4. СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ И ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ

Прокурорский надзор за следствием возник почти одновременно с учреждением прокуратуры. Предшественники прокуроров в России — фискалы — ведали розыском в делах, где потерпевший не возбуждал уголовный иск. Таким образом, на них возлагалась государственная функция уголовного преследования. В дальнейшем эта функция была передана прокуратуре. Екатерина II возложила на прокуроров «надзор по суду и расправе». Это понятие охватывало производство следствий и исполнение наказаний. Свод российских законов (первая половина XIX в.) требовал от прокуроров наблюдения за расследованием уголовных дел.

Устав уголовного судопроизводства 1864 г. подчинил прокурорам органы дознания (они расследовали до 2/3 уголовных дел), но ввел особые правила, регламентировавшие взаимоотношения прокуроров с судебными следователями, имевшими ста-

__________

1 Заключение по докладу о заявке России на вступление в Совет Европы. Страсбург, 1995, 25 января (перевод с английского.

2 Бойков А. Д. Третья власть в России. М.,- 1997, с. 204.

3 Бойков А., Скворцов К., Рябцев В. Указ, соч, с. 8.

тус судей. Последние были обязаны выполнять законные требования прокуроров относительно собирания доказательств, но могли их и отклонить. В этом случае прокурор мог обжаловать такое решение судебного следователя в суд.

Устав вводил наблюдение прокурора за следствием и давал ему право требовать производства дополнительного расследования. Такие правила были заимствованы из УПК Франции 1808 г. и в основном до сих пор сохраняются во французском уголовном процессе.

В дореволюционном уголовном процессе допускалось прекращение уголовного дела судебным следователем и прокурором лишь с согласия суда. Это ограничивало возможность злоупотреблений при прекращении уголовных дел.

После октябрьской революции 1917 г. в первом же Положении о прокурорском надзоре (1922 г.) устанавливалась обязанность прокуроров осуществлять надзор за следствием и дознанием. Эта функция российских прокуроров воспроизводилась в последующих правовых актах (см. п. 1) и сохранилась поныне. До конца 20-х годов народные следователи состояли при судах, и прокурорский надзор за ними осуществлялся в несколько смягченной форме (в частности, они имели право обжаловать требования и указания прокурора в суд).

Но после передачи следственного аппарата в прокуратуру (1928—1929 гг.) был учрежден широкий, тотальный прокурорский надзор за следствием и дознанием.

Более 30 лет следственный аппарат состоял в ведении прокуратуры. Но следственные органы ВЧК — ЧК — НКВД — ГПУ — МГБ — КГБ образовывали самостоятельные структуры и преследовали «врагов народа» в годы массовых репрессий (1934—1952 гг.), не подвергаясь ни прокурорскому надзору, ни судебному контролю.

В 1963 г. был создан следственный аппарат в системе МВД. К его подследственности относились все новые и новые составы преступлений, и в настоящее время он расследует до 80% уголовных дел. Кроме того, функционируют следственные аппараты ФСБ и налоговой полиции со специфической подследствен-ностью (см. ст. 126 УПК РСФСР).

Прокурорский надзор контролирует состояние законности во всех четырех ветвях следствия. В определенной мере он распространяется и на оперативно-розыскную деятельность (ОРД) спецслужб МВД, ФСБ и некоторых других ведомств (см. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г.1, Федеральный закон «Об органах федеральной

__________

1 СЗ РФ, 1995, ст. 3349.

службы безопасности в Российской Федерации» от 3 апреля 1995 г.1

Прокурор — «хозяин» на предварительном следствии и дознании. Его обширные полномочия в стадии предварительного расследования (ст. 211 УПК РСФСР) можно разделить на две группы: 1) процессуальное руководство и 2) надзор.

Процессуальное руководство характерно тем, что прокурор непосредственно в полном объеме или частично участвует в расследовании и в частности: поручает органам дознания исполнение своих (и следователя) постановлений о производстве процессуальных действий и принятии мер для раскрытия преступления; участвует в производстве дознания и предварительного следствия и в необходимых случаях лично проводит отдельные следственные действия или расследование в полном объеме по любому делу; возбуждает уголовные дела или отказывает в их возбуждении; прекращает или приостанавливает производство по уголовному делу (п. 4, 5, 11 ст. 211 УПК).

Остальные полномочия прокурора, указанные в ст. 211 УПК, носят преимущественно надзорный характер (требует от органов дознания и предварительного следствия для проверки уголовные дела, материалы, документы, отменяет незаконные и необоснованные постановления следователя и лиц, производящих дознание; дает следователю или органу дознания письменные указания о расследовании преступления и производстве отдельных процессуальных действий; санкционирует ряд следственных действий; продлевает срок расследования и содержания обвиняемого под стражей, возвращает дела со своими указаниями для производства дополнительного расследования и др.).

Совмещение в одном лице функций руководства следствием и надзора за ним2 вряд ли приемлемо. Если считать прокурора органом надзора3, а следователя — лицом, осуществляющим обвинительную функцию, то становится непонятно, почему прокурор может вести расследование в полном объеме, включая предъявление обвинения, почему он утверждает обвинительное заключение и в дальнейшем поддерживает обвинение в суде. К тому же при таком понимании функции прокурора становится ненужным судебный контроль за расследованием, поскольку все функции вы-

__________

1 Ведомости Федерального Собрания Российской Федерации, 1995, N° 12, ст. 401.

2 Савицкий В. М. Очерк теории прокурорского надзора в уголовном судопроизводстве. М., 1975, с. 26 и след.

3 Даев В. Г., Маршунов М. И. Основы теории прокурорского надзора. Л., 1990, с. 93—95; Прокурорский надзор в Российской Федерации / Под ред. Чувилева А. А. М, 2000, с. 180.

полняет прокурор, а двойной контроль (дубль) вряд ли нужен. Ослабляется состязательное начало на предварительном следствии, если прокурор не является стороной обвинения.

В проекте УПК РФ прокурор на предварительном следствии—обвинитель. С этим можно согласиться, но нужно отдавать себе отчет в том, что это неминуемо должно повлечь коренную реконструкцию всего предварительного расследования. Ведь следователь и дознаватель по проекту УПК РФ тоже выполняют функцию обвинения. Кроме того, на стороне обвинения — и оперативно-розыскные службы, задача которых — раскрывать преступления. И этот мощный «обвинительный кулак» занесен над обвиняемым, который довольно часто содержится под стражей, до окончания следствия не знает, какими доказательствами подкреплено обвинение, и лишен возможности собирать оправдывающие его доказательства. Сторона защиты (обвиняемый, защитник) обращается с ходатайствами и жалобами к стороне обвинения — прокурору, дознавателю, следователю, — от которых трудно ждать благоприятных для защиты решений. Поэтому, если наделять прокурора, следователя и дознавателя только обвинительной функцией, то потребуется контрольный орган, который разрешал бы все процессуальные конфликты между обвинением и защитой на предварительном следствии и дознании. И такого рода арбитром может быть только суд (судья). В этом случае предварительное расследование станет состязательным. Придется ввести в штат судов судей, которые специализировались бы на рассмотрении жалоб и ходатайств сторон на предварительном следствии, а также выдаче судебных решений, позволяющих обвинительной власти производить аресты, обыски и другие следственные действия, ограничивающие конституционные права и свободы граждан. Для уравновешивания сил обвинения и защиты следовало бы предоставить адвокатам право вести «параллельное расследование», то есть собирать доказательства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его вину В случаях, когда обнаружение таких доказательств сопряжено с применением мер процессуального принуждения, а также с необходимостью официальной фиксации в протоколе полученных данных, требование адвоката о производстве следственных действий при наличии указанных в законе оснований для их проведения должно быть обязательным для прокурора, следователя и дознавателя. Притом защитник должен обладать правом участия в производстве таких действий. Существует некоторый образец подобной организации предварительного расследования. В Англии стороны (полиция и защита) собирают соответственно обвинительные и оправдательные доказательства и представляют их суду. Собиранием доказательств защиты занимаются в основном адвокаты-солиситоры и привлекаемые ими частные детективы, а выступают в судах адвокаты-барристеры. Собранные полицией доказательства по делам,

подсудным суду присяжных, проходят через «сито» предварительного слушания, которое проводит судья-магистрат (низшее звено судебной системы). Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются недопустимыми, что не позволяет стороне обвинения использовать их в суде. Прокуратуры в Англии вообще нет. Но в конце 80-х годов XX в. создан аппарат государственных обвинителей (2400 человек), подчиненный Директору публичных преследований. Обвинители в расследовании преступлений не участвуют и впервые появляются в деле на стадии предварительного слушания. Деятельность полиции по расследованию преступлений контролируется судами.

