§ 2. Задаток

1. Общественные (экономические) отношения, складывающиеся в связи с передачей задатка, имеют относительно простое содержание, структура соответствующего юридического отношения также несложная.

Правовое регулирование отношений по поводу задатка имеет столь давнюю историю, что с учетом относительной простоты предмета регулирования соответствующие теоретические конструкции в большинстве случаев воспринимаются как незыблемые, тем более что они "отточены" в трудах ряда выдающихся цивилистов (наиболее обстоятельное исследование задатка в современной литературе предпринято В.В. Витрянским <*>).

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 384 - 385, 482 - 489.

В связи с изложенным представляется целесообразным остановиться лишь на некоторых вопросах дискуссионного характера, имеющих более или менее существенное значение.

2. Традиционно понятие задатка раскрывается посредством анализа его функций. Как следует из легального определения (п. 1 ст. 380 ГК), задаток выполняет три функции.

Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответствен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Иными словами, сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.

Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя.

Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.

Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Еще до возникновения обязательства, допустим, до заключения договора купли-продажи, одно лицо, которое станет покупателем, может передать другому лицу, которое станет продавцом, какую-то сумму денег в счет платежей, предполагаемых по будущему договору. Вряд ли эту сумму можно назвать иначе, нежели авансом, хотя доказательственную функцию она не выполняет, поскольку стороны лишь предполагают заключение договора в будущем, может быть, даже согласовали некоторые существенные условия будущего договора.

Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительной функции. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.

3. Определение обеспечительной функции задатка имеет ключевое значение для соответствующего понятия. Иногда она характеризуется несколько необычно. Так, Т.А. Фаддеева указывает: "Сумма, переданная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявляется обеспечительная функция задатка" <*>. Такое понимание обеспечительной функции не совпадает с ранее излагавшейся общепринятой точкой зрения. Но суть, конечно, не в этом. Беда в том, что при таком подходе девальвируется само понятие задатка, поскольку его обеспечительная функция "растворяется" в платежной. Кстати, в той же работе утверждается, что задаток является "средством ПОЛНОГО (выделено мной. - Б.Г.) или частичного исполнения основного обязательства" <**>. С этой точкой зрения вряд ли можно согласиться, ибо если передается вся сумма, причитающаяся по договору, то, очевидно, она не может считаться задатком уже по той причине, что в отношении плательщика ею не выполняется обеспечительная функция (им договор уже исполнен) <***>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 534.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ, Издательский Дом ИНФРА-М, 1997.

<**> См. там же; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юридинформцентр, 1995. С. 376.

<***> В обыденном понимании задаток - это часть денежной суммы, следующей по договору (см., например: Малый энциклопедический словарь. В 4 т. Т. 2. Репринтное воспроизведение издания Брокгауза-Ефрона. М.: Терра, 1997). В юридической литературе всегда подчеркивалось, что задаток составляет лишь часть причитающегося по договору (см., например: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 182 - 183; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 291; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167; Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11; Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 437.

Существует мнение, что задаток "отличается от обычных платежей по договору тем, что уплачивается кредитору ВПЕРЕД, т.е. вносится ЕЩЕ ДО НАСТУПЛЕНИЯ ДЛЯ ДОЛЖНИКА ОБЯЗАННОСТИ ПЛАТЕЖА" <*> (выделено мной. - Б.Г.). Поскольку задаток определяется как сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, постольку следует сделать вывод, что это часть суммы, которую должник обязан уплатить. (Причитаться означает подлежать уплате за что-нибудь; словосочетание "причитаться с кого-либо" употребляется в значении: кто-нибудь должен кому-нибудь уплатить.) <**>

--------------------------------

<*> Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1997. С. 438. Аналогичную точку зрения высказывает Т.В. Сойфер (см.: Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 654).

<**> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1986.

Иногда утверждается, что наряду с платежной, доказательственной и обеспечительной функциями задаток "может выполнять и компенсационную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК)" <*>.

--------------------------------

<*> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 535.

Еще дальше "идет" В.А. Хохлов, квалифицирующий "восстановительную функцию задатка в качестве определяющей" <*>.

