео- и прочей аппаратуры, наружное наблюдение и др.), однако законодательством такие меры не были предусмотрены.

Оперативно-розыскной порядок действий, ограничивающий право на частную жизнь граждан, был введен Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», принятым Верховным Советом РФ 13 марта 1992 г.2, а также Законом РФ «О федеральных органах государственной безопасности», принятым Верховным Советом РФ 8 июня 1992 г.3 В дальнейшем право проведения оперативно-розыскных меро-

__________

1 Там же, с. 201.

2 Российская газета, 1992, 29 апреля.

3 Российская газета, 1992, 12 августа.

69

приятии получили в пределах своей компетенции Служба внешней разведки, Налоговая полиция, Федеральная служба правительственной связи и информации (ФАПСИ), Федеральная пограничная служба, Главное управление охраны РФ, Служба безопасности Президента РФ. В результате принятия этих законов была легализована негласная оперативно-розыскная деятельность (ОРД). Резко возросло число органов государства, правомочных проводить такую деятельность. Судебный контроль за органами ОРД. пока отсутствовал. Прокурорский надзор обладал ограниченными возможностями, поскольку прокурору не предоставлялись сведения об агентах и информаторах, тактике, средствах и методах оперативной работы.

В декабре 1993 г. была принята новая российская Конституция, провозгласившая право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, в частности тайну переписки, телефонных и иных сообщений, неприкосновенность жилища (ст. 23—25). В соответствии с Конституцией эти права могут быть ограничены в установленных федеральным законом случаях на основании судебных решений. Таким образом, сфера всех этих правоограничений, необходимых в основном для раскрытия преступлений, фактически определяется не Конституцией, а федеральным законодательством. С учетом положений новой Конституции были приняты Федеральные законы: от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»1, от 3 апреля 1995 г. «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации»2 и некоторые другие. Эти законы сохранили возможность ограничений прав граждан, установленных предыдущими законами. По-прежнему допускается оперативно-розыскная деятельность до возбуждения уголовного дела при отсутствии признаков преступления (ст. 2, 8 Закона об ОРД 1995 г.).

В главе VI Закона об ОРД, именуемой «Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью», говорится, что ОРД подконтрольна Президенту РФ, Федеральному Собранию РФ и Правительству РФ в пределах, определяемых Конституцией и федеральными законами (ст. 20) и поднадзорна Генеральному прокурору РФ и уполномоченным им прокурорам (ст. 21). О судебном контроле в этой главе ничего не сказано, но в тексте Закона содержатся требования о необходимости получения судебных решений на право проведения некоторых оперативно-розыскных действий, ограничивающих конституционные права граждан, и допускается возможность обжалования в суд решений и действий органов ОРД.

__________

1СЗ РФ, 1995, № 33,:ст. 3349.

2 Ведомости Федерального Собрания Российской Федерации, 1995, №12, ст. 401.

70

Контроль за деятельностью органов ОРД со стороны Президента, Федерального Собрания и Правительства законом не регламентирован, но, надо полагать, он может выражаться в представлении информации о работе органов ОРД и достигнутых результатах, о выявленных фактах, могущих представлять интерес для упомянутых органов и должностных лиц, отчетах руководителей органов ОРД и кадровых перемещениях.

Прокурорский надзор за ОРД претерпел некоторые изменения, введенные Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 января 1999 г.1 Конкретизирован и расширен перечень объектов прокурорского надзора. По требованию прокурора соответствующие руководители органов ОРД должны представлять оперативно-служебные документы, включая дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных действий с применением технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие Порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий. Как правило, эти правовые акты имеют гриф «секретно». По этой причине надзор за законностью в ОРД осуществляют не любые, а специально уполномоченные прокуроры. Парадоксально, что материалы для допуска прокурора к секретному судопроизводству собирают как раз те самые органы, за которыми он будет надзирать.

Раньше (по Закону об ОРД 1995 г.) прокуроры могли потребовать для проверки необходимые материалы в связи с информацией и обращением граждан относительно нарушения законов при проведении ОРД. Теперь это ограничение снято, и прокуроры получили право проводить проверки независимо от обращений граждан. Проверки проводятся в обычном общенадзорном порядке. Выявленные прокурором нарушения устраняются путем принесения протеста или направления представления в соответствующий орган ОРД (ст. 23, 24 Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 ноября 1995 г.).

Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон об оперативно-розыскной деятельности» 1999 г. установил: сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов ОРД, а также о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе, представляют прокурору только с письменного согласия перечисленных лиц. Но это лишает прокурора возможности ознакомиться с теми оперативно-розыск-

__________

1 Юридический вестник, 1999, № 3.