В конце 80-х и начале 90-х годов в условиях начавшейся перестройки, гласности, стремления заложить основы правового государства, где главная ценность — человек, а основной гарант его прав — суд, с помощью СМИ удалось узнать, что прокуратура не в состоянии обеспечить высокое качество расследования преступлений и надежную защиту прав человека при производстве следствия. Появились многочисленные публикации о применении незаконных методов расследования, длительных сроках ареста, прослушивании телефонных переговоров, произвольных обысках и т. п. И тогда вдруг вспомнили, что во всех развитых странах предварительное расследование находится под контролем суда, и это позволяет защитить права человека при расследовании преступлений. Поэтому постепенно, начиная с 1992 г., стали вводить судебный контроль за предварительным следствием и ОРД.

Судебный контроль за расследованием осуществляется в трех формах: 1) предварительный (разрешительный), 2) последующий в пределах стадии расследования, 3) последующий в судебных стадиях процесса.

Предварительный (разрешительный) контроль суда состоит в рассмотрении и разрешении ходатайств прокуроров, следователей, органов дознания и ОРД о проведении процессуальных и оперативных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (арестов, осмотров почтово-телеграфных отправлений, прослушивания телефонных и иных переговоров, установки прослушивающих устройств, вхождения в жилище для производства обысков, выемок, помещении обвиняемых в психиатрические учреждения для производства экспертиз).

Последующий контроль в пределах стадии расследования состоит в рассмотрении и разрешении судом жалоб на незаконные и необоснованные решения и действия дознавателя, следователя, прокурора, нарушившие конституционные права фаждан (жалобы на незаконный и необоснованный арест, отказ в возбуждении уголовного дела, неправильное прекращение дела и т. п.).

Последующий контроль в судебных стадиях процесса — это обнаружение нарушений, допущенных при расследовании, в ходе судебного разбирательства и на последующих судебных стадиях процесса. Результатом такого контроля могут быть возвращение дела для доследования, вынесение оправдательного приговора или частного определения об обнаруженных судом нарушениях законности1.

Первым шагом на пути внедрения предварительного судебного контроля в России было введение обжалования незаконных и необоснованных арестов.

Надзор за законностью и обоснованностью арестов в стадии предварительного расследования пока осуществляет прокурор. После введения в действие ст. 22 Конституции РФ арест будет производиться по судебному решению.

Перед санкционированием ареста прокурор обязан в необходимых случаях допросить обвиняемого или подозреваемого, а несовершеннолетнего обвиняемого или подозреваемого — во всех случаях. Закон не разъясняет, что надлежит понимать под «необходимыми случаями», поэтому взрослых обвиняемых и подозреваемых прокуроры перед санкционированием ареста, как правило, не допрашивают.

Санкционирование арестов и продление их сроков прокурорами имеет ряд недостатков. Решение о санкционировании ареста принимается единолично прокурором, отвечающим за состояние преступности в регионе и качество предварительного расследования, поэтому он в ряде случаев поддерживает следователя при принятии недостаточно обоснованных процессуальных решений. Санкционировав не вполне обоснованный арест и поверив в правильность лишь одной версии, прокурор иногда не обнаруживает желания исправить ошибку и освободить арестованного.

Обвинительная власть не должна обладать правом санкционировать аресты. Для этого есть власть судебная, обладающая свойством беспристрастности и независимости. Известно, что в дореволюционной России правом заключать обвиняемых под

__________

1 Существует мнение, что судебный контроль необходим для зашиты лрав граждан и что поэтому надо различать две его формы: предотвращение ограничения прав граждан и восстановление нарушенных прав (Лазарева В. Теория и практика судебной защиты в уголовном процессе. Самара, 2000, с. 75.). В целом это удачная классификация. Но все же надо иметь в виду, что суды защищают интересы не только личности, но и государства, для чего также необходим судебный контроль. Поэтому вряд ли верно утверждение, что суд контролирует не следствие, а соблюдение прав человека на следствии (Указ. соч., с. 73), хотя, конечно, главная задача судебного контроля — защитить человека от произвола следственной и прокурорской власти.

стражу пользовались не прокуроры, а судебные следователи и суды. В СССР вплоть до 1929 г. существовал судебный порядок заключения под стражу. Основы уголовного судопроизводства 1924 г. установили, что органы дознания о всяком произведенном аресте должны были сообщать суду, который либо подтверждал арест, либо отменял его: В конце 20-х годов была проведена упоминавшаяся реформа, после которой санкции на аресты стали давать прокуроры без права обжалования в суд.

В дальнейшем была предпринята попытка вернуться к судебному порядку ареста. В проекте Конституции 1936 г. говорилось: «...По истечении определяемого законом срока должны быть представлены в суд доказательства необходимости содержания арестованного под стражей, либо последний должен быть освобожден»1. Условия того времени, к сожалению, не позволили реализовать эту идею. Однако она нашла отражение во многих теоретических исследованиях2. Конституция РФ (ст. 22) предусматривает судебный порядок арестов, при котором следственные органы и прокуратура могли бы лишь ходатайствовать перед судом о выдаче решения об аресте.

Судебный порядок выдачи ордера (приказа) на арест существует во многих странах — США, Англии, ФРГ, Франции и др. Преимущество судебного порядка санкционирования арестов состоит в том, что решение следователя или прокурора об аресте проверяется органом, не зависящим от следствия и прокурорского надзора. Судья не отвечает за раскрываемость преступлений и качество следствия, он не связан обвинительной установкой и узковедомственными интересами и поэтому способен наилучшим образом защитить права граждан.

После принятия Конституции РФ (1993 г.) прошел довольно продолжительный срок, достаточный для того, чтобы реализовать Заключительные и переходные положения, которые до сих пор препятствуют применению ст. 22 Конституции, предусматривающей выдачу судебного решения на право следственных органов и прокуратуры заключать лицо под стражу. При ратификации Европейской конвенции о защите прав человека и основ-

__________

1 Цит. по: Рудтский Ф. М. Основные теоретические проблемы конституционного права неприкосновенности личности в СССР. Тр. Высш. Следств. Школы МВД СССР. Волгоград, вып. 6, с. 61—62.

2 Хоммадов О. Меры пресечения в уголовном, процессе (по материалам Туркменской ССР). Автореф. дисс. канд. юрид. наук.; M., 1973, с.-11; Горшенев А. П., Корнуков В. М, Конституционное право на неприкосновенность личности и его обеспечение в советском уголовном процессе. Учен, Зап. Саратовск. Юрид. ин-та, 1970, вып. 19, с. 102; Гулиев В. Е., Рудинский Ф. М. Социалистическая демократия и личные права. М., 1984, с. 118.

ных свобод (1998 г.) Россия сделала оговорку, что ст. 5 этой Конвенции, предусматривающая судебный порядок санкционирования арестов, пока применяться не будет. Такая позиция может быть объяснена не только трудностями объективного характера, но -и определенной теоретической концепцией, суть которой передана следующим образом: «...Не продуманы либо, скорее, конъюнктурны положения Конституции, возлагающие на суд обязанность санкционировать аресты и даже обыски не приведет ли это к объединению следственной и судебной власти?»1. И далее: если суд санкционирует арест, обыск, то он «станет заложником принятых им же решений»2.

Такие опасения лишены оснований. Санкционирование арестов судом ведет не к объединению, а к разъединению судебной и следственной властей. Вводится новое контролирующее звено — независимый и беспристрастный суд, который, санкционируя аресты, заботится не только об установлении истины по уголовному делу, но и о правах человека. Судья, выдавший решение на арест, в дальнейшем не будет «заложником» этого решения, так как дело по существу будет рассматривать другой судья3. Судебный порядок санкционирования арестов установлен Международным пактом о гражданских и политических правах, Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод, которые в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью российской правовой системы. Судебный порядок выдачи разрешений на арест человека — достояние мировой правовой культуры, результат длительного процесса развития цивилизации.

Желательно установить примерно следующую процедуру выдачи судебного решения на арест. Орган дознания, следователь или прокурор, получив достаточные для ареста данные, составляют документ, который можно именовать ходатайством (в анг-

__________

1 Якимович Ю. К. Избранные статьи (1985-1996 гг.). Томск, 1997, с. 49.