--------------------------------

<*> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 289.

Вряд ли данная позиция может быть признана правильной, так как совершенно очевидно, что при таком подходе смешиваются различные понятия: задаток как способ обеспечения исполнения обязательства и потеря суммы задатка как мера гражданско-правовой ответственности, призванная в полном объеме или в части компенсировать потери кредитора. Одновременно потеря суммы задатка выступает в качестве штрафной санкции <*>.

--------------------------------

<*> См.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 72.

4. Функциональный подход к исследованию задатка основан на соответствующих нормах закона, отчетливо выделяющего функции задатка (п. 1 ст. 380 ГК, ранее - ст. 209 ГК РСФСР). Между тем в законодательстве издавна существует одноименное понятие, имеющее несколько иное содержание. Так, обычно при проведении аукционов и конкурсов участники вносят задаток <*>. В последние годы такой задаток активно применялся в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о приватизации <**>. Гражданский кодекс предусматривает внесение задатка участниками торгов (п. 4 ст. 448 ГК). Здесь же определяется, что если торги не состоялись, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. В п. 5 этой же статьи ГК установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов, утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.

--------------------------------

<*> Д.И. Мейер, характеризуя русское гражданское право, указывает, что законодательство устанавливало права на задаток лишь по отношению к купле-продаже с публичного торга (см.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 182).

<**> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 488.

Хотя в ст. 448 ГК (и ряде иных правовых актов, содержащих аналогичные нормы <*>) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГК. Они не являются доказательством заключения договора, поскольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участником торгов сумму нельзя считать частью "причитающихся с нее по договору платежей другой стороне" (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в ст. 380 ГК. Обеспечительная функция задатка по смыслу ст. 380 состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных последствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний), утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 декабря 1996 г. N 1485 // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 52. Ст. 5919.

<**> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 487; Витрянский В.В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. М., 1995. N 4. С. 66.

Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение. Оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участника торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.

Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим лицом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обязательства между организатором торгов и участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обязательства <*>. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, внесенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функции. Однако будет неправильным считать, что эта сумма выполняет платежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.

--------------------------------

<*> По мнению Н.Д. Егорова, этот задаток должен "обеспечить исполнение обязательств, которые возникают в результате проведения торгов" (Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 452).

Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Между организатором и участником торгов договора не существует <*>.

--------------------------------

<*> О правовой связи, существующей между организатором и участником торгов, см.: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 451 - 454; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 180 - 184.

Между задатком, определяемым ст. 380 ГК, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако это понятия различные по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в литературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным <*> (не случайно в законе при характеристике задатка, вносимого участниками торгов, не используются отсылочные нормы к положениям ст. ст. 380 - 381 ГК).

--------------------------------

<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 627.

5. В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток не имеет широкого распространения. Данное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, в частности недостатком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода <*>. Вероятно, определенное значение имеет и слабое знание действующего законодательства предпринимателями, на что обращает внимание С.В. Сарбаш <**>.

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 488; см. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий. М.: БЕК, 1996. С. 580.

<**> См.: Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11. Иногда в литературе называют и иные причины вытеснения задатка из сферы коммерческих отношений, обнаруживая при этом вину законодателя. См.: Бакшинскас В.Ю. Договорные обязательства: теория и практика: Практическое пособие для руководителя и бухгалтера. М.: АКДИ "Экономика и жизнь". 1997. С. 65.

Думается, дело не только в названных обстоятельствах. С усложнением формальных требований к сделкам (в ряде случаев обязательная письменная форма, нотариальное удостоверение, государственная регистрация) задаток утрачивает то громадное значение, которое он имел в русском быту <*>.

--------------------------------

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 291.

