4. Уголовная ответственность организаторов и участников преступного сообщества (преступной организации)

4.1. В законодательстве России отсутствует определение уголовной ответственности, хотя само это понятие используется в нем довольно широко. Вместе с тем в теории устоялось мнение, согласно которому уголовная ответственность - это правовое отношение между лицом, совершившим преступление, и государством в лице правоприменительных органов, возникающее с момента совершения преступления и оканчивающееся (в большинстве случаев) отбытием наказания и погашением (снятием) судимости, в рамках которого государство вправе принудительно возложить на лицо, совершившее преступление, ограничения личного или имущественного характера, а последнее обязано претерпеть эти ограничения <*>. Основания, виды и содержание уголовной ответственности установлены нормами УК РФ. Однако ее реализация протекает в особой процессуальной форме, регламентируемой нормами УПК РФ. Этот второй - уголовно-процессуальный - аспект уголовной ответственности имеет решающее значение в достижении ее неотвратимости <**>. Существует и третий аспект уголовной ответственности, связанный с порядком и условиями исполнения и отбывания наказаний, регламентируемыми нормами УИК РФ. В данном случае предметом нашего рассмотрения станет лишь первый - уголовно-правовой - аспект ответственности организаторов и участников преступной организации.

--------------------------------

<*> См., напр.: Курс российского уголовного права. Общая часть / Под ред. Кудрявцева В.Н. и Наумова А.В. М., 2001. С. 478; Уголовное право РФ: Учебник для юридических вузов. Общая часть / Под ред. Здравомыслова Б.В. М., 1996. С. 66 - 67.

<**> Подробнее см.: Цветков Ю.А. Особенности уголовного судопроизводства по делам о преступлениях, совершенных организованными группами и преступными сообществами.

4.2. Вопрос об уголовной ответственности за создание преступной организации, руководство ею и участие в ней сопряжен с рядом проблем как теоретического, так и практического характера. Основная проблема возникает по поводу дифференциации ответственности и индивидуализации наказания в зависимости от:

а) различия в степени опасности той или иной организации;

б) фактического совершения или несовершения организацией преступлений;

в) различия в роли, характере и степени участия того или иного лица в деятельности организации.

Остановимся на первой проблеме. В свое время один из противников криминализации преступного сообщества задавался вопросом: "По одной и той же статье отвечали бы организаторы весьма различных по степени общественной опасности преступлений... Как "измерить" единой санкцией ответственность, например, руководителя преступного сообщества для захвата воздушного судна и сообщества по обману покупателей?" <*>. Вопрос в значительной степени надуманный, поскольку санкции ст. 210 УК РФ носят относительно определенный характер и позволяют назначать наказание в пределах от трех (по части второй названной статьи) до двадцати (по части третьей той же статьи) лет лишения свободы, то есть границы судейского усмотрения определены в данном случае сроком лишения свободы, равным семнадцати годам. Но какие факторы должны влиять на это усмотрение? Рассмотрим четыре возможных варианта:

--------------------------------

<*> Гальперин И.М. Организованная преступность, коррупция и уголовный закон // Социалистическая законность. 1989. N 4. С. 34 - 35.

1) преступная организация создана для совершения однородных тяжких или особо тяжких преступлений;

2) преступная организация создана для совершения разнородных тяжких или особо тяжких преступлений;

3) преступная организация создана для совершения однородных либо разнородных преступлений средней или небольшой тяжести;

4) преступная организация создана для совершения как тяжких или особо тяжких преступлений, так и преступлений средней или небольшой тяжести.

Первый вариант представляет проблему следующего порядка. Положим, создана организация для совершения преступлений в сфере экономики (так называемая "беловоротничковая" преступность), например мошенничества в крупном размере или контрабанды культурных ценностей. Должны ли создатели, руководители и участники такой организации нести ответственность, равную той, которую будут нести создатели, руководители и участники организации, созданной для совершения терроризма, убийств по найму или насильственного захвата власти? Очевидно, что вторая организация опаснее для общества, чем первая, хотя обе организации созданы для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Представляется, что в зависимости от того, для совершения каких конкретно преступлений она создана, законодательно следует выделить особо опасную преступную организацию, причем это деление не должно зависеть только лишь от категории совершаемых преступлений. Так, к особо опасным следует отнести организации, созданные для совершения особо тяжких преступлений, связанных с посягательством на личность (убийства, изнасилования, похищение человека и т.п.), а также на общественную и государственную безопасность (терроризм, шпионаж и т.п.). Ответственность за создание такой организации и участие в ней должна быть увеличена.

Второй вариант с учетом приведенных замечаний решается довольно просто. Если организация создана для совершения разнородных преступлений, причем один род преступлений (например, квалифицированный состав мошенничества) не дает организации статус особо опасной, а другие (например, убийства) наделяют ее таким статусом, то опасность организации в целом должна оцениваться в зависимости от наиболее опасных преступлений из числа тех, для совершения которых она создана.