2 Там же, с, 55.

3 На практике могут возникнуть трудности при введении такого правила, так как в России около 1/3 судов — односоставные. Однако можно учредить при каждом районном (городском) суде должность судьи, который занимался бы рассмотрением ходатайств следственных органов об арестах, других процессуальных действиях, требующих судебных санкций, а также жалоб на действия и решения следователя и прокурора.

Существует также точка зрения, что судья, санкционирующий арест или другое следственное действие, не может быть предубежденным по вопросу о виновности обвиняемого, поэтому он мог бы в дальнейшем рассматривать данное дело по существу, как это имеет место, например, в Англии (Лазарева В. Теория и практика судебной зашиты в уголовном процессе. Самара, 2000, с. 83).

ло-американском праве — это аффедевит, или информация) и представляет его в суд. В ходатайстве должны быть указаны доказательства, обосновывающие необходимость ареста, и точные данные о личности, подлежащей аресту.

Ходатайство должно рассматриваться единолично судьей в закрытом судебном заседании при обязательном участии представителя органа дознания, или следователя, или прокурора, который должен подтвердить присягой достоверность приведенных им данных. Прокурору следовало бы предоставить право поддерживать ходатайство органа дознания или следователя в суде. По указанию судьи в заседание могут быть вызваны и допрошены лица, показания (сообщения) которых обосновывают ходатайство об аресте. Судья может также истребовать и проверить документы и вещественные доказательства, подтверждающие необходимость ареста.

Проверив обоснованность ходатайства, судья выдает органу дознания (следователю, прокурору) ордер на арест (или приказ об аресте) или отказывает в аресте. При этом он мог бы распорядиться об избрании другой меры пресечения (например, залога).

Судебный контроль должен распространяться и на задержания. В соответствии с ч. 3 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод каждое задержанное или арестованное лицо незамедлительно доставляется к судье или другому должностному лицу, уполномоченному законом осуществить судебные функции, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока. Законодательство России не предусматривает доставление задержанного (арестованного) не только к судье, но и к прокурору. При даче санкций на арест прокурор опирается лишь на письменные материалы дела и задержанного (арестуемого) не допрашивает (кроме ареста несовершеннолетних). При ратификации Европейской конвенции (1998 т.) Государственная Дума сделала оговорку, согласно которой Россия не может выполнить предписание Конвенции о доставлении каждого задержанного (арестуемого) к судье.

До вступления в силу ст. 22 Конституции РФ, допускающей аресты только по решению суда, Федеральным законом РФ от 23 мая 1992 г. введен «промежуточный вариант» — судебный контроль за законностью и обоснованностью ареста как меры пресечения, применяемой дознавателем или следователем и санкционируемой прокурором.

Этот институт впервые был введен в Англии в 1679 г. (Habeas Corpus Act) и получил признание во всем мире. По данным за 1994 г., в РФ было дано санкций на арест — 404 327, из них об-

жаловано в суд - 65 218 (16%), удовлетворено 13 021 (20%)1. В дальнейшем число жалоб держалось ,в основном на прежнем уровне: 1997 г.—67 915, удовлетворено-13 172 (18,4%), 1998 г. - 67 507, удовлетворено - 11 121 (16,5%). В 1999 г, было удовлетворено 15% жалоб.

Закон допустил принесение в суд жалоб на незаконность и необоснованность ареста, в частности, и при продлении прокурором срока ареста. Право на подачу жалобы принадлежит арестованному2 подозреваемому или обвиняемому, его защитнику или законному представителю. Важно подчеркнуть, что судом проверяется не только соблюдение формальных (процессуальных) условий ареста, но и достаточность фактических оснований, характеристика личности обвиняемого, состояние его здоровья, вероятность уклонения от следствия и суда и т. д.).

Жалоба подается в суд по месту нахождения места лишения свободы или месту жительства жалобщика непосредственно или через дознавателя, следователя, прокурора, ведущих следствие. Администрация места лишения свободы обязана не позже чем через 24 часа после подачи жалобы направить ее адресату и уведомить об этом прокурора.

Дознаватель, следователь, прокурор обязаны представить в суд материалы, подтверждающие законность и обоснованность ареста, необходимость продления его срока, а если считают нужным, то и свои объяснения по данному поводу. Под материалами желательно понимать подлинные материалы уголовного дела (процессуально закрепленные доказательства), а не их копии и тем более не выписки из дела3. Объяснения же — это аргументированные возражения против приведенных в жалобе доводов.

Судебная проверка законности и обоснованности ареста, в частности в связи с продлением его срока, производится судьей

__________

1 Ивлиев Г. П. Основания и цели применения мер процессуального принуждения.— Государство и право, 1995, № 11, с. 71.

2 Право обжалования принадлежит также лицу, в отношении которого вынесено постановление о заключении под стражу, хотя бы и не исполненное. — Постановление Конституционного Суда от 3 мая 1995 г. по делу о проверке констигуционности статей 220, 220' Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина А. В. Аветяна / Конституционный Суд Российской Федерации.. Постановления. Определения. 1992—1996, с. 319—324.

3 Практика пошла по другому пути. В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике судебной проверки законности и обоснованности ареста или продления срока содержания под стражей» от 21 декабря 1993 г. в суд представляются копии постановления о возбуждении дела, протокола задержания, постановлений о привлечении в качестве обвиняемого, применении заключения под стражу, протоколов допросов подозреваемого и обвиняемого, сведения об их личности. Могут быть представлены и другие данные.

единолично в закрытом судебном заседании не позже чем через трое суток после поступления жалобы и обосновывающих ее материалов. Участие прокурора обязательно. Арестованный, подавший жалобу, а также его защитник вправе участвовать в заседании суда, знакомиться с материалами, представленными дознавателем, следователем, прокурором, и выступать с обоснованием жалобы. Судья выносит мотивированное постановление об отмене, изменении или оставлении без изменения меры пресечения. Если не были представлены материалы, обосновывающие арест, судья безусловно выносит постановление о его отмене.

Постановление судьи об отмене ареста приводится в исполнение немедленно, если подозреваемый (обвиняемый) участвует в судебном заседании1. В остальных случаях освобождение от . ареста по постановлению судьи производится тюремной администрацией немедленно после получения копии этого постановления. Лицо, освобожденное от ареста, может быть арестовано вторично лишь при появлении новых обстоятельств, делающих необходимым заключение его под стражу. В этих случаях допускается повторное обжалование ареста. Судья, проверявший законность и обоснованность ареста, не должен в дальнейшем рассматривать данное уголовное дело, чтобы сложившееся у него предубеждение не могло помешать вынесению правосудного приговора.

Решения судов об освобождении от арестов лиц, не нуждающихся в содержании под стражей, вызвали негативную реакцию у правоохранительных органов. Судей обвиняли в ложном либерализме, намекали на получение взятое за освобождение «новых русских» под залог («правосудие для богатых»), приводили примеры, когда освобожденные под залог скрывались от следствия

__________

1 Была предпринята попытка лишить судью права немедленно освободить из-под стражи лицо, арест которого признан незаконным или необоснованным, и обязать его ждать, пока частный протест прокурора не будет рассмотрен кассационной инстанцией. Такой закон был принят Государственной Думой РФ, но отклонен Президентом РФ, после чего Дума преодолела вето Президента, но Совет Федерации 15 октября 1997 г. отклонил Закон, принятый Думой (см.: Атака Госдумы на независимость суда отбита. — Российская юстиция, 1997, № 1, с. 15—16). Есть и противники этой точки зрения; полагающие, что судья не вправе освобождать лицо из-под стражи при удовлетворении жалобы на незаконный и необоснованный арест (см.: Михайлов В. А. Процессуальные сроки содержания обвиняемых под стражей. Москва — Тюмень, 1995, с. 52). Здесь должно действовать общее правило: при вынесении оправдательного приговора, прекращении судом уголовного дела, назначении наказания, не связанного с лишением свободы, изменении меры пресечения на менее строгую суд обязан немедленно освободить обвиняемого из-под стражи (ст. 319, ч. 3 ст. 354 УПК РСФСР).

и суда, настаивали на недопустимости освобождения из-под стражи прямо в зале суда до рассмотрения протеста прокурора. Такая антисудейская компания, к которой подключили и прессу, оказала сдерживающее влияние на суды.