71

ними материалами, в которых указаны не псевдонимы, а подлинные имена упомянутых лиц. По своей инициативе или под давлением начальства эти лица возражают против сообщения их имен прокурору, а это существенно сужает сферу прокурорского надзора и принижает роль прокурора, которому, видите ли, не все понижено знать. С другой стороны, упомянутый Закон расширил возможности прокурора, исключив из сведений, не представляемых прокурору, данные об организаций, тактике, методах и средствах осуществления оперативно-розыскной деятельности (ч. 3 ст. 21 Закона об ОРД в редакции 1995 года). Такие данные просто невозможно скрыть от прокурора, если он осуществляет реальный, а не фиктивный надзор за законностью в ОРД.

Прокурору адресуются также жалобы, подаваемые лицами, которые считают, что в ходе ОРД были нарушены их права (ч. 2 ст. 5 Закона). Жалобы могут быть поданы и в вышестоящий орган ОРД, а также в суд. Такая альтернативность позволяет органам государства снимать с себя ответственность за своевременное и правильное разрешение жалоб. Поэтому рассмотрение жалоб граждан на незаконные действия оперативно-розыскных органов следовало бы отнести к исключительной компетенции суда. Одним из оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий являются указания прокурора, обязательные для органов ОРД (ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД). Прокурорский надзор за ОРД носит последующий характер, то есть распространяется на случаи, когда то или иное оперативное мероприятие или группа мероприятий уже проведены. Прокурор лично не принимает участия в этих мероприятиях и не Санкционирует их. Правом санкционирования ряда оперативно-розыскных мероприятий обладает суд. Его контроль над законностью ОРД носит упреждающий характер.

Закон об ОРД предусматривает необходимость получения судебной санкции (судебного решения), разрешающих ограничение конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых-, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также на неприкосновенность жилища (ст. 9 Закона об ОРД). На основании судебного решения органы ОРД вправе подвергать задержанию и осмотру все виды почтовых отправлений и снимать с них копии. Допустимы перехват и звукозапись не только телефонных, но и иных переговоров (сообщений), передаваемых с помощью современных технических средств (телекс, факс, радиотелефон и т, п.). Обследование жилищ возможно для обнаружения предметов и сведении, способствующих выявлению и раскрытию преступлений, а также для установки прослушивающих устройств. Под жилищем следует понимать всякое

72

помещение, предназначенное или приспособленное для постоянного или временного проживания людей1.

Закон об «ОРД не определяет, чью переписку и чьи телефонные (иные) переговоры Допускается контролировать, а также не содержит определения жилища и приравненных к нему помещений (гараж, салон и багажник автомобиля, надворные постройки и т. п.) и не указывает круг лиц, в жилища которых допускается входить. Для проведения • указанных действий достаточно возникшего у спецслужб подозрения, что именно таким образом они обнаружат признаки преступления. Представляется, что этого недостаточно для проведения ОРД на законных основаниях.

Придя к выводу о необходимости проведения одного из указанных оперативных действий, соответствующий оперативный работник составляет постановление, утверждаемое руководителем спецслужбы, которое он передает для санкционирования судье. Закон не требует, чтобы перед передачей постановления в суд оно санкционировалось прокурором. Практика складывается таким образом, что прокуроры не оповещаются об обращениях спецслужб в суд за получением решения о контроле за перепиской, телефонными переговорами и о проникновении в жилище и не участвуют в рассмотрении таких обращений судом. В этом они усматривают нарушение своего права надзора за законностью в сфере ОРД2. Конечно; можно понять их озабоченность, но вводить еще одно звено в систему получения санкций на проведение оперативных мероприятий, видимо, не имеет смысла. Достаточно последующего надзора прокуратуры за законностью деятельности оперативных органов.

Представляется, что обращения оперативных органов в суд должны именоваться не постановлениями (постановляет суд, а не оперативный работник), а ходатайствами, которые должны быть надлежащим образом мотивированы. Закон об ОРД предусматривает, что по требованию судьи ему могут представляться иные материалы, касающиеся оснований проведения оперативно-розыскного мероприятия (ч. 3 ст. 9). С этим невозможно согласиться. Такие материалы должны представляться судье во всех случаях, а иначе принимаемое им решение нельзя считать обоснованным. Следует предусмотреть проверку такого рода материалов в официальном судебном заседании, которое должно быть закрытым. В нем должен участвовать и давать объяснения представитель органа, заявившего ходатайство.

__________

1 Более развернутое определение жилища см.: Петрухин И. Л. Личные тайны (человек и власть). М., 1998, с. 95. .

2 Шалумов М. Надзор за следствием, дознанием и оперативно-розыскной деятельностью.—Законность, 1998, № 10, с. 10—11.