Нотариусы нередко удостоверяют соглашения о задатке, которыми обеспечиваются будущие требования. Соответствующие рекомендации встречаются в литературе. Так, Р.И. Виноградова предлагает образец соглашения о задатке, в соответствии с которым одна сторона передает другой определенную денежную сумму в счет причитающихся платежей по договору купли-продажи жилого дома. Но в следующем пункте образца соглашения говорится: "Я... получивший задаток... в случае неисполнения договора (отказа от заключения договора купли-продажи принадлежащего мне жилого дома) уплачиваю... (двойную сумму задатка)" <*>. Таким образом, предлагается заключать (и нотариально удостоверять) соглашения о задатке, которые будут обеспечивать лишь предполагаемые (а не существующие) договоры купли-продажи.

--------------------------------

<*> Виноградова Р.И. Образцы нотариальных документов. М.: Российское право, 1992. С. 106.

Как следует из сказанного о платежной и доказательственной функциях задатка, такая практика противоречит закону (ст. 380 ГК, ранее - ч. 1 ст. 209 ГК РСФСР). Соответствующие сделки недействительны (ст. 168 ГК, ранее - ст. 48 ГК РСФСР) <*>.

--------------------------------

<*> Суд в аналогичной ситуации, не входя в обсуждение вопроса о действительности сделки, констатировав, что "договор передачи денег был заключен", признал: сумма "была передана при отсутствии между сторонами договора купли-продажи жилого дома, и она не может рассматриваться как задаток, а является авансом, подлежащим возврату истице" (см.: Нотариальный вестник. 1997. N 7. С. 42). Аналогичные решения принимались и ранее (см., например: Судебная практика Верховного Суда СССР. 1952. N 2. С. 30 - 31; Сов. юстиция. 1951. N 3. С. 85; Бюл. Верх. Суда РСФСР. 1961. N 4. С. 5; Бюллетень Верх. Суда РСФСР. 1968. N 12. С. 4.

Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства <*>. В то же время "если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности" <**>. Основное и акцессорное обязательства возникают одновременно; иными словами, задаток уплачен при заключении договора <***>.

--------------------------------

<*> См.: Гонгало Б.М. Задаток // Вестник нотариальной палаты Свердловской области N 5(10) за 1997 г. С. 19, 23. См. также: Ракитина Л. Комментарий судебной практики // Нотариальный вестник. 1997. N 7. С. 42.

<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 486 - 487. Иную точку зрения высказывает В.С. Ем (см.: Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 1: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1994. С. 62 - 63).

<***> В литературе традиционно подчеркивается, что задатком называется часть суммы, следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении. См.: Мейер Д.И. Указ. соч. С. 182; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 291.

Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме, то, по общему правилу, обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательствах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора <*>. Другое дело, что договором могут предусматриваться штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Способы их исчисления могут быть различными (твердая денежная сумма, процент от какой-либо суммы, двойная сумма того, что было уплачено, и т.д.).

--------------------------------

<*> По мнению С.В. Сарбаша, "денежная сумма, уплаченная путем безналичного перевода спустя какое-то время после заключения договора, при наличии соответствующего указания в договоре, безусловно, должна признаваться задатком" (Сарбаш С.В. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10, 11).

В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора <*>. Если сторонами не оспаривается факт передачи (получения) задатка, а также если и оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным <**>.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 167.

<**> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 486.

Задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государственной регистрации. Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК). Поскольку до такой регистрации обязательства не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказывать факт существования того, чего нет). Более того, формально-юридически до государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (или предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли. Поэтому несостоятельна с точки зрения закона имеющая широкое распространение практика, в соответствии с которой в договорах (в том числе нотариально удостоверяемых) указывается, что покупная цена "уплачена до заключения договора" или "непосредственно после подписания договора сторонами", "расчеты производятся после нотариального удостоверения настоящего договора, но до его государственной регистрации" и т.п. <*>

--------------------------------

<*> Множество рекомендаций о такого рода формулировках содержится в литературе. См., например: Образцы документов по гражданскому праву / Под ред. проф. В.А. Томсинова. М.: Артикул, 1997. С. 229; Сборник образцов гражданско-правовых договоров (с комментариями). М.: Юрид. фирма "Контракт"; Инфра-М, 1997. С. 59; Кречет Н.А. Нотариальные свидетельства. Сделки (образцы документов и комментарии). Практическое пособие. М.: Экспертное бюро-М, 1997. С. 91.