Если из представленных материалов видно, что вина подозреваемого (обвиняемого) не доказана, суд не вправе входить в обсуждение этого вопроса и на этом основании освобождать его из-под стражи1. Но в таком случае судья рискует санкционировать арест невиновного, и никто его в этом упрекнуть не может. Все-таки желательно, чтобы санкционирование ареста судьей зависело от какого-то стандарта доказанности обвинения.

Федеральный закон от 31 декабря 1996 г. (в редакции от 4 января 1997 г.), установил: в случае, когда ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами дела до истечения предельного срока содержания под стражей невозможно, Генеральный прокурор РФ, прокуроры субъектов Федерации и приравненные к ним военные и иные прокуроры вправе не позднее пяти суток до истечения предельного срока содержания под стражей (18 месяцев) возбудить ходатайство перед судьей областного, краевого и приравненных к ним судов о продлении этого срока. Судья вправе продлить срок ареста до момента окончания ознакомления обвиняемого и защитника с материалами дела и направления прокурором дела в суд, но не более чем на шесть месяцев. В том же порядке срок содержания под стражей может быть продлен при необходимости удовлетворения ходатайства обвиняемого или его защитника о. дополнении предварительного следствия (ч. 4, 5 ст. 97 УПК РСФСР).

В законе не прописана процедура рассмотрения судьей такого рода обращений. Возможно, она должна в известной мере совпадать с процессуальным порядком рассмотрения судьей ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а пока такой порядок не введен в закон, не прописана и процедура рассмотрения судьей такого рода обращений. Возможно, она должна в известной мере совпадать с процессуальным порядком рассмотрения судьей ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу2. Продление срока может быть неоднократным, но в сумме не должно превышать шести месяцев.

Некоторые авторы полагают, что для удовлетворения заявленных обвиняемым и защитником ходатайств срок содержания

__________

1 Указанное постановление Пленума Верховного Суда РФ, п. 9.

2 О допущении такой аналогии см.; Определение Конституционного Суда РФ по делу «О проверке конституционности частей четвертой, пятой и шестой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» от 25 декабря 1998 г.— Российская газета, 1999, 12 января.

под стражей может быть продлен еще на шесть месяцев и что, таким образом, предельный срок содержания обвиняемого под стражей — не два, а два с половиной года1. С этой позицией нельзя согласиться. Формулировку «в том же Порядке» по продлении срока для удовлетворения ходатайств (ч. 5 ст. 97 УПК РСФСР) нельзя понимать как прибавление к двум годам еще шести месяцев ареста.

После принятия Конституции РФ 1993 г. на суды возложена обязанность контролировать предварительное следствие путем принятия решения не только о применении ареста, задержания, но и проведений других процессуальных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан,— обысков, выемок и осмотров в жилище, осмотра и изъятия почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивания телефонных и иных переговоров. Помещение обвиняемого на экспертизу в психиатрическое учреждение — разновидность лишения свободы, поэтому в соответствии со ст. 22 Конституции РФ такая мера должна применяться тоже по решению суда. В ведение суда необходимо было бы передать выдачу судебных решений на право проведения и ряда других следственных действий, которые ныне производятся с - санкции прокурора,— отстранение обвиняемого от должности, избрание меры пресечения в виде залога. Если будут введены новые меры пресечения — домашний арест, передача обвиняемого под надзор милиции, то и их избрание, отмену и изменение следовало бы передать в ведение суда. В случаях противодействия обвиняемого (подозреваемого) проведению таких следственных действий, как экспертиза, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования, наложение ареста на имущество, применение принуждения следовало бы допустить только по судебному решению.

Расширение судебной юрисдикции объясняется тем, что суд — более надежный гарант прав личности на предварительном следствии, чем прокурор. Он не связан ведомственными интересами, независим, не несет ответственности за раскрытие преступлений, ограничен рамками судебной процедуры,

В связи с введением судебного контроля за предварительным следствием возникает вопрос о его соотношении с прокурорским надзором.

__________

1 Савицкий В. Последние новеллы УПК: порядок и сроки содержания под стражей,—Российская юстиция, 1997, № 5, с. 18; Ларин Л. Новый порядок продления (фоков содержания под стражей может привести к нарушению прав человека,— Российская юстиция, 1997, № 3, с. 28; Налимов В. О предельном сроке содержания обвиняемого под стражей.—Российская юстиция, 1998, №8, с. 41.

В англо-американской системе права полиция напрямую может обратиться к судье-магистрату за получением ордера на арест, обыск, прослушивание телефона и т. д. В континентальной системе права (Франция, ФРГ) прокурор контролирует, в большей или меньшей мере, обращение полиции в суд или даже сам санкционирует следственные действия, сопряженные с ограничением конституционных прав граждан, с последующим судебным контролем за законностью выданных санкций и решением вопроса о допустимости; полученных таким образом доказательств. В соответствии с УПК ФРГ к прерогативам судьи относятся помещение обвиняемого для наблюдения в психиатрическую больницу (§ 1) и арест (§114).

К компетенции судьи относятся также: выдача разрешений на вскрытие и эксгумацию трупа (§ 87); выемка предметов и документов (§ 98); выемка почтовой корреспонденции (§ 100); контроль и запись телефонных переговоров (§ 100-6); обыск (§ 105); арест имущества (§ 111-е), но в неотложных случаях разрешение на производство перечисленных следственных действий может быть дано прокуратурой. Однако ее постановление утрачивает силу и обнаруженные доказательства признаются недопустимыми, если предписание прокурора не будет в течение трех дней подтверждено судьей. В ФРГ прокуроры и вспомогательные чиновники криминальной полиции образуют единую систему, поэтому ходатайствовать перед судьей о выдаче судебного приказа на право проведения вышеуказанных следственных действий может либо сам прокурор, либо находящиеся в его подчинении вспомогательные чиновники полиции (Hilfsbeamte).

Во Франции следственный судья является представителем судебной власти. Поэтому он не нуждается в обращении к кому-либо за получением права на обыск, выемку и другие следственные действия. Дела о менее тяжких преступлениях (проступках) ведут должностные лица и агенты полиции, которые действуют под руководством и наблюдением прокурора. С разрешения прокурора проводятся следственные действия, ограничивающие конституционные права граждан. Судебная полиция выполняет также поручения судебного следователя (ст. 14, 38, 41, 100 УПК Франции). Действия полиции, прокурора и следственного судьи в стадии предварительного расследования могут быть обжалованы в обвинительную камеру апелляционного суда.

Если исходить из исторических традиций, то России ближе континентальная модель предварительного расследования, но англо-американского система, на мой взгляд, предпочтительней. Нет смысла иметь на предварительном следствии как бы двойной заслон от ошибок и злоупотреблений. При хорошо поставленном

судебном контроле прокурорский надзор за проведением указанных следственных действий становится излишним. Нет надобности в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы. К тому же никто не собирается аннулировать прокурорский надзор полностью — он сохраняется в отношении тех следственных действий, которые проводятся без судебного решения1. Надо учитывать и чисто прагматические соображения. Прокуратура просто не справится с тем объемом работы, который ее ждет, если перед обращением в суд следственные органы всякий раз будут получать прокурорскую санкцию и если, дав такую санкцию, прокурор будет к тому же участвовать в судебном заседании, добиваясь решения судьи о проведении следственного действия, ограничивающего конституционные права гражданина. Таких следственных действий — миллионы, и по каждому надо изучить уголовное дело, дать санкцию (согласие) и выступить в суде. Все это сделать добросовестно — просто невозможно. Может быть, всех устроил бы такой вариант: следственный орган перед тем, как обратиться к судье непосредственно, ставит об этом в известность прокурора и при отсутствии его возражений передает материалы в суд, где сам же обосновывает необходимость проведения следственного действия. Но если прокурор считает, что его участие в суде будет способствовать принятию законного и обоснованного решения, то ему не следовало бы в этом отказывать2.

К сожалению, противоречия и пробелы в законодательстве снижают эффективность судебного контроля за предварительным расследованием и ОРД,

В части 2 ст. 23 Конституции РФ установлено, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, поч-

__________

1 Неприемлемо мнение, что судебный контроль «лишь дополняет прокурорский надзор» (Токарева М. Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса. Дисс. доктора юрид. наук в форме научного доклада, М., 1997, с. 12). Не может быть «дополнением» контроль за соблюдением наиболее важных, конституционных прав человека.

