§ 1. Неустойка

1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств как в отношениях между юридическими лицами, так и в отношениях, складывающихся между юридическими лицами и гражданами. В правовых связях между гражданами неустойка встречается сравнительно редко.

2. Понятие неустойки не столь элементарно, как это кажется при ознакомлении с текстом закона, а также с соответствующей юридической литературой.

Чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т.е. наступит ответственность <*>. Характерно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должником обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства <**>. Ныне в большинстве случаев в литературе (и в законе) под неустойкой разумеется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

--------------------------------

<*> Как справедливо отмечает М.И. Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна служить для организации-должника дополнительным стимулом к исполнению обязанностей по договору (см.: Брагинский М.И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М., 1990. С. 149).

<**> См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского М.: Юристъ, 1994. С. 336; Мейер Д.И. Указ. соч. С. 185 - 186; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 293.

Как правило, в юридической литературе не производится разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции <1>. Высказавший по этому поводу ряд интересных соображений, В.В. Витрянский <2>, к сожалению, недостаточно последователен, и оттого решение чрезвычайно важной проблемы выглядит довольно противоречивым. Так, при характеристике ответственности за нарушение договорных обязательств констатируется различие указанных правовых категорий <3>. При исследовании способов обеспечения обязательств В.В. Витрянский утверждает, что "неустойка одновременно признается и способом обеспечения обязательств, и одной из форм гражданско-правовой ответственности" <4>. При этом "мирно уживаются" утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, с высказыванием о неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств <5>. Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь идет о неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, т.е. гражданско-правовая ответственность.

--------------------------------

<1> В.Ф. Яковлев правильно отмечает, что такие способы обеспечения исполнения обязательств, как неустойка и задаток, действуют в качестве таковых лишь профилактически, до нарушения обязательства должником. Взыскание же неустойки с неисправного должника или же потеря им суммы задатка признаются мерами гражданско-правовой ответственности. См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.: РИЦ ИСПИ РАН. С. 99 - 100.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 534 и сл.

<3> См. там же. С. 534.

<4> См. там же. С. 384, 387 (автор главы и ранее высказывал такую точку зрения (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 331, 332)). Аналогичное высказывание см.: Гражданское право. Часть 1: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1977. С. 417.

<5> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384, 387 (автор главы, В.В. Витрянский и ранее высказывал такую точку зрения) (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995. С. 331, 332). Аналогичное высказывание см.: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 1977. С. 417.

3. По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную <*> и договорную <**>.

--------------------------------

<*> Иногда ее именуют нормативной (см., например: Советское гражданское право. Т. 1. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1971. С. 445).

<**> Иногда ее именуют добровольной (см., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 294 - 295).

Ранее под законной понималась неустойка, установленная как законом, так и иным правовым актом, содержащим нормы гражданского права <*>. В настоящее время, как справедливо отмечает М.И. Брагинский, Гражданский кодекс к "законной неустойке" относит только неустойку, предусмотренную в "законе" <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Константинова В.С. Указ. соч. С. 36 - 38.

<**> См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК РФ). Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 43.

Однако ч. 2 ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <*> содержит правило, в соответствии с которым изданные до введения в действие части первой Кодекса нормативные акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые согласно части первой Кодекса могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. Следовательно, указанные нормативные акты (указы, постановления), установившие законную неустойку в прежнем ее понимании, будут применяться более или менее длительное время и после введения в действие Гражданского кодекса <**>.

--------------------------------

<*> Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3302.

<**> Данное утверждение находит подтверждение и в судебной практике (см., например: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II кв. 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. N 1. С. 18).

При разработке Гражданского кодекса не учтено, что законная неустойка может устанавливаться императивной или диспозитивной нормой права. Представляется, что в последнем случае стороны могут увеличить либо уменьшить размер неустойки, обусловить ее взыскание определенного рода обстоятельствами и т.п., поскольку иное не установлено законом. Если же неустойка установлена в императивной форме, то стороны не имеют права от нее отказаться, предусмотреть в договоре, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой, соответствующие нормы закона к их отношениям не применяются. Если такое соглашение все-таки будет достигнуто, то оно недействительно <*>. (Другое дело, что фактически кредитор может и не взыскивать неустойку в том или ином случае, хотя возможность ее взыскания предусмотрена законом). Стороны вправе лишь увеличить размер законной неустойки, установленной императивной нормой. Иногда закон лишает их и этой возможности (п. 2 ст. 332 ГК). Думается, целесообразно введение в ст. 332 ГК дополнения, учитывающего деление норм на императивные и диспозитивные.

--------------------------------

<*> Письмо ВАС Российской Федерации от 17 января 1995 г. N СЗ-7/ОП-26.

По мнению В.В. Витрянского, законная неустойка не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не «привязана» к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения. <*>. Но указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения. Стороны, вступая в какое-либо обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осознают, что в случае нарушения обязательства нужно будет платить неустойку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента возникновения любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически "привязывается" к данному конкретному обязательству и его сторонам.