Наибольшие теоретические и практические трудности представляет третий вариант. Он имеет место в том случае, когда созданное объединение по своим конструктивным признакам (сплоченная организованная группа или объединение организованных групп) отвечает законодательному определению преступной организации, а по конститутивным признакам (цель совершения именно тяжких или особо тяжких преступлений) не подпадает под него. Действительно, такая организация может функционировать в самых разных сферах криминальной активности, проявляющейся в совершении следующих преступлений: нарушение авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ); нарушение изобретательских и патентных прав (ст. 147 УК РФ); неправомерный доступ к компьютерной информации (ст. 272 УК РФ); нарушение тайны телефонных переговоров с использованием специальных технических средств, незаконные производство и сбыт специальных технических средств для негласного получения информации (ст. 138 УК РФ); незаконное усыновление (удочерение) (ст. 154 УК РФ); незаконное распространение порнографических материалов и предметов (ст. 242 УК РФ); организация и содержание притонов для занятия проституцией (ст. 241 УК РФ); незаконное занятие частной фармацевтической деятельностью (ст. 235 УК РФ); выпуск или продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ); подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ); контрабанда (ч. 1 ст. 188 УК РФ); обман потребителей (ст. 200 УК РФ); незаконная добыча водных животных и растений (ст. 256 УК РФ); подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей, бланков (ст. 327 УК РФ).

Все перечисленные составы преступлений сопряжены с большой материальной выгодой и поэтому обладают безусловной привлекательностью для различных преступных объединений, давно освоивших эти перспективные для них направления деятельности. Кроме того, систематическое совершение указанных преступлений возможно только при отлаженной организационной структуре, свойственной лишь такой форме объединения, как преступная организация. Известно, что указанные виды преступной деятельности имеют самое широкое распространение в России и в мире, приобретая зачастую транснациональный характер, и наносят колоссальный ущерб экономике государства, здоровью населения и общественной нравственности. Однако создатели, руководители и участники таких организаций уголовной ответственности по ст. 210 УК РФ не подлежат: их деятельность, представляя в силу широкого распространения и причиняемого ущерба большую общественную опасность, не отвечает формальному критерию - категории совершаемых преступлений. Таким образом, какая-либо организационная деятельность, направленная на систематическое совершение указанных преступлений, остается безнаказанной.

Кроме перечисленных, в УК РФ содержится ряд составов преступлений, квалифицирующий признак которых - совершение организованной группой или группой лиц по предварительному сговору - превращает их из преступлений средней тяжести в тяжкие или особо тяжкие. Назовем те из них, на совершении которых специализируются преимущественно преступные организации или их структурные подразделения: мошенничество (п. "а" ч. 2, п. "а" ч. 3 ст. 159 УК РФ); вымогательство (п. "а" ч. 2, п. "а" ч. 3 ст. 163 УК РФ); легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем (п. "а" ч. 2, ч. 3 ст. 174 УК РФ); торговля несовершеннолетними (п. "в" ч. 2 ст. 152 УК РФ) и другие составы преступлений.

Заметим, что такого квалифицирующего признака, как совершение преступления преступным сообществом (преступной организацией), ни в одном из составов нет. В этой связи возникают сразу два вопроса:

- должен ли лицам, совершившим такого рода преступление в составе преступной организации, вменяться состав, квалифицируемый признаками организованной группы или группы лиц по предварительному сговору?

- подлежат ли уголовной ответственности по ст. 210 УК РФ члены преступной организации, созданной для совершения преступлений, которые приобретают статус тяжких или особо тяжких только по признаку их совершения организованной группой или группой лиц по предварительному сговору?

Оба вопроса являются взаимозависимыми, и ни на один нельзя ответить, оставив без ответа другой. Тем не менее попытаемся разобраться с первым из них. Так, если лица, совершившие, положим, мошенничество в составе преступной организации, привлечены по ст. 210 УК РФ, то вменение им квалифицирующего признака организованной группы было бы нарушением принципа справедливости, поскольку в таком случае они дважды понесли бы ответственность за одну и ту же организационную деятельность в рамках одной и той же организации. Однако иначе следует решить этот вопрос, если они не привлечены по ст. 210 УК РФ ввиду отсутствия все того же конститутивного признака, о котором сказано выше. Так, если для совершения того же мошенничества создана сплоченная организованная группа, то есть организация, и ее создатели и участники не будут нести ответственность по ст. 210 УК РФ, то им должен быть вменен квалифицирующий признак организованной группы или группы лиц по предварительному сговору, потому что преступной организации в полной мере присущи признаки организованной группы и группы лиц по предварительному сговору, а также ряд самостоятельных признаков, делающих этот вид преступного объединения еще более опасным. Было бы странным и абсолютно несправедливым, если бы совершение преступления в составе менее опасного вида преступного объединения повышало ответственность, а совершение того же преступления в составе более опасного вида преступного объединения никак не влияло бы на характер и размер ответственности.