2 По данному вопросу возник межведомственный спор. Прокурор М. Шалу-мов утверждает, что все обращения в суд с ходатайствами о проведении следственных действий необходимо «согласовывать с надзирающим прокурором» либо «предоставить право на обращении в суд... самому прокурору» (Шалумов Л/. Согласие прокурора на арест — бюрократическая проволочка нпг осознанная необходимость? — Российская юстиция, 199?, № 2, с. 42—43). Бывший заместитель министра внутренних, дел И. Кожевников, напротив, считает, что «предварительное согласование с прокурором обращений в суд ущемляет процессуальную самостоятельность следователя и приведет к неоправданным затратам времени, бюрократической волоките...» (Российская юстиция, 1997, № 12, с. 23).

товых, телеграфных и иных сообщений; ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. Однако не отменена противоречащая Конституции РФ ст. 174 УПК РСФСР, предусматривающая санкционирование такого рода действий прокурором. В отличие от этого Закон РФ от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности»1 предусматривает возможность осмотра почтово-телеграфной корреспонденции только по решению суда. Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 24 декабря 1993 г. № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации»2 предложил судам принимать к рассмотрению ходатайства как следственных органов, так и сотрудников ОРД о задержании и осмотре почтово-телеграфной корреспонденции, прослушивании телефонных и иных переговоров. Однако процедура рассмотрения таких ходатайств не была установлена. Возможно, она должна в известной мере совпадать с процессуальным порядком рассмотрения судьей ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, а пока он не введен, могла бы по аналогии применяться процедура обжалования в суд арестов, предусмотренная ст 2201 УПК РСФСР (участие прокурора, предоставление материалов, обосновывающих необходимость продления содержания Под стражей, допущение защитника при наличии его ходатайства об этом и др.)3. Закон не устанавливает исчерпывающий круг лиц, переговоры которых разрешается контролировать, затрудняя тем самым судебный контроль за законностью соответствующих следственных действий.

Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод» от 20 марта 2001 г.4 ввел в УПК РСФСР новое следственное действие — контроль и запись телефонных и иных переговоров, допускаемые только по делам об особо тяжких и тяжких преступлениях. Это следственное действие проводится по ходатайству следователя на основании постановления судьи, который обязан рассмотреть такое ходатайство в течение шести

__________

1 СЗ РФ, 1995, № 33, ст. 3349.

2 Сб. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М., 1995.

3 О допущении такой аналогии см.: Определение Конституционного Суда РФ по делу «О проверке конституционности частей четвертой, пятой и шестой статьи 97 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР» от 25 декабря 1998 г. Российская газета, 1999, 12 апреля.

4 Российская газета, 2001, 23 марта.

часов после его поступления. Допускается прослушивание телефонных и иных переговоров не только обвиняемых и подозреваемых, но и лиц, которые могут располагать сведениями о совершенном преступлении. Запись прослушанных переговоров может быть использована в качестве доказательства по уголовному делу.

До сих пор не установлен судебный контроль за проникновением в жилища граждан. В ст. 25 Конституции РФ имеется логическое противоречие: законное проникновение в жилище допускается или в случаях, установленных законом, или по судебному решению. Получается, будто выдача судебного решения производится в случаях, не установленных законом. На самом деле смысл данной нормы в том, что закон должен предусматривать все случаи правомерного проникновения в жилище; кроме того, в ряде случаев требуется еще и предварительное судебное решение. В каких именно случаях должно быть получено судебное решение,— Конституция РФ не поясняет.

По действующему процессуальному законодательству судебное решение для проникновения в жилище вообще не требуется, что противоречит положениям ст. 25 Конституции РФ.

В Документе Московского совещания по человеческому измерению СБСЕ говорится: «...Государства-участники обеспечат, чтобы обыски... частных помещений и имущества производились лишь в соответствии с такими нормами, которые обеспечены судебной защитой» (п. 24). Эти положения остались декларативными, поскольку не были конкретизированы в российском отраслевом законодательстве. Поэтому необходимо в законодательном порядке установить все основания и процедуры проникновения в жилище, четко определив в законе случаи, когда для этого требуется судебное решение. Не следовало бы прибегать к судебному решению в чрезвычайных ситуациях (пожары, землетрясения, аварии и т. п.), а также в устанавливаемых законом случаях, когда преследуемый подозреваемый скрылся в жилище; когда из жилища раздается крик о помощи; когда в жилище совершается преступление или раздается стрельба (эти правила должны устанавливаться полицейским законодательством), а также в неотложных случаях проведения в жилище осмотра места происшествия. В этих случаях достаточен последующий судебный контроль. Но судебной решение совершенно необходимо в ситуациях, когда доз-наватель, следователь, прокурор, оперативный работник намерены проникнуть в жилище с целью обнаружения писем, дневников, других частных бумаг, предметов, могущих быть вещественными доказательствами, установки аудио-, кино-, ви-

деоаппаратуры и обследования жилища в оперативно-розыскном порядке1.

Исходя из нечеткой формулировки ст. 25 Конституции РФ, законодатель, не отменяя ст. 168 УПК РСФСР, предусматривающую производство обыска (в том числе в жилище), с санкции прокурора, не внес изменений в ст. 167 УПК РСФСР, допускающую производство выемки в жилище без санкции прокурора. Поэтому вопреки Конституции вхождение в жилище без согласия проживающих в ней лиц для производства обыска, выемки, осмотра не подконтрольно суду. Прокуратура ссылается на то, что опираясь на ст. 25 Конституции РФ, она действует в соответствии с законом (УПК), а не судебным решением. Обыски и выемки — это наиболее серьезное и глубокое проникновение органов государства в частную жизнь граждан. И если для их проведения не требуется судебное решение, то возникает вопрос: в каких же тогда случаях необходимо судебное решение, о котором говорится в ст. 25 Конституции РФ?

К тому же в УПК РФ отсутствует понятие жилища, что затрудняет выдачу санкций и судебных решений на производство обысков, выемок и осмотров.

Упомянутый Федеральный закон от 20 марта 2001 г. дополнил ст. 139 УК РФ примечанием следующего содержания: «Под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях настоящего Кодекса понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания».

__________

1 Пленум Верховного Суда РФ, воспроизведя формулировку ст. 25 Конституции РФ, не решил вопрос, когда вхождение в жилище должно производиться только по судебному решению, а когда — с санкции прокурора или вообще без таковой. Пленум не установил процедуру рассмотрения в судах материалов, обосновывающих необходимость вхождения в жилище. В законе такая процедура тоже отсутствует (см.: упомянутое выше постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13 от 24 декабря 1993 г.). Нельзя согласиться с авторами, полагающими, что отсутствие процедуры, устанавливаемой законом, не препятствует прямому действию Конституции РФ (Алексеева Л. В., Жуйков В. М., Лукашук И. Я. Международные нормы о правах человека и применение их судами Российской Федерации. М., 1996, с. 8S). Применение Конституции. РФ без процедуры, когда она должна был, согласно Конституции установлена законом,— это произвол. И Пленум Верховного Суда РФ тут помочь не может,— нужен закон, которого нет. А нет закона,—действие Конституции парализовано.

Это достаточно подробное определение все же не вполне годится для уголовного процесса, где при производстве обысков и выемок к жилищу должны быть приравнены личный автомобиль, гараж и некоторые другие помещения, не предназначенные для проживания (сараи и другие нежилые помещения, находящиеся на приусадебном участке).

Возникла парадоксальная ситуация: Федеральный закон об ОРД 1995 т, предусмотрел обязательность получения судебных решений на осмотр почтово-телеграфной корреспонденции, вхождение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц, а УПК РСФСР и формируемая им практика остались на старых позициях, противоречащих российской Конституции. Возникает вопрос: охватывается ли понятием правосудия деятельность судьи по рассмотрению ходатайств следственных органов о проведении обысков, выемок, других следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан, о заключении обвиняемого под стражу, продлении срока ареста? Эта сторона деятельности суда до последнего времени выпадала из общего определения правосудия, под которым единодушно понималось рассмотрение и разрешение судом уголовных и гражданских дел в установленных законом процессуальных формах. Сомнения возникли в связи с тем, что при выдаче решений об обыске, аресте и т.п. судья рассматривает не все уголовное дело, а лишь отдельные его материалы (и то не всегда), и не разрешает дело полностью, а ограничивается выдачей санкции на проведение отдельных процессуальных действий, притом не в стадии судебного разбирательства, где он «хозяин» (dominus litis), а на предварительном следствии, за которым надзирает прокурор.