--------------------------------

<*> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 534 - 535.

Значительные затруднения возникают при уяснении содержания норм Гражданского кодекса о процентах за пользование чужими денежными средствами <*>. Анализ соответствующих положений свидетельствует о том, что термином "проценты за пользование чужими денежными средствами" обозначаются различные понятия <**>: а) мера гражданско-правовой ответственности; б) мера защиты; в) плата за пользование денежными средствами; г) неустойка. В последнем значении о процентах говорится, например, в ст. 856 ГК ("Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету") <***>. Содержащаяся в этой статье отсылка к ст. 395 ГК указывает лишь на механизм определения размера неустойки.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Л.А. Новоселовой "Проценты по денежным обязательствам" включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2003 (издание второе, исправленное и дополненное).

<*> Обстоятельное исследование, а также обзор различных точек зрения см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 546 - 560; Розенберг М.Г. Правовая природа процентов годовых по денежным обязательствам (практические и теоретические аспекты применения новых положений ГК РФ // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 309 - 333; Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. М.: Статут, 2000.

<**> Об этом свидетельствует и содержание Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" N 13/14 от 8 октября 1998 г. // Российская газета. 1998. 27 октября.

<***> См. п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" N 13/14 от 8 октября 1998 г.

Если словосочетанием "проценты за пользование чужими денежными средствами" обозначается понятие "неустойка", то все правила, относящиеся к законной неустойке, распространяются в соответствующих случаях на взыскание процентов.

Вопрос о соотношении взыскания неустойки, установленной за нарушение обязательства, и процентов за пользование чужими денежными средствами (как меры ответственности или платы за пользование) относится к числу спорных. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ исходит из того, что одновременное взыскание процентов и неустойки (за исключением штрафной) не допускается <1>. При этом в качестве обоснования такой позиции делается отсылка к ст. 394 ГК <2>, либо указывается, что взыскание процентов и неустойки одновременно "противоречит законодательству" ("смыслу гражданского законодательства"), либо отмечается, что "исходя из общих положений Гражданского кодекса за одно и то же нарушение не может быть две меры ответственности, если законом и договором не установлено иное". Достаточно оригинальные доводы в подтверждение указанной позиции приводит В.В. Витрянский: а) в ст. 395 ГК включено правило о зачетном характере процентов годовых по отношению к убыткам, аналогичное тому, которое предусмотрено в отношении неустойки; б) отсутствие каких-либо норм, определяющих соотношение процентов и неустойки, "можно объяснить только тем, что законодатель вовсе не имел в виду при наличии самостоятельной ответственности по денежному обязательству (в форме процентов годовых), что в таких случаях будет применяться наряду с процентами также неустойка"; в) "такой подход соответствует также принципу недопустимости применения двух самостоятельных мер ответственности за одно и то же нарушение обязательства" <3>. Уже разнообразие аргументации, содержащейся в судебных актах, апеллирование к тому, что имел в виду законодатель, а также принципу, которого в гражданском праве не существует <4>, порождает сомнения в обоснованности рассматриваемой позиции. Тем не менее именно такая точка зрения нашла закрепление в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" от 8 октября 1998 г. N 13/14: в денежных обязательствах, возникших из договоров, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании ст. 395 ГК. Законом или соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пеню) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено договором (п. 6).

--------------------------------

<1> См., например, Постановления Президиума ВАС от 19 июня 2001 г. N 6243/98; 21 сентября 1999 г. N 4896/98; 18 мая 1999 г. N 930/99; 16 марта 1999 г. N 7095/97; 2 февраля 1999 г. N 6574/98; 1 декабря 1998 г. N 2117/98; 10 ноября 1998 г. N 4747/98; 4 августа 1998 г. N 7595/97; 28 июля 1998 г. N 2746/98 и N 3533/98; 2 июня 1998 г. N 6280/97; 17 марта 1998 г. N 5912/97; 24 марта 1998 г. N 5245/97; 3 марта 1998 г. N 6424/97; 10 февраля 1998 г. N 5986/97 и N 5447/97.

<2> Категорически не согласен с этой точкой зрения В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 264 - 266).

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 560.

<4> О принципах в механизме охранительного воздействия см., например: Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. С. 80 - 91.

Может быть, такая позиция логична; не исключено, что она должна быть признана отвечающей требованиям социальной справедливости экономической целесообразности и т.п. (все это весьма спорно). Однако она ни в коей мере не основана на законе. Практически введено новое общеобязательное правило поведения ("норма права").

Вряд ли можно признать правильным и следующее разъяснение, содержащееся в указанном совместном Постановлении. Проводя в п. 6 четкое разграничение неустойки и процентов, взыскиваемых в порядке применения ст. 395 ГК, в то же время в п. 7 указывается, что, если размер (ставка) процентов явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов применительно к ст. 333 ГК, вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства.

Изложенная позиция, во-первых, противоречива, во-вторых, не соответствует закону, ибо ст. 333 ГК предоставляет суду право уменьшить размер неустойки (но не процентов, убытков и т.д.). (Кстати, вопрос о том, имеют ли проценты компенсационную природу, также достаточно спорен.)