6. Существует мнение, в соответствии с которым действующий ГК не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора <*>.

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 485.

Представляется, что специфика предварительного договора не позволяет использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства, порождаемого таким договором.

В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору <*> стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор представляет собой организационный договор. Цель его состоит в организации заключения какого-либо договора в будущем. Прибегают к предварительному договору обычно в тех случаях, когда стороны будущего основного договора договорились о всех существенных условиях будущего договора, но имеются препятствия к его заключению (например, покупатель еще не располагает всеми необходимыми средствами для уплаты цены, стороны еще не имеют всех документов, необходимых для оформления договора, и т.д.) <**>.

--------------------------------

<*> В данном случае рассматриваются лишь те черты предварительного договора, которые имеют отношение к анализируемой проблеме. Всестороннюю характеристику предварительного договора см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 184 - 192.

<**> См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 324; Советское гражданское право. Т. 2. М.: Госюриздат, 1951. С. 49.

Учитывая функциональное назначение предварительного договора - организация заключения в будущем основного договора, представляется, что в предварительном договоре, наряду с условиями, указанными в п. п. 3 - 4 ст. 429 ГК, могут также содержаться указания о том, какие действия должна совершить та или иная сторона для того, чтобы стало возможным заключение основного договора (например, получить справку органа государственной регистрации для заключения договора продажи недвижимости, разработать проект договора и представить его на согласование другой стороне, организовать проведение полной инвентаризации предприятия, если предварительный договор направлен на организацию заключения в будущем договора продажи предприятия, и т.д.). В предварительном договоре могут предусматриваться способы обеспечения соответствующих обязательств (например, может быть установлена пеня за просрочку исполнения какой-либо из указанных обязанностей).

Кроме того, предварительным договором могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора (например, может устанавливаться неустойка за уклонение от заключения основного договора).

Характеристика предварительного договора в качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной стороной другой стороне <*>. Если, однако, предварительный договор предусматривает совершение каких-то подготовительных действий для заключения основного договора, требующих материальных затрат, то предварительный договор может устанавливать обязанности одной стороны нести соответствующие расходы, либо содержать указания по распределению таких расходов между сторонами, либо о том, что расходы несет одна сторона, а другая полностью или в определенной части возмещает понесенные расходы, и т.п.

--------------------------------

<*> Противоположную точку зрения см.: Кречет Н.А. Указ. соч. С. 120; Гражданский и арбитражный процесс, нотариат, обязательственные отношения. Образцы документов / Отв. ред. проф. В.В. Ярков. М.: БЕК, 1998. С. 423 - 424.

Предварительный договор порождает юридическую связанность сторон: каждая из сторон приняла на себя обязанность в будущем заключить основной договор на условиях, указанных уже в предварительном договоре. В идеале стороны предварительного договора должны быть уверены в том, что основной договор будет заключен (обязанности, предусмотренные предварительным договором, будут исполнены). Однако в большинстве случаев участник предварительного договора сомневается в эффективности юридической связанности другой стороны обязанностями, предусмотренными данным договором. Тому есть основания как объективного характера (в частности, известно, что судебная процедура (в том числе понуждение к заключению основного договора) не отличается оперативностью), так и субъективного свойства (неверие многих граждан в справедливость будущего судебного решения, нежелание ввязываться в судебную тяжбу, понимание того, что к моменту заключения основного договора могут измениться обстоятельства и заключение этого договора может стать невыгодным для другой стороны, и т.д.). Поэтому, как правило, участники предварительного договора стремятся связать друг друга экономически (деньгами). Чаще всего это производится путем включения в предварительный договор условия о задатке. Между тем в силу п. 1 ст. 380 ГК задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет).

В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, который будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юридической таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Но и запрещать такую передачу денег нет оснований. Поэтому соответствующие указания могут быть включены в договор, предусматривающий заключение в будущем договора по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. В случае спора, по-видимому, суду не останется ничего иного, как квалифицировать переданную сумму в качестве аванса.