И тем не менее судья в этой ситуаций осуществляет деятельность, являющуюся элементом правосудия. Это не само предварительное следствие, а судебный контроль за ним. Это и не прокурорский надзор, для которого характерен командный стиль руководства предварительным следствием, чего не скажешь о суде. Рассматривая ходатайства о проведении обыска, выемки, ареста и т. д., судья продолжает выполнять судейскую функцию, решая конкретный процессуальный вопрос, возникающий на предварительном следствии. Такого рода вопросы (о выемке, аресте и др.) судья или суд решают и в стадии судебного разбирательства, но тогда их отнесение к правосудию ни у кого не вызывает сомнения. Процедура выдачи судьей решений о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права граждан, является именно судебной (официальное судебное заседание, выступление должностного лица, подавшего ходатайство, оглашение и исследование представленных документов, истребование новых документов, вынесение решения). Желательно придать

этой процедуре еще более судебный характер, допустив возможность исследования доказательств, подтверждающих или опровергающих ходатайство. Напрашивается аналогия с предварительным слушанием уголовного дела, когда судья в судебном заседании единолично решает ряд правовых вопросов (в том числе о прекращении дела, о возвращении его на дополнительное расследование, об избрании, отмене или изменении меры пресечения, о вызове свидетелей и т. д.), осуществляя тем самым правосудие. Но поскольку судья, выдавая решения на право производства следственных действий, не разрешает дело в целом, можно с известной долей осторожности говорить о наличии элементов правосудия на предварительном следствии1.

Введение судебного контроля за предварительным расследованием вызывает активное противодействие со стороны прокуратуры, МВД и состоящих у них на службе научных сотрудников. Против судебного контроля приводятся следующие доводы: для решения вопроса о законности ареста достаточно жалобы прокурору, судья свяжет себя принятым на следствии решением2; санкционирование ареста судом ломает отлаженную систему3; этот институт заимствован из англо-американского процесса и связан с отступлением от российской традиций; вводится состязательность на предварительном следствии, но в нашем процессе этого не должно быть4; недопустимо выполнение надзорной функции сразу двумя органами — прокуратурой и судом; суд не может обеспечить постоянный и оперативный характер надзора; суды не готовы к этой работе и не справятся с ней5; судебный контроль нарушает тайну следствия; недопустимо возлагать на суды принятие решений о прослушивании телефонных переговоров и наложении ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию, поэтому надо приостано-

__________

1 Рассматриваемый вопрос является спорным. Высказано мнение, что «судебный контроль вполне укладывается в привычные представления о правосудии...» (Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999, с. 42).

2 Джатиев В. О. О противоречиях в российском уголовном процессе. Владикавказ, 1994, с. 61, 64—65.

3 Бойков А. Д. Прокуратура и судебная власть.— Проблемы уголовного судопроизводства. Москва — Кемерово, 1998, с. 48.

4 Токарева М. Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса. Дисс. на соискание учен степ. доктора юрид. наук в форме научного доклада. М., 1997, с. 12.

5 Якимович Ю. К. Избранные статьи. (1985—1996 гг.). Томск, с. 49; Новицкая И. В. Актуальные проблемы прокурорского надзора в проекте нового УПК РФ — Проект УПК и проблемы правоприменительной деятельности / Под ред. Зеленского В. Д. и др. Краснодар, 1999, с. 105.

вить действие ст. 23, 25 Конституции РФ и восстановить прокурорский порядок выдачи санкций1; «у судьи нет существенных преимуществ и процессуальных возможностей по сравнению с прокурором2; в УПК РФ не воспроизводить ст. 22 Конституции РФ («время не настало»)3; отменить ст. 22, 25 Конституции РФ, так как «судебный контроль не должен предшествовать оперативным действиям по раскрытию преступления»4.

Все эти доводы несостоятельны. Судебный контроль за предварительным, расследованием существует не только в странах англо-американской системы права, но и во многих других цивилизованных странах — ФРГ, Франции, Италии, Австрии, Швейцарии и т. д. Этот контроль предусмотрен ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая стала составной частью российского права после ее ратификации Россией в 1998 г. Перенимать такой опыт совсем не стыдно, и это не противоречит российской традиции, поскольку еще в 1992 г. в РФ было допущено обжалование арестов в суд (ст. 220, 2201 УПК РСФСР). Судебный контроль, действительно, связан с усилением состязательного начала на предварительном следствии, и это делает наш процесс более эффективным и обеспечивающим более надежную защиту прав его участников. Конституция РФ (ст. 123) ввела состязательность как принцип всего судопроизводства5. Европейская конвенция (си 6) и практика Европейского Суда распространяют состязательность и на стадию предварительного расследования. Размежевать надзорные функции прокуратуры и суда несложно. Суд контролирует следственные действия, проведение которых сопряжено с ограничением конституционных прав граждан, и в порядке ст. 46 Конституции РФ рассматривает жалобы на незаконные действия и решения органов доз-

__________

1 Соловьев А,, Якубович Н. Предварительное расследование и прокурорский надзор в свете судебной реформы.— Законность, 1995, № 8, с. 2—7.

2 Федоров И. 3. Применение в досудебных стадиях уголовного процесса конституционных норм, допускающих ограничения прав и свобод человека и гражданина. Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 1998, с. 21.

3 Михайлов В. А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М., 1996, с. 254.

4 Бойков А., Скворцов К., Рябцев В. Проблемы развития правового статуса Российской прокуратуры.— Уголовное право, 1999, № 2, с. 13.

5 Нельзя согласиться с мнением, что понятием судопроизводства не охватывается предварительное расследование (Лебедев В. М. Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации. М., 2000, с. 72). Достаточно указать на капитальный труд И. Я. Фойницкого «Курс уголовного судопроизводства» (Изд. 2. СПБ. 1912, т. 1, 2) и Устав уголовного судопроизводства 1864 г., чтобы убедиться, что такая точка зрения отходит от российской традиции.

нания, следствия и прокурора. Все остальное — объект прокурорского надзора. При соблюдении Европейской конвенции (ст. 5) суды могут постоянно и оперативно контролировать органы дознания и следствия. В частности, все задержанные будут в течение 24 часов доставляться к судье для проверки законности задержания. Скрывать от судов следственную тайну не стоит. Отменить судебный контроль за законностью арестов, прослушивания телефонных переговоров, перлюстрации корреспонденции и приостановлении действия соответственно ст. 22, 23, 25 Конституции РФ — такие предложения можно расценить как стремление вернуться назад, к полицейскому государству. В правовом государстве такие действия возможны только по судебному решению1.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения, действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд. Несомненно, что дознаватель, следователь и прокурор являются должностными лицами, поэтому все участники процесса и другие заинтересованные лица в полной мере могут воспользоваться этой важной гарантией.

Однако ст. 218 УПК РСФСР предусматривает, что жалобы на действия органа дознания или следователя подаются прокурору, а жалобы на действия и решения прокурора приносятся вышестоящему прокурору (ст. 220 УПК РСФСР). Налицо явное противоречие, которое должно решаться в пользу высшего по юридической силе закона — Конституции РФ. К тому же бросается в глаза, что в соответствии со ст. 218 УПК можно обжаловать прокурору лишь действия органа дознания, тогда как вышестоящему прокурору обжалуются как действия, так и решения. Несомненно, что должно быть допущено обжалование и решений следователя, органа дознания. Возникает вопрос: все ли действия и решения органа дознания (дознавателя) и следователя могут быть обжалованы в суд? Статья 46 Конституции РФ на этот счет как будто Не оставляет сомнений. Однако на практике применяется прокурорский порядок обжалования, и ст. 218, 220 УПК РСФСР остаются действующими. Но наблюдается стойкая тенденция к постепенному внедрению в законодательство и

__________

1 Обстоятельную и убедительную аргументацию, обосновывающую необходимость и полезность судебного .контроля за предварительным следствием, см.: Решение № 1 Совета по судебной реформе при Президенте РФ «Перспективы судебной реформы в Российской Федерации в связи с ее вступлением в Совет Европы».— Российская юстиция, 1997, № 6, с. 5. См. также: Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 2000.