По мнению М.Г. Розенберга, оптимальным было бы "определение в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ правовой природы процентов годовых на основе предписаний нового ГК России, накопленного опыта их применения и сложившейся доктрины и с учетом этого - принятие соответствующих разъяснений, которые содержали бы ответы на все актуальные вопросы" <*>. Как отмечалось, такое постановление наконец принято. Однако при этом пришлось решать проблемы, которые обычно обсуждаются в научных публикациях (например, о компенсационной природе процентов), и устанавливать правила, место которым в законе.

--------------------------------

<*> Розенберг М.Г. Указ. соч. С. 333.

Представляется очевидным обнаружившееся несовершенство норм Гражданского кодекса о процентах за пользование денежными средствами. В связи с этим требуется внесение в ГК изменений, благодаря которым оказались бы "разложенными по полочкам" все случаи использования процентов как платы, как неустойки и т.д. В частности, в тех случаях, когда закон упоминает возможность взыскания процентов как неустойки, в соответствующие нормы можно было бы включить указание о том, что "должник уплачивает неустойку в размере, определяемом в порядке, установленном ст. 395 Кодекса". Одновременно можно было бы решить вопросы о соотношении неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, возможности уменьшения взыскиваемых процентов при их несоразмерности последствиям нарушения обязательства и др.

Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки - договор, поэтому она и именуется договорной).

Отношение к договорной неустойке со стороны судебных органов в последние годы отмечено элементами произвольного вмешательства в частные дела. Это находит свое выражение, в частности, в следующем.

Предусмотренное законом (ч. 1 ст. 333 ГК) <*> право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку ныне рассматривается как обязанность суда <**>.

--------------------------------

<*> Законодательство некоторых государств содержит более детализированные нормы об уменьшении неустойки. Так, например, германским гражданским законодательством предусматривается, что неустойка может быть уменьшена только по ходатайству должника (см.: Гражданское право. Ч. I. Гражданское уложение / Пер. с нем. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 77 (§ 343 Гражданского уложения)), а Торговым уложением (§ 348) установлено, что неустойка, оговоренная коммерсантом при ведении своего торгового промысла, не может быть понижена на основе предписаний § 343 Гражданского уложения (см.: Гражданское право. Ч. II. Торговое уложение и другие законы / Пер. с нем. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 129).

<**> См. п. 1 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (Приложение к информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17). См., например: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 марта 1998 г. N 5801/97; от 8 июля 1997 г. N 1775/97; 22 сентября 1998 г. N 2191/98.

Вряд ли прав В.В. Витрянский, говорящий о том, что наметилась такая тенденция <1>. К сожалению, указанная трактовка ст. 333 ГК, в результате которой право суда трансформируется в обязанность, сегодня преобладает в арбитражно-судебной практике. В.В. Витрянский, отметив наличие указанной тенденции, объясняет ее появление чрезвычайно низким уровнем договоров, заключаемых участниками имущественного оборота <2>. В другом месте той же работы В.В. Витрянский объясняет такую позицию судов "стремлением обеспечить принятие арбитражными судами не только законных, но и справедливых решений" <3> (?). Здесь же указывается, "что такая практика не отвечает требованиям диспозитивности (с точки зрения материального права) и противоречит принципам состязательности сторон (с точки зрения процессуального законодательства)" <4>. При этом предлагается "оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки... как злоупотребление правом, что и служило бы законным основанием к отклонению исковых требований в соответствующей части" <5>. В статье, опубликованной примерно в одно время с книгой, из которой взяты изложенные высказывания, В.В. Витрянский утверждает, что "суд не является субъектом гражданских отношений, никаких прав в смысле материального права, прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, суд не имеет и иметь не может, а процессуальное правомочие в подобных случаях превращается по сути в процессуальную обязанность" <6>.

--------------------------------

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 544.

<2> См. там же. С. 544.

<3> См. там же. С. 394.

<4> Там же.

<5> Там же.

<6> Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 7. С. 132.

Отмеченные колебания в доктрине, с одной стороны, обусловлены складывающейся практикой применения ст. 333 ГК, а с другой - оказывают влияние на эту практику, причем весьма своеобразное влияние. Так, известны случаи снижения размера неустойки в соответствии со ст. 333 ГК с указанием на то, что "установление в кредитном договоре необоснованно завышенных процентов... по существу является злоупотреблением правом, так как потери банка полностью покрываются ставкой обычных процентов" <*>. Если В.В. Витрянский усматривает злоупотреблением правом в предъявлении требования о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки, то в судебной практике таким злоупотреблением именуют установление "необоснованно завышенной" неустойки. Если В.В. Витрянский предлагает применять ст. 10 ГК вместо ст. 333 ГК, то в судебной практике они нередко применяются одновременно.

--------------------------------

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 декабря 1997 г. N 964/97. Такая точка зрения практически дословно воспроизводится в ряде иных судебных постановлений судов различного уровня (см., например: Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 июня 1998 г. N 1733/98).