73

Судебное решение должно содержать указание, в отношении как их лиц разрешено проведение оперативного мероприятия, и в течение какого срока действует это решение. Закон об ОРД установил предельный срок действия судебного решения — шесть месяцев, если иное не указано в самом этом решении. Кроме того, допопускается возможность продления срока судом (ч. 5 ст. 9). Таким образом, продолжительность применения оперативно-розыскных мер практически не ограничена, с чем никак нельзя согласиться. Орган ОРД вправе обратиться в вышестоящий суд при отказе судьи первой инстанции удовлетворить ходатайство в проведении оперативного мероприятия. Но неясно, в каком порядке это надо делать. Подается кассационная жалоба или производство в вышестоящем суде начинается как бы заново?

Процедура рассмотрения ходатайств о проведении оперативных действий в сущности не установлена, суды практически не отказывают в санкционировании таких действий, не вникая в их существо. Судьям, как и прокурорам, не предоставляются сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов ОРД, лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе. В этом усматривается некоторое недоверие к судьям, хотя разрешения на проведение ОРД выдают специально предназначенным для этого судьям, имеющим допуск к секретным данным.

Закон об ОРД 1995 г. допускает выдачу судебных решений на право проведения указанных выше оперативных действий лишь при условии, что имеются признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно (п. 1 ч. 2 ст. 8).

Если лицо, в отношении которого уголовное дело не было возбуждено или было Прекращено по реабилитирующему основанию, считает, что в отношении него проводились оперативно-розыскные мероприятия незаконно, оно вправе истребовать из органов ОРД сведения о характере полученной информации. Но подавляющее большинство дел прекращается по нереабилитирующим основаниям, и в этих случаях заинтересованные лица не вправе получать информацию о прослушанных переговорах и других оперативно-розыскных мероприятиях1. Решение органа

__________

1 Закон ФРГ «О защите сведений о личной жизни и деятельности граждан» установил, что Федеральное ведомство по охране Конституции обязано сообщать гражданам о перлюстрации их писем, личных документов и прослушивании телефонных переговоров после осуществления этих мероприятий (Der Spiegel. 1990, № 50, S. 562). См.: Мепаришвшш Г. Д. О неприкосновенности личной документации граждан в уголовном процессе. — Государство и право, 1996, № 1, с. 77.

74

ОРД об отказе в предоставлении информации может быть обжаловано в суд. Но в какой суд и при соблюдении какой процедуры? На эти вопросы Закон не отвечает.

  В части 3 ст. 8 Закона об ОРД установлено, что в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, оперативно-розыскное мероприятие может быть проведено без санкции прокурора и суда на основании одного лишь мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. О проведении такого мероприятия в течение 24 часов должен быть уведомлен суд (судья). В течение 48 часов с начала проведения оперативно-розыскного мероприятия должно быть получено судебное решение, санкционирующее это мероприятие или обязывающее его прекратить (ст. 8).

Приведенная формулировка позволяет бесконтрольно провести практически любое оперативно-розыскное мероприятие. Во-первых, что такое случаи, не терпящие отлагательства? В Законе они не определены, и всякий оперативный сотрудник может понимать их по-своему. Во-вторых, любой оперативник может сказать, что существовала угроза совершения именно тяжкого преступления. В-третьих, нельзя дать однозначное толкование понятий государственной, военной, экономической, экологической безопасности (они слишком широки). В-четвертых, зачем получать судебное решение о проведении оперативного мероприятия, если оно уже проведено? Лучше сказать: суд проверяет законность проведенного мероприятия и может признать полученные данные недопустимыми, если возникнет вопрос об их использовании в качестве доказательств в уголовном процессе. Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприятия и материалы, послужившие основанием для его принятия, хранятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ст. 12). Какое неуважение к суду! Он не вправе, хранить у себя даже свои собственные решения.

Закон об ОРД допускает проведение оперативно-розыскных мероприятий по определению суда (ч. 3 ст. 7) и использование их результатов для подготовки и осуществления судебных действий (ст. 11). С этим вряд ли можно согласиться. Оперативные данные, как правило, используются для подкрепления позиций обвинения. Но суд в состязательном процессе не вправе становиться на эти позиции, поскольку выполняемая им функция разрешения дела несовместима с функцией обвинения. После начала судебного разбирательства ни оперативно-розыскная, ни следственная работа по переданному в суд делу не должна про-

75

водиться. Суд — учреждение открытое, а оперативно-розыскная деятельность, как правило, ведется закрыто, тайно. У суда и ОРД — ничего общего. Суд преступлений не раскрывает, а лишь контролирует, раскрыты ли они1.

Но в ходе судебного разбирательства может возникнуть потребность в обнаружении и изъятии предметов и документов, могущих иметь доказательственное значение по делу. В этих случаях во избежание необоснованного возвращения дела для доследования надо предоставить суду право давать органам расследования (а не ОРД) поручения на производство процессуальных действий, которые самим судом проведены быть не могут (обыск, выемка, эксгумация и т. п.). Протоколы таких действий вместе с изъятыми предметами и документами должны быть представлены суду.