практику судебного порядка обжалования решений и действий прокурорско-следственных органов. Первый шаг в этом направлении был сделан упоминавшимся Законом от 23 мая 1992 г., допустившим обжалование в суд незаконных и необоснованных арестов. Действие этого закона затем было распространено на обжалование задержания, поскольку оно является в сущности кратковременным арестом и применяется в тех же целях. Далее Конституционный Суд разъяснил, что может быть обжаловано само постановление об аресте, еще не приведенное в исполнение. В этих случаях важно констатировать, что отсутствовали сами основания для ареста1.

Далее этот институт развивался усилиями Конституционного Суда РФ, который принял ряд принципиально важных постановлений.

КС признал неконституционной ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР, которая позволяла обжаловать постановление следователя о прекращении уголовного дела только прокурору. Как видно из постановления КС по делу о проверке конституционности ч. 5 ст. 209 УПК РСФСР от 30 ноября 1995 г. в связи с жалобами Р. Н. Самигулиной и А. А. Апанасенко, заинтересованные лица могут обжаловать прекращение дела на предварительном следствии также и в суд2.

Из постановления КС по делу о проверке конституционности ст. 113 УПК РСФСР от 29 апреля 1998 г. следует, что не соответствует Конституции РФ ч. 4 ст. 113 УПК РСФСР3, которая не допускает обжалование в суд отказа в возбуждении уголовного дела. Притом право обжалования должно принадлежать любому заинтересованному лицу4.

Принципиальное значение имеет постановление КС по делу о проверке конституционности положений ст. 133, ч. 1 ст. 218 и

__________

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 3 мая 1995 г. по делу о проверке конституционности ст. 220 и 220' УПК РСФСР в связи с жалобой В. А. Аветяна. — Конституционный Суд РФ. Постановления. Определения. 1992-1996, с. 319-324.

2 Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1992-1996, с. 367-370.

3 Российская газета, 1998, 7 мая.

4 Вряд ли обоснована критика указанных выше двух Постановлений КС, которая сводится к тому, что, признавая отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение дела необоснованными, суд якобы выполняет несвойственную ему обвинительную функцию (Лебедев В. М. Становление и развитие судебной власти в Российской Федерации. М., 2000, с. 76).

Суд, не предрешая вопроса о виновности, должен защищать интересы не только обвиняемых, но и лиц, считающих себя пострадавшими от преступления.

ст. 220 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан В. К. Борисова, Б. А. Кехмана и др.1

Полагая, что положения, содержащиеся в указанных статьях УПК РСФСР, противоречат Конституции РФ, КС признал право граждан на обжалование в суд бездействия следственных органов, приведшего к необоснованному приостановлению производства по уголовному делу, продления срока предварительного расследования по делу, нарушения неприкосновенности жилища, в частности производства обыска (в результате которого были сначала изъяты, а дотом утеряны материальные ценности), наложения ареста на денежные средства.

При этом КС пояснил, что «отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществимым»2.

Изложено мнение, что приостановление производства по делу и продление срока следствия не должны быть предметом судебного обжалования, поскольку это ограничивало бы самостоятельность следователя и не могло бы обойтись без вторжения суда в весь ход предварительного следствия (особое мнение судьи КС Н. В. Витрука)3. С этим мнением нельзя согласиться. Закон формулирует основания приостановления дел (ст. 195 УПК РСФСР), и суд без вмешательства в ход следствия может проверить правильность их применения. Проверка судом оснований продления срока следствия — не покушение на самостоятельность следователя, а выявление неосновательной медлительности, причинившей вред интересам государства и граждан.

В постановлении КС по делу о проверке конституционности отдельных положений ст. 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан от 2 июля 1998 г.4 установлено, что некоторые судебные действия, затрагивающие конституционные права граждан, могут быть обжалованы в суд второй инстанции еще до вынесения приговора. Это, в частности направление дела для доследования, сопряженное с применением мер пресечения или иных принудительных мер, избрание или изменение меры пресечения, помещение лица на экспертизу в психиатрическое учреждение, приостановление производства по делу.

__________

1 Юридический вестник, 1995, июнь, № 11.

2 Там же.

3 Это мнение разделяет и В. М. Лебедев (Указ, соч., с. 80).

4 Конституционный Суд Российской Федерации. Постановления. Определения. 1997-1998, с. 279-287.

Напрашивается аналогия: если обжалование допустимо в названных ситуациях в суде до передачи дела в вышестоящий суд, то его следовало бы признать возможным и на предварительном следствий, не дожидаясь поступления дела в суд первой инстанции.

Следует иметь в виду, что КС не вправе выйти за пределы обращения, в котором ставится под сомнение конституционность того или другого закона. Надо полагать, что число обращений, в которых ставится вопрос о расширении оснований для обжалования в суд действий и решений органа дознания, следователя и прокурора, будет все время возрастать. Не лучше ли констатировать: все такие действия и решения могут быть обжалованы в суд. Некоторые авторы так и утверждают1.

Других смущает огромный объем обжалования, слишком глубокое вторжение суда в следственную работу, возможное увеличение процессуальных сроков. Отсюда некоторая противоречивость суждений. Например, М. Е. Токарева считает, что если участники процесса будут обжаловать в суд любые действия следователя, то следствие будет парализовано. Предлагается обжаловать лишь нарушения конституционных прав в случаях, когда это препятствует передаче дела в суд2. Но понятие «конституционные права» довольно неопределенно (см. ниже). К тому же нарушения конституционных прав на предварительном следствии, если они не исправлены, всегда препятствуют направлению дела в суд.

В. Лазарева, глубоко исследовавшая эту проблему, присоединяется ко взгляду, что «заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в ходе расследования с жалобой в суд»3. Но тут же делает оговорку: «...Решения тактического характера, нарушения отдельных процессуальных правил, непредоставление процессуальных прав участникам... следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда...»4.

__________

1 См.: Концепция судебной реформы. М., 1992, с. 44; Ларин А. Постановление следователя об отказе в возбуждении уголовного дела можно обжаловать в суд. - Российская юстиция, 1998, № 9, с. 18.

2 Токарева М. Е. Проблемы регламентации правового статуса основных участников предварительного расследования преступлений. — Современные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, прокурорского надзора. М.- СПБ.— Кемерово. 1998, с. 14.

3 Лазарева В. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе, с. 86.

4 Там же, с. 87.

Это допущение открывает лазейку для многочисленных отказов в судебном обжаловании незаконных действий и решений следователя и прокурора. Сам по себе критерий «нарушение конституционных прав и свобод» выбран правильно, но он слишком абстрактен и поэтому требует конкретизации. Почти нее права и законные интересы участников процесса можно представить как некоторую конкретизацию, детализацию конституционных прав личности. Если участник процесса обращается в суд с жалобой, значит он считает, что его законный интерес существенно нарушен. Отказать в рассмотрении такой жалобы на том основании, что якобы не усматривается нарушение конституционного права,— значит обмануть ожидания человека, пытавшегося прибегнуть к судебной защите. Таким образом, открывается слишком широкое и слабо контролируемое усмотрение в толковании понятия «конституционные права и свободы».

Но и закрытый перечень оснований для судебного обжалования нарушений закона на предварительном следствии дать невозможно. Слишком велик объем и разнообразен характер возможных нарушений.

Остается вариант, к которому склоняется автор этих строк, а именно: конкретизировать общий критерий «нарушение конституционных прав и свобод» путем указания не отдельных случаев, а блоков, группировок оснований, допускающих обжалование в суд незаконных действий и решений органа дознания, следователя и прокурора в стадии предварительного расследования.

Во-первых, должны подлежать обжалованию все следственные действия, имеющие целью обнаружение и процессуальное закрепление доказательств. Допустимо обжаловать в суд незаконные методы проведения допросов, очных ставок, опознаний, следственных экспериментов, проверки показаний на месте, других следственных действий, поскольку это нарушает конституционный принцип неприкосновенности личности (ст. 22 Конституции РФ). Возможно обжалование постановлений о производстве экспертиз, освидетельствований, получении образцов для сравнительного исследования, если их проведение, по мнению заинтересованного лица, причинит ущерб его чести и достоинству (ст. 21 Конституции РФ). Допустимо обжалование незаконных обысков, выемок, осмотров жилых помещений, поскольку такие действия нарушают конституционные права на неприкосновенность жилища, и частную жизнь граждан. Судья, посчитав такие действия незаконными, должен одновременно вынести постановление о признании полученных таким способом доказательств недопустимыми.