Думается, есть генетическая связь правила о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК) и норм ст. 333 ГК. Правило, установленное в последней из названных статей, представляет собой хотя и достаточно своеобразную, но конкретизацию принципа недопустимости злоупотребления правом. Своеобразие проявляется, в частности, в том, что должник должен доказать явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательств. При нынешнем подходе судов ст. 333 ГК вполне можно было бы исключить из Гражданского кодекса и в соответствующих случаях применять ст. 10.

Кроме того, суды не приемлют не знающих границ "фантазий" сторон при формулировании условий договоров о неустойке (5 - 10 процентов от суммы договора либо от стоимости товаров, работ, услуг) <1>. Так, в указанном обзоре практики применения ст. 333 ГК, с одной стороны, подчеркивается, что основанием для применения ст. 333 ГК может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств (п. 2). С другой стороны, при указании критериев для установления несоразмерности, в частности, назван чрезмерно (?) высокий процент неустойки. Такая практика представляется противоречащей закону. Кроме ранее отмеченного, следует учесть, что граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК). В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон. Единственное исключение установлено здесь же (в п. 4 ст. 421): усмотрение ограничивается, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. "Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению" <2>. Поэтому отрицание сформулированного сторонами договора условия о неустойке возможно лишь в порядке применения ст. 333 ГК. Кстати, любопытно, что аналогичные "фантазии" в установлении размеров законных неустоек ни в судебной практике <3>, ни в юридической литературе возражений не вызывают <4> (например, Федеральным законом "О поставках продукции для государственных нужд" установлена неустойка в размере 50 (!) процентов от стоимости недопоставленной продукции. Причем неустойка в этом случае носит штрафной характер) <5>. Конечно, здесь чаще всего речь идет о защите не частного, а публичного интереса. Тем не менее нельзя забывать о том, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ГК). Следовательно, решение вопросов о взыскании неустоек должно базироваться на единых подходах (точно так же, как и решение вопросов о снижении размера взыскиваемой неустойки).

--------------------------------

<1> Терминология и пример В.В. Витрянского (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 394).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 388. См. также: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: СПАРК, 1995. С. 333.

<3> См., например: Постановление Президиума ВАС от 22 июня 1999 г. N 8275/98.

<4> Напротив, встречаются высказывания, направленные против существования договорной неустойки в нынешнем ее виде с указанием на то, что все негативное, о ней сказанное, не относится к законной неустойке (см.: Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 43).

<5> См.: Российская газета. 1994. 21 октября; 1997. 20 марта.

4. Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Степень определенности может быть различной. Так, законом или договором неустойка может быть установлена в твердой денежной сумме. Может быть предусмотрена уплата в качестве неустойки денежной суммы, определяемой в процентном отношении от суммы, которая своевременно не уплачена кредитору, и т.п. Некоторое распространение получило определение неустойки с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, в размере, кратном минимальному размеру оплаты труда, и т.п.).

В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать: 1) собственно неустойка (неустойка в узком смысле); 2) штраф; 3) пеня.

Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Иногда встречается установление пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) просрочки. Поскольку чем больший период составит просрочка, тем большую сумму в виде пени обязан будет уплатить должник кредитору, постольку он заинтересован в своевременном исполнении обязательства или, по крайней мере, в сокращении периода просрочки.

Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, и штрафом и собственно неустойкой - с другой, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет - одно и то же понятие обозначается различными терминами. Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отношении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использование различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего соображениями, не имеющими правового значения: обычно штрафом именуют неустойку, устанавливаемую за действие (бездействие), которое представляется наиболее серьезным нарушением того или иного обязательства, и при этом размер штрафа обычно выше размера неустойки, устанавливаемой за другие нарушения того же обязательства. Как известно, термин должен быть лишен эмоциональной окраски, субъективных интонаций, должен быть объективным, строгим <*>. Одно понятие обозначать различными терминами нежелательно. Поэтому представляется целесообразным, во-первых, исключить слово "штраф" из п. 1 ст. 330 ГК; во-вторых, не допускать использования слова "штраф" в ГК, других законах и иных правовых актах, содержащих нормы гражданского права <**>.

--------------------------------

<*> См.: Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М.: Юрид. лит., 1990. С. 60 - 61; Керимов Д.А. Законодательная техника. Научно-методическое и учебное пособие. М., 1998. С. 61.

<**> Руководствуясь иными соображениями, за исключение из гражданского законодательства термина "штраф" высказывается В.А. Хохлов (см.: Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора. Автореф. дис... докт. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 34).

5. Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудняется также тем, что издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная.

Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недостаточно корректно. Неустойка - способ обеспечения обязательств. Соответственно должна анализироваться эта категория - с точки зрения ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника). Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуждать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответственности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой - возмещением убытков.

По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и штрафную и(или) компенсационную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки. Другое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание неустойки (1) преследует цель компенсировать потери кредитора или (2) направлено на компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), очевидно, понижает стимулирующий эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его (во втором случае).