В связи с изложенным представляется, что задатком может обеспечиваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений.

7. Не один десяток лет на страницах юридической литературы практически безраздельно господствует точка зрения, в соответствии с которой задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве отступного). Основанием для такого утверждения является установленная законом возможность соглашением сторон ограничить ответственность за неисполнение обязательства суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Считается, что по сути дела задаток в этом случае представляет собой цену, уплатив которую от обязательства можно отступиться <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 168; Советское гражданское право. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. С. 460; Гражданское право России: Курс лекций. Часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит., 1996. С. 265; Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 535.

Думается, данная концепция нуждается в уточнении (оно уже осуществляется В.В. Витрянским, но об этом чуть позже).

Прекращение обязательства предоставлением отступного может произойти только по соглашению сторон. Для того чтобы сумма задатка стала отступным, необходимо принятие ее именно как отступного стороной, в отношении которой обязательство не исполняется. Если согласиться с тем, что в рассматриваемой ситуации задаток (точнее - сумма задатка) есть цена за отступление от обязательства, то эта цена (именно как плата за неисполнение обязательства) должна быть принята другой стороной.

Прав В.В. Витрянский, указывающий, что стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, вправе установить, "что их обязательство может быть прекращено предоставлением взамен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользуется сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовавшийся правом отступиться от договора, также будет не вправе требовать возмещения убытков, однако не в силу того, что потеря задатка или отступного исключает возмещение убытков, а по причине прекращения обеспеченного задатком обязательства передачей отступного" <*>.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 485.

Таким образом, стороны обязательства могут изначально программировать возможность прекращения основного и акцессорного обязательств путем зачета в качестве отступного суммы, ранее переданной в качестве задатка, либо двойной суммы задатка. Ничто не мешает сторонам достигнуть такого же соглашения и впоследствии, в период существования основного и акцессорного обязательственных отношений.

Такое программирование предполагает наличие у каждой из сторон обязательства права выбора: прекратить обязательство передачей вещи, выполнением работы, оказанием услуги и т.п. либо утратой суммы, равной задатку. Предмет обязательства в данном случае один, но должник вправе заменить его денежной суммой. Включение в договор таких условий превращает соответствующее обязательство в факультативное <*>.

--------------------------------

<*> Понятие факультативного обязательства см., например: Советское гражданское право: Учебник для вузов. Т. 1. Изд. 2-е. М.: Высшая школа, 1972. С. 345 - 346. Некоторые авторы отрицают самостоятельность факультативных обязательств (см.: Ландкоф С.Н. Предмет обязательства и альтернативное обязательство // Сов. государство и право. 1956. N 6. С. 118 - 119).

Следует особо подчеркнуть, что суть не в устранении договором возможности взыскать убытки, а в наличии воли сторон использовать денежную сумму, равную сумме задатка в качестве отступного.

Изложенное приводит к важным практическим выводам. Предположим, заключен договор купли-продажи. Данный договор обеспечен задатком, причем стороны установили, что ответственность стороны, не исполнившей обязательство, ограничивается потерей суммы задатка. Может ли продавец отказаться от передачи товара, возвратив двойную сумму задатка? Если согласиться с тем, что такой задаток есть отступное, то ответ будет положительным. Однако покупатель вправе не принимать предлагаемую ему двойную сумму задатка и потребовать отобрания вещи у продавца (п. 2 ст. 463, ст. 398 ГК).

В этой ситуации сумма задатка не станет отступным. Если же покупатель принимает указанную сумму, то таким образом он выражает волю зачесть ее в качестве отступного. Стало быть, суть не в условии договора, ограничивающего ответственность, но в воле сторон использовать или не использовать сумму задатка в качестве отступного <*>.

--------------------------------

<*> О практическом аспекте рассматриваемой проблемы см., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 292 - 293.

Справедливости ради нужно отметить, что вероятны ситуации, когда устранение договором права взыскать убытки, причиненные неисполнением обязательства, обеспеченного задатком, практически приводит к возможности трансформировать сумму задатка в отступное (по воле любой из сторон либо одной из них).