_ 3. Заключение брака. Помолвка

I. Браку предшествует обыкновенно помолвка (sponsalia) (Dig. 23, 1). Договор этот в классическую эпоху бесформенно заключается родителями жениха и невесты или последними при согласии первых; sponsus и sponsa не должны быть моложе 7-ми лет, и в будущем между ними должен быть возможен брак. Связующей силы в смысле обоснования иска об убытках sponsalia в классическом праве (где самый брак свободно расторгался супругами) не имеют, и даже штрафная стипуляция при них признавалась классическими юристами за недействительную, ибо она считалась заключенной contra bonos mores: согласно добрым нравам совершение и расторжение брака должно быть вполне свободно*(20). Однако позднейшее право связывает с безопасным расторжением помолвки для виновного потерю данных им задатков (arrhae sponsaliciae) или donationes ante nuptias, или же обязанность к возврату полученных им задатков в двойном размере*(21); за binа sponsalia (т.е. за вступление во вторую помолвку без предварительного заявления о расторжении первой) еще преторский эдикт установил infamia*(22). Если помолвка закреплена поцелуем (osculo interveniente), то при ненаступлении брака вследствие смерти жениха или невесты половина подарков, сделанных женихом, остается невесте и ее наследникам*(23).

II. Самый брак sine mаnu заключается бесформенно; достаточно простого соглашения между брачащимися и отведения невесты в дом жениха*(24). Concubitus для заключения брака не требуется. L. 15. D. 35, 1. Ulp. Cui fuerit sub haс condicione legatum "si in familia nupsisset", videtur impleta condicio statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit. nuptias enim non concubitus, sed consensus facit. Consensus является безуcловно необходимым; поэтому не может вступить в брак furiosus*(25); отец или патрон в силу своей власти не могут в классическом и позднейшем праве принудить ко вступлению в брак подвластного сына (дочь) или либерта*(26). В языческую эпоху заключение брака сопровождалось обыкновенно разными торжественными церемониями*(27) и составлением письменных документов (tabulae, instrumentum dotale или nuptiale); в христианскую эпоху обычно брак совершался в церкви; но все эти обыкновения юридического значения не имели*(28). Поэтому иногда доказательство того, что в известном данном случае заключен брак, а не конкубинат, являлось на практике трудным*(29). Для подобных случаев Феодосий II и Валентиниан III установили следующую презумпцию: если в сожительство вступают лица равного общественного положения, то в случае сомнения между ними предполагается брак, а не конкубинат*(30); мысль эта высказывалась, впрочем, еще классиками (L. 24. D. 23; 2. L. 31 рг. D. 39, 5).

В юстиниановом праве эта презумпция распространена на всякое сожитие двух ingenuae реrsonae*(31); но для действительности браков, заключаемых сенаторами и illustres, Юстиниан потребовал составления instrumentum nuptiale, содержащего установление dotis и donatio ante nuptias*(32).

III. Условия действительности брака. 1) Рubertas брачащихся, т.е. 12 лет для женщины и 14 для мужчины*(33). 2) Если в брак вступают лица alieni juris, то, кроме согласия самих брачащихся, требуется еще согласие домовладык жениха и невесты. Лица sui juris женятся свободно*(34); но девушки и вдовы sui juris no законодательству позднейшей империи, получают это право лишь с 25-летнего возраста; до тех пор они должны спрашивать согласие отца, при его неимении-матери, за ее неимением-ближайших родственииков*(35). Если домовладыка без серьезного основания не дает подвластному согласия на вступление в брак, то со времени брачного законодательства Августа он принуждается к этому магистратом*(36). Если домовладыка сумасшедший, то по юстинианову праву его согласие не требуется*(37). Если домовладыка в плену, то его дети могут жениться по истечении 3 лет*(38) со дня плена, и по возвращении из плена домовладыка имеет в детях от брака подвластного сына suos et necessarios heredes вопреки общему правилу: "nemini invito suus heres agnascitur" (_ 7. J. I, 11): этого требует publica nuptiarum utilitas*(39). При безвестном отсутствии домовладыки требуется истечение того же трехлетнего срока*(40). 3) Conubium. Conubium est uxoris jure ducendae facultas. (Ulp. 5, 3). При Юстиниане, когда различие между civis и non civis в пределах империи вполне исчезло, главное основание отсутствия conubium составляет родство и свойство*(41). Именно ничтожен брак между кровными родственниками по прямой линии безусловно и в боковой между братьями и сестрами, дядьями, тетками и племянницами (племянниками), причем под дядьями (тетками) следует разуметь и двоюродных дедов (бабок). Одним словом, брак невозможен между такими двумя боковыми родственниками, из коих, по крайней мере, один стоит в 1-ой степени родства с общим предком. Усыновленный не может вступать в брак со всеми своими агнатами по усыновлению, которые делаются для него и когнатами; после его эмансипации брак делается возможен лишь с бывшими агнатами в боковой линии, но не в прямой. Что касается свойства, то невозможен и ничтожен брак между свойственниками в прямой линии и между frater и fratris uxor, soror и sororis maritus*(42). 4) не могут вступать в брак кастраты*(43). 5) Ничтожен брак между опекуном (его домовладыкой и его сыном или внуком ex filio, хотя бы sui juris) и бывшей опекаемой, а также между куратором и находившейся под cura minorum девушкой до тех пор, пока девушка не достигнет возраста, когда она уже не может добиваться restitutio in integrum против своего опекуна (т.е. 25 лет от роду и annus utilis*(44). 6) Провинциальный магистрат не мог жениться в провинции, если он не был помолвлен раньше, чем вступил в должность или сам не происходил из данной провинции*(45). Мотивы этого запрещения сводятся к стремлению предохранить провинциалов от вымогательства и насилия магистрата, а также предупредить чрезмерное усиление влияния и силы магистрата, благодаря родству с могущественными в провинции семьями (установлено это запрещение около 2-го века по Р.X. мандатами императоров). 7) Запрещения сословного характера, которых много установила lex Iulia et Рарiа Рорраеа (например, запрещены были браки сенаторов с вольноотпущенными, актерами) и позднейшее законодательство, были отменены отчасти Юстином*(46) и окончательно Юстинианом, который сам женился на актрисе Феодоре*(47). Запрещены были при Юстиниане лишь браки между христианами и евреями*(48). 8) Запрещены браки между сообщниками в прелюбодеянии*(49), а также между похитителем и похищенной девушкой, вдовой или монахиней, даже при наличности желания последней вступить в брак с похитителем*(50).

Если брак заключен несогласно с изложенными правилами, то он ничтожен абсолютно, и на ничтожность его может сослаться всякое третье лицо, имеющее в этом интерес; в некоторых же случаях заключение такого брака является наказуемым преступлением (напр. incestus между близкими родственниками)*(51). Иногда, по отпадении препятствия к браку, сожительство обращается в justae nuptiae (напр., супруги вошли в законный возраст, домовладыка дал согласие), но этим не установляется законность предыдущего сожительства*(52).