Вопрос о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки имеет давнюю историю <*> (правильнее говорить о соответствующих функциях такой меры ответственности, как взыскание неустойки). Думается, что в различных, порой противоположных, высказываниях по этому вопросу гораздо больше общего, чем это представляется на первый взгляд. Так, практически все исследователи сходятся в том, что любая неустойка (взыскание любой неустойки), кроме штрафной, имеет компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т.е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются вовсе, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.

--------------------------------

<*> См. об этом: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1958. С. 482 - 483; Он же. Обязательственное право. С. 165 - 166; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 539 и сл.

Разногласия по поводу того, выполняет ли неустойка (взыскание неустойки) штрафную функцию, нередко обусловлены тем, что в термин "штраф" разными авторами вкладывается различное содержание либо один автор акцентирует внимание на одном аспекте проблемы, другой сосредоточен на исследовании иных юридических "моментов". Так, О.С. Иоффе полагает, что "к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова", т.е. под штрафом разумеется сумма, взыскиваемая сверх суммы убытков. Очевидно, В.К. Райхер, не отвергавший компенсационной функции неустойки (взыскания неустойки) и одновременно указывавший, что всякая неустойка есть штраф, исходил из понимания неустойки (взыскания неустойки) как наказания имущественного характера <*>. Но О.С. Иоффе считает, что все виды взыскания неустойки, за исключением штрафной, содержат компенсационный элемент, и одновременно констатирует наличие штрафного элемента.

--------------------------------

<*> См.: Райхер В К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и право. 1955. N 5. С. 74.

Штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие правонарушения, на случай которого она установлена; установленная заранее неустойка начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии <*>. По-видимому, в этом случае под штрафным элементом неустойки понимается некий поражающий (карательный) характер.

--------------------------------

<*> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 166.

Таким образом, между указанными позициями нет антагонистических противоречий. Пусть с оговорками, однако признается и компенсационная, и штрафная направленность взыскания неустойки <*>.

--------------------------------

<*> С.С. Алексеев пишет: "В некоторых гражданско-правовых санкциях (например, в возмещении убытков, в уплате компенсационной неустойки) штрафная и компенсационная функции занимают, по-видимому, однопорядковое, равное положение" (см.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 282). Ю.Г. Басин, отмечая, что взыскание неустойки носит главным образом компенсационный характер, обоснованно сетует на безнаказанность многих нарушителей (см.: Гражданско-правовые формы экономического стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины // Договорная дисциплина в советском гражданском праве. Свердловск, 1985. С. 35 - 36). Г.Я. Стоякин подчеркивает, что не только штрафная неустойка в точном значении слова, но и все другие виды неустойки выполняют штрафную функцию, и обстоятельно аргументирует эту позицию. При этом признается и компенсационная функция взыскания неустойки (см.: Стоякин Г.Я. Функциональная направленность охранительных норм в гражданско-правовых обязательствах // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 45 - 47).

Т.И. Илларионова считает неустойку (по-видимому, взыскание неустойки) штрафной мерой. При этом указывается, что неустойка "исполняет функцию прямого штрафного воздействия на виновного контрагента", и отрицается обеспечительный характер неустойки <*>.

--------------------------------

<*> См.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 69 - 72; Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М., 1998. С. 420 - 421.

К сожалению, в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится все меньше. Напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О.Н. Садиков. М., 1997. С. 577.

Немало внимания дискредитации штрафного характера взыскания неустойки уделяет В.А. Хохлов, полагающий, что "взыскание неустойки (штрафа) чаще всего носит характер несоразмерного и/или неосновательного и/или алогичного обогащения истца". Автор считает, что "взыскание неустойки в ее теперешнем виде следует рассматривать как аномалию и законодательно предусмотреть возможность применения данной санкции только в отдельных, исключительных, случаях" <*>.

--------------------------------

<*> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 42 - 43, 235.

Оценивая изложенную позицию, представляется необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Во-первых, она противоречит основным началам гражданского законодательства. В частности, реализация указанного предложения неизбежно повлекла бы существенное ограничение свободы договора.

Во-вторых, восприятие законодателем взглядов В.А. Хохлова неизбежно повлекло бы сведение к нулю обеспечительной (стимулирующей) функции неустойки.

В-третьих, в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку.

В-четвертых, во все времена под неосновательным обогащением понималось приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или договором <*>. Поскольку неустойка предусмотрена договором, постольку взыскание соответствующей суммы нельзя квалифицировать в качестве неосновательного обогащения.

--------------------------------

<*> См., например: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 404; Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 858.

В-пятых, как известно, за все в жизни нужно платить, в том числе за отступление от договора. Поэтому уплата неустойки даже в том случае, когда ее размер превышает размер убытков, имеет логику. Ее можно оспаривать, однако нельзя утверждать, что ее нет.