Судья, рассматривающий жалобу, должен иметь возможность выслушать жалобщика или его Представителя, следователя (доз-

навателя), проводившего обжалуемое действие, и при необходимости — допросить свидетелей, подтверждающих или опровергающих доводы жалобы. Для данной стадии процесса такая процедура была бы слишком сложна и разбирательство у судьи могло бы превратиться в уголовное или дисциплинарное преследование следователя. При этом нельзя предусмотреть, что судья направляет материалы, свидетельствующие о нарушениях законности следователем, надзирающему или вышестоящему прокурору. Это поставило бы под сомнение саму идею обжалования в суд действий следователя.

Выход из ситуации видится в заимствовании своеобразного института — обвинительной камеры при апелляционном суде Франции и аналогичной камеры окружного суда дореволюционной России. Обвинительная камера выполняет следующие три функции: 1) предание суду, 2) контроль за следствием, 3) признание недопустимыми доказательств, полученных с нарушением закона. Обвинительная камера состоит из трех судей. В ее работе участвует генеральный прокурор при апелляционном суде. Обвинительная камера может признать недействительными отдельные следственные акты и производство в целом. Прокурор вправе подать в обвинительную камеру апелляцию на все постановления следственного судьи, а обвиняемый (защитник) и гражданский истец на те, которые их касаются.

Обвинительная камера может заслушать должностное лицо судебной полиции, действия которого обжалованы, и объявить ему замечание, временно или окончательно отстранить его от должности, а если оно совершило преступление,— направить материал Генеральному прокурору для производства расследования. Во-вторых, необходимо допустить обжалование в суд мер уголовно-процессуального принуждения — задержаний, мер пресечения в виде ареста, помещения в закрытое детское учреждение, а также домашнего ареста и передачи обвиняемого под наблюдение милиции (если две последние меры будут введены), поскольку эти меры ограничивают действие конституционного принципа свободы и неприкосновенности личности (ст. 22 Конституции РФ), подписки о невыезде, так как она ограничивает свободу передвижения (ст. 27 Конституции РФ), помещения обвиняемого в психиатрическое учреждение для проведения экспертизы (ограничение свободы и неприкосновенности личности — ст. 22 Конституции РФ). Из превентивных мер следует допустить обжалование в суд отстранение, обвиняемого от должности, поскольку это лишает его права на труд в соответствии с избранной профессией (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ), и наложение ареста на имущество, так как это ограничивает правомочие собственника владеть, пользоваться и распоряжать-

ся имуществом и препятствует использованию имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34, 35 Конституции РФ).

При признаний жалобы обоснованной может возникнуть вопрос о возмещении жалобщику вреда. Этот вопрос должен решаться в порядке гражданского судопроизводства.

В-третьих, следует допустить обжалование в суд всех нарушений или лишений конституционных прав и отраслевых наиболее существенных прав участников процесса (например отказ в признании лица потерпевшим, гражданским истцом, различные формы ущемления права обвиняемого на защиту, а также права других участников процесса на защиту своих законных интересов, отказ удовлетворить отвод, заявленный прокурору, следователю, эксперту, специалисту, переводчику, нарушение закона, требующего заботы о детях, иждивенцах и имуществе арестованного, нарушение правил о языке судопроизводства и предоставлении переводчика участнику процесса, не знающему этот язык, и др.). Решение судьи об устранении этих нарушений должно быть обязательным для прокурора, следователя или органа дознания.

В-четвертых, должны подлежать обжалованию в суд решения, ограничивающие, права граждан и влияющие на ход судопроизводства (отказ в возбуждении уголовного дела, незаконное возбуждение уголовного дела, отложение, приостановление, прекращение дела, продление срока следствия по делу, поскольку это влияет на продолжительность применения ареста, других мер принуждения и игнорирует законные интересы граждан).

В-пятых, обжалованию в суд должны подлежать отклоненные ходатайства, заявленные участниками процесса органу дознания, следователю, прокурору, поскольку каждому гарантируется судебная защита его прав (ст. 46 Конституции РФ). Введение такой гарантии значительно увеличит служебную нагрузку судей, но защитит участников процесса от произвола на предварительном следствии и дознании. Для решения этого вопроса судье необходимо не только выслушать доводы жалобщика и возражения другой стороны, но в ряде случаев ознакомиться с материалами дела.

В-шестых, желательно допустить обжалование в суд отказов в принятии документов и предметов, представленных в защиту интересов того или иного участника процесса.

В-седьмых, могли бы подвергнуться судебному обжалованию решения следователя и прокурора о соединении и выделении дел, когда они не соответствуют интересам жалобщика, и нарушения правил о подследствености.

Проект УПК РФ предусматривает, что жалоба на действия и решения следователя и органа дознания должна быть сначала подана прокурору и лишь при ее отклонении — судье. С такой

позицией никак нельзя согласиться. Она принижает роль суда, ориентирована на тотальных прокурорский надзор, создает огромные неудобства для адвокатов, замедлит разрешение жалоб и затруднит реализацию права участников процесса на судебную защиту.

Неприемлем и другой вариант: сохранение двух параллельных инстанций, рассматривающих жалобы - прокурора и суда. По мнению сторонников этой точки зрения, гражданин выигрывает от того, что он по своему усмотрению может выбрать одну из этих инстанций или воспользоваться возможностью обеих. Эта позиция при всей ее заманчивости страдает существенным недостатком. С точки зрения теории управления каждый блок системы должен выполнять только одну заданную ему функцию. Дублирование функций дезорганизует систему. Носители одной и той же функции имеют возможность и склонность переносить нагрузку на другой, параллельный блок. А это порождает безответственность, нарушает стройность и снижает уровень оптимальности системы. Возвращаясь к прокурорам и судам, надо предотвратить возможность "отфутболивания" жалобщика от одной системы к другой под различными благовидными предлогами. Дублирование компетенции превращается в социальное зло.

В связи с изложенным следует признать неудовлетворительным следующее мнение: "При должной организации прокурорского надзора обращение граждан в суд на нарушения в ходе расследования их конституционных прав должны быть исключительным, а не массовым явлением. Право на судебную защиту ни в коей мере не исключает для граждан других способов защиты..., в том числе обращения к прокурору"1.

Тем самым судебная защита строится по остаточному принципу: подавляющее большинство нарушений конституционных прав выявляет прокурор, а что останется - суд. Нельзя определять компетенцию государственных органов, в том числе прокуратуры и суда, по принципу: "как тот, так и другой". Здесь необходимо придерживаться другого принципа: "или тот, или другой", но не оба вместе.

Некоторые авторы, признавая возможность и объективную потребность обжалования решений и действий органов расследования в суд, предлагают проводить эту реформу сдержанно, умеренно, поскольку и следственные органы не готовы к столь жесткому контролю за их деятельность (качество следствия оставляет желать лучшего), и судьи не в состоянии выполнить на хорошем уровне этот огромный объем работы. Например, су-

__________

1Лазарева В. А. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе, с. 88.

дья Верховного Суда РФ В. Дорошков, одобряя в принципе обжалование в суд действий и решений органов дознания, следователя и прокурора, предлагает ограничиться теми основаниями, которые ввел Конституционный Суд РФ в ряде постановлений, упоминавшихся выше1.

Такая осторожность вполне обоснована. Если ввести сплошное, безграничное судебное обжалование, ничего не меняя в самом существе предварительного расследования и судебного контроля, то такая частичная реформа будет обречена на провал. Поэтому данное мероприятие следует рассматривать как одно из звеньев более широкой реформы, имеющей целью сделать предварительное следствие состязательным. Нелепо обращение защиты к стороне обвинения (прокурору, следователю) с ходатайствами и жалобами, как это имеет место в настоящее время и предлагается в проекте УПК РФ. Такие усилия защиты обречены на неудачу. Значит, нужно ввести на предварительном следствии фигуру судьи или даже такого судебного органа, как обвинительная камера во Франции, который разрешал бы все коллизии между обвинением и защитой на этой стадии процесса. Но этого мало. Надо уравнять обвинение и защиту на предварительном следствии во всех отношениях и прежде всего, в собирании доказательств. Защита должна Получить более широкие возможности для обнаружения и процессуального закрепления фактических данных, которые она сможет представить следователю и суду в качестве доказательств (об этом более подробно говорилось выше).

«все книги «к разделу «содержание Глав: 9 Главы: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

4. СУДЕБНЫЙ КОНТРОЛЬ И ПРОКУРОРСКИЙ НАДЗОР ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