Позиция В.А. Хохлова обусловлена приверженностью практике стран англо-американского права <*>: санкции за нарушение договора должны преследовать компенсацию потерь, а не штраф и наказание должника <**>. Неустойка "в англо-американском праве не выполняет тех обеспечительных функций, которые ей присущи в континентальном праве" <***>.

--------------------------------

<*> См. об этом: Ансон В. Договорное право. М.: Юрид. лит., 1984. С. 358 - 362.

<**> См.: Хохлов В.А. Гражданско-правовая ответственность за нарушение договора. С. 34.

<***> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М., 1993. С. 306 (автор параграфа - Р.Л. Нарышкина).

Вряд ли в данном случае правильно заимствование идей, на которых базируется система права, принципиально отличающаяся от российской. Непонятно также, почему предпочтение отдается англо-американскому праву и игнорируется континентальная система права. Последней известны случаи допустимости установления штрафной неустойки (неустойка взыскивается сверх убытков), недопущения снижения неустойки для торговых сделок, установления системы штрафов, начисляемых за каждый день задержки в исполнении договора, и т.д. <*>

--------------------------------

<*> См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. М., 1993. С. 304 - 305; Кулагин М.И. Основные направления развития буржуазного договорного права // Гражданское, семейное и торговое право капиталистических стран: Сб. нормативных актов. Обязательственное право: Учеб. пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1989. С. 13.

Последний из поставленных вопросов, конечно, относится к числу риторических. Как представляется, "прочтение" предусмотренного ст. 333 ГК права суда как его обязанности, а также сведение взыскания неустойки лишь к компенсационной функции и отрицание штрафного элемента в судебно-арбитражной практике и соответствующих теоретических исследованиях обусловлено объективно существующими обстоятельствами. О них в юридической науке обычно умалчивается. Между тем давно известно, что "правовые отношения... не могут быть поняты ни из самих себя, ни из так называемого общего развития человеческого духа, что, наоборот, они коренятся в материальных жизненных отношениях" <1>. Указанные теоретические положения о компенсационном характере неустойки вторичны. Первичны устремления судов при рассмотрении конкретных дел. Но и они жестко детерминированы существующей экономической ситуацией. В последние годы весьма проблематичным стало взыскание суммы основного долга, не говоря уже о неустойке. При взыскании суммы основного долга должник нередко "ставится на колени". Если же при этом "без оглядки" взыскивать и неустойку, то в ряде случаев должник будет попросту разорен. Применение права не должно вести к разрушению экономики. В этой связи естественно стремление суда к уменьшению размера неустойки в порядке применения ст. 333 ГК, причем не только по заявлению должника, но и по собственной инициативе. Поскольку право не приемлет "двойного стандарта" <2>, постольку отмеченный подход получает распространение не только по отношению к слабым с точки зрения экономической субъектам гражданско-правовых отношений. В результате неизбежна девальвация ряда норм. В частности, нормы, установленной п. 1 ст. 330 ГК, в силу которой по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. То же самое происходит и с правилом, предусмотренным ч. 1 ст. 333 ГК, в соответствии с которым суд вправе (но не обязан) уменьшить размер неустойки. Было бы, однако, неправильно объяснять складывающееся в применении права положение лишь сложной экономической ситуацией. В чем-то похожие проблемы существуют и в экономически благополучных странах. М.И. Кулагин писал: "В современном западном праве наблюдается также тенденция к отступлению от принципа полного возмещения вреда в сторону установления максимальных пределов имущественной ответственности. Основная причина названной тенденции заключается в том, что в настоящее время многие виды хозяйственной деятельности связаны с опасностью причинения астрономических убытков, которые далеко превосходят финансовые возможности предпринимателя" <3>. Воистину "ход "правового развития" состоит по большей части только в том, что сначала пытаются устранить противоречия, вытекающие из непосредственного перевода экономических отношений в юридические принципы, и установить гармоническую правовую систему, а затем влияние и принудительная сила дальнейшего экономического развития опять постоянно ломают эту систему и втягивают ее в новые противоречия" <4>.

--------------------------------

<1> Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 13. С. 6.

<2> О правовом равенстве см.: Мамут Л.С. Анализ правогенеза и правопонимания. Историческое в теории права. Тарту, 1989. С. 18 и сл.; Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник для вузов. М., 1997. С. 17 - 22.

<3> Кулагин М.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 289.

<4> К. Маркс, Ф. Энгельс. Соч. Т. 37. С. 418.

С учетом изложенного представляются вполне естественными колебания в доктрине, противоречивые высказывания о неустойке и взыскании неустойки, функциях того и другого, условиях взыскания неустойки, порядке и условиях уменьшения размера неустойки и пр., тем более что изменение социально-экономических условий обусловливает необходимость переосмысления многих положений гражданско-правовой науки. К сожалению, иногда "вместе с грязной водой выплескивается и ребенок". С учетом сказанного становится понятным также и обращение к идеям англо-американского права, восприятие которых позволяет решить возникшие практические и теоретические проблемы. Думается, однако, что нельзя "ломать" веками складывавшиеся положения российского гражданского права и соответствующие доктринальные установки <*> исходя из потребностей сегодняшнего дня.

--------------------------------

<*> Так, уже Д.И. Мейер, с одной стороны, говорит о том, что сегодня именуется компенсационной функцией неустойки, а с другой - отмечает, что "неустойка имеет значение гражданского наказания" (Мейер Д.И. Указ. соч. С. 185 - 186). В обычном гражданском праве России взыскание неустойки в качестве наказания (а не компенсации убытков) имело чрезвычайно широкое распространение (см.: Пахман С.В. Указ. соч. С. 78 - 82).

Думается, преувеличение роли компенсационной функции взыскания неустойки в ущерб штрафной функции (как и наоборот) ничего хорошего не сулит. В частности, лишение взыскания неустойки штрафного (поражающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию неустойки. Должник, не исполнивший обязательство, должен возместить убытки. Если обязательство обеспечено неустойкой, то он должен уплатить неустойку. Коль скоро суд исходит из того, что взыскиваемая неустойка должна только компенсировать потери кредитора, следовательно, должник обязан выплатить ту же самую (или приблизительно такую же) сумму. Разница между этими двумя возможными платежами (возмещение убытков, уплата неустойки) состоит лишь в том, что, как принято считать, взыскать неустойку легче, нежели взыскать убытки. Таким образом, все сводится к проблемам процессуального (а то и процедурного) характера; по сути, и в том, и в другом случае должник только компенсирует убытки.

Обычно, говоря о преимуществе такой меры ответственности, как взыскание неустойки, в сравнении с взысканием убытков, указывается на то, что неустойка подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия <*>. Принимая во внимание ныне существующую судебную практику, это преимущество оказывается иллюзорным: чтобы избежать уменьшения размера взыскиваемой неустойки, кредитор должен обосновать образование убытков и их размер <**>.

--------------------------------

<*> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). С. 577.

<**> Ранее неоднократно обосновывалась необходимость представления расчета убытков при обращении в суд с иском о взыскании неустойки. См. об этом: Стоякин Г.Я. Указ. соч. С. 46.

Итак, представляется неправильным жестко связывать размер взыскиваемой неустойки с последствиями нарушения обязательств (в том числе с размером причиненных убытков). Не случайно в ст. 333 ГК говорится о праве (а не обязанности) суда уменьшить размер взыскиваемой неустойки. В то же время нельзя игнорировать встречающуюся очевидную несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Как известно, крайние точки зрения чаще всего ошибочны. Поэтому взыскание неустойки должно выполнять и компенсационную, и штрафную функции.

6. Некоторое распространение в науке гражданского права имеет так называемая оценочная теория неустойки: неустойка обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого интереса, т.е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств <*>. Данная точка зрения достаточно обстоятельно аргументировалась более 50 лет назад, была подвергнута критике <**> и не получила широкого признания. Тем не менее периодически (в том числе и сегодня) высказываются мнения, в той или иной мере повторяющие оценочную теорию неустойки <***>.

--------------------------------

<*> См.: Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 15. На возможность установления неустойки с этой целью указывал Г.Ф. Шершеневич (см.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 293).

<**> См.: Райхер В.К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Сов. гос-во и право. 1955. N 5. С. 73 - 84; Он же. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 162 - 173. См. также: Иоффе О.С. Советское гражданское право. (Курс лекций). Л.: Изд-во Ленинградского гос. ун-та, 1958. С. 482 - 483; Он же. Обязательственное право. М., 1975. С. 165; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 539.

<***> Так, Э.Г. Полонский прямо указывал на компенсационный оценочный характер неустойки (см.: Гражданское право. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1969. С. 500 - 501). С. Сарбаш утверждает, что неустойка "является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков" (Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. N 10).

Очевидно, что при таком подходе не проводятся разграничения неустойки как способа обеспечения обязательств и взыскания неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства. К тому же, как верно отмечает В.В. Витрянский, методологически неправильны всякие попытки определить неустойку через убытки <*>. Очень точные аргументы непосредственно против оценочной теории неустойки высказал в указанных работах В.К. Райхер: заранее производимая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, так как если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно.

--------------------------------

<*> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 540.

7. Достаточно оригинальную позицию при определении функций неустойки занимает В.А. Хохлов: неустойка "выполняет, по крайней мере, две функции: а) стимулирующую и б) восстановительно-компенсационную, однако первая выражена в ней не то чтобы сильнее, а ярче, рельефнее. Помимо названных для взыскания неустойки характерны и другие функции, например функция обеспечения исполнения обязательств и карательно-штрафная функция, но, думаю, их значение факультативно" <*>. Таким образом, констатируется наличие множества функций у неустойки (автор оставил перечень незакрытым).

--------------------------------

<*> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 234.

Вряд ли подобный подход может быть признан плодотворным. При таком подходе стирается грань между неустойкой как способом обеспечения обязательств и взысканием неустойки как мерой ответственности за нарушение обязательства, что представляется недопустимым. Впрочем, В.А. Хохлов использует термины "неустойка" и "взыскание неустойки" как синонимы. По мнению В.А. Хохлова, неустойка сегодня рассматривается как способ обеспечения (ст. 330 ГК) и как мера ответственности (гл. 25 ГК). Такое различие признается неудачным и предлагается "произвести размежевание единой неустойки на два различных типа, когда один будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а другой - в рамках задач, связанных с целями гл. 25 ГК РФ" <*>. К сожалению, автор не указывает, как провести такое размежевание (не названы критерии размежевания, специфические черты каждого "типа" и т.п.), однако утверждает: "Сохранение неустойки в ее современном виде и будет означать формальную юстицию, когда законодательство существует само по себе, а хозяйственная деятельность и правоприменение - вне его" <**>.

--------------------------------

<*> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 236. Т.И. Илларионова высказывается против включения норм о неустойке в главу "Обеспечение исполнения обязательств" (см.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. С. 69).

<**> Там же. С. 237.

Думается, такие предложения и утверждения есть результат неверной исходной посылки. На самом деле законодательство всегда проводило и проводит разграничение неустойки и взыскания неустойки. Уже сам факт помещения системы норм о неустойке в главу ГК, посвященную обеспечению обязательств, а не в главу об ответственности есть свидетельство такого разграничения. Неустойка - сумма, которую должник обязан уплатить в случае нарушения обязательства. Она установлена одновременно с возникновением обязательства либо впоследствии, но до нарушения (стимулирует должника, тем самым обеспечивая исполнение обязательства). До взыскания этой суммы дело может и не дойти. Если же неустойка взыскивается, то это есть мера ответственности. Формальное (без учета существа норм) противопоставление (или сравнение) ст. 330 ГК (или всего § 2 гл. 23 ГК) и гл. 25 ничего не дает. В § 2 гл. 23 (как и во всей главе) немало норм, регламентирующих гражданско-правовую ответственность. Но это вопрос юридической техники, причем, как представляется, решенный правильно.

Кроме того, вряд ли можно согласиться с выделением в одном логическом ряду таких функций неустойки, как "стимулирующая", "восстановительно-компенсационная", "обеспечения обязательств" и "карательно-штрафная". Во-первых, "стимулирующая" и "обеспечения обязательств" - это функции неустойки, а "восстановительно-компенсационная" и "карательно-штрафная" - функции взыскания неустойки, т.е. ответственности. Во-вторых, даже если не проводить разграничение между неустойкой и взысканием неустойки, то, очевидно, функция обеспечения исполнения обязательств может выражаться лишь в том, что неустойка стимулирует к исполнению обязательства, ее взыскание преследует "восстановительно-компенсационный" и "карательно-штрафной" характер. Иного самостоятельного содержания функция обеспечения обязательств иметь не может.

Восприятие идеи В.А. Хохлова о наличии у неустойки неограниченного числа функций привело бы к обесценению самого понятия неустойки, поскольку в силу признания неочерченного множества функций неустойки она превращается в нечто аморфное, неизвестно для чего существующее. Впрочем, лучше всего несостоятельность данной идеи демонстрирует сам В.А. Хохлов, делающий ряд противоречивых высказываний по этому поводу. Так, отметив на одной странице работы яркость, рельефность стимулирующей функции неустойки в сравнении с восстановительно-компенсационной функцией, уже на следующей странице автор утверждает, что "неустойка способна рождать у должника побуждение к надлежащему исполнению договора, но это побочное ее значение" <1>. А на следующей странице неустойке и вовсе отказано в "праве" считаться обеспечительным средством <2>. Указав, что неустойке присуща "карательно-штрафная" функция, автор следом опровергает себя, категорически утверждая: "...получаемые кредитором суммы сверх его фактических убытков представляют собой суммы неосновательного обогащения" <3>. И наконец: "...если не удастся найти лучшее решение, то нет ничего зазорного в использовании того подхода, который применяется в странах англо-американской правовой системы: взысканию подлежат исключительно компенсирующие суммы, штраф в любом его виде не составляет предмета отношений между сторонами договора и взысканию не подлежит" <4>. Таким образом, от многофункциональности неустойки ничего не остается.

--------------------------------

<1> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. С. 234.

<2> См. там же. С. 234 - 235.

<3> Там же. С. 236.

<4> Там же. С. 235.

8. В ряде случаев установление неустойки есть просто дань традиции, поскольку в условиях кризиса платежей, а точнее, массовых неплатежей нередко проблемным становится взыскание основного долга, не говоря уже о взыскании неустойки. Стимулирующая функция неустойки в значительной степени девальвирована. Думается, это явление временное. По мере стабилизации экономического положения в стране неизбежно упрочение договорной дисциплины (а стабилизация экономики в свою очередь немыслима без укрепления договорной дисциплины). В частности, это найдет выражение и в возрастании роли неустойки. Да и сегодня, несмотря на то что неустойка в недостаточной степени обеспечивает обязательства, тем не менее угроза взыскания неустойки побуждает хотя бы некоторых должников к надлежащему исполнению своих обязанностей.