Второй вопрос несколько сложнее. В пользу положительного ответа на него говорит то, что, во-первых, признаки организованной группы и группы лиц по предварительному сговору являются ядром в определении понятия преступной организации, а во-вторых, с чисто формальной позиции совершение преступления организованной группой является элементом самостоятельного состава преступления, не связанного со ст. 210 УК РФ. Получается, что факт совершения организованной группой превращает преступление в тяжкое или особо тяжкое, а это, в свою очередь, превращает организованную группу в преступную организацию. Однако подобный подход, при всей его формальной безукоризненности, содержит так называемый логически порочный круг. На самом деле положительный ответ на этот вопрос войдет в противоречие с ответом на предыдущий. Если лицу, создавшему организованную группу, обладающую конструктивными признаками организации, или участвующему в ней, уже вменен квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой и уже один этот признак трансформирует преступление в категорию тяжких, то привлечение его к ответственности также и по ст. 210 УК РФ будет двойной ответственностью, запрещенной ст. 6 УК РФ. Поэтому справедливость требует признать, что члены преступной организации, созданной для совершения преступлений, которые приобретают статус тяжких или особо тяжких только по признаку их совершения организованной группой или группой лиц по предварительному сговору, ответственности по ст. 210 УК РФ не подлежат. И наоборот: если участники преступной организации совершают преступления, в число квалифицирующих признаков которых входит их совершение организованной группой, то такой признак им, наряду со ст. 210 УК РФ, вменяться не должен. Судебная практика в данном вопросе избрала противоположный путь.

Так, по приговору Московского городского суда от 9 июля 1999 года по уголовному делу N 2-190/99 Аксамитов М.В. признан виновным в создании преступной организации и руководстве ею, а также в мошенничестве, совершенном неоднократно, в крупном размере, организованной группой, и в изготовлении в целях сбыта поддельных ценных бумаг в валюте РФ, совершенном в крупном размере, организованной группой. То есть помимо ч. 1 ст. 210 УК РФ суд вменил в вину Аксамитову М.В. преступления, совершенные руководимой им организацией, излишне квалифицировав их как совершенные организованной группой.

Еще более неоднозначный вывод содержится в приговоре Московского городского суда от 10 декабря 1998 года по уголовному делу N 2-372/98, в котором сказано: "Курбанов, Муминов и Додов совершили создание преступного сообщества (преступной организации) для совершения тяжких и особо тяжких преступлений, а равно руководство таким сообществом (организацией) или входящими в него структурными подразделениями; участие в преступном сообществе (преступной организации) и, являясь участниками организованной группы в форме преступного сообщества (преступной организации), созданной в г. Москве в целях незаконного сбыта наркотических средств, совершили незаконное приобретение, хранение в целях сбыта, перевозку и сбыт наркотических средств, совершенные организованной группой, неоднократно и в отношении наркотических средств в особо крупном размере". То есть суд признал преступную организацию формой организованной группы.

Четвертый вариант возникает тогда, когда преступная организация создана для совершения как тяжких или особо тяжких преступлений, так и преступлений средней или небольшой тяжести. В данном случае возможна проблема следующего рода. Положим, преступная организация, как это часто бывает, состоит из структурных подразделений или представляет собой объединение организованных групп, каждая из которых специализируется на совершении какого-либо одного вида преступлений, причем некоторые подразделения (группы) специализируются на совершении тяжких и особо тяжких, а другие - преступлений исключительно средней и небольшой тяжести. Несут ли уголовную ответственность по ст. 210 УК РФ участники структурных подразделений (организованных групп) второго рода, или же они отвечают только за те преступления, в совершении которых приняли непосредственное участие? Представляется, что такие лица подлежат уголовной ответственности по ст. 210 УК РФ, если они хотя бы в общих чертах осведомлены о характере и опасности преступлений, совершаемых организацией в целом, либо их преступная деятельность непосредственно (прямо или косвенно) связана с преступной деятельностью всей организации или тех ее подразделений (групп), которые совершают тяжкие и особо тяжкие преступления (например, одна группа занимается сбытом наркотических средств, а вторая - легализацией полученной от этого прибыли).

4.3. На уголовную ответственность за создание преступной организации, руководство ею и участие в ней влияет также и то, совершены ли те преступления, которые являлись целью ее создания. Теоретически преступная организация может создаваться для совершения:

а) одного конкретного преступления (например, насильственного захвата власти);

б) определенного числа преступлений конкретной направленности (например, серии террористических актов);

в) неопределенного числа преступлений (например, сбыта наркотических средств максимально широкому кругу лиц).

По законодательной конструкции объективной стороны состав рассматриваемого нами преступления сформулирован как усеченный, то есть преступление считается оконченным в тот момент, когда несколько человек объединились в сплоченную организованную группу и эта группа по своим объективным качествам реально готова к совершению преступлений. Сам же факт совершения преступлений или даже каких-либо действий, непосредственно направленных на совершение первого из числа запланированных преступлений, для наступления уголовной ответственности не требуется. Но, безусловно, существует разница между организацией, не совершившей ни одного преступления, организацией, совершившей одно преступление, и организацией, совершившей целую серию преступлений. Ведь если первая представляет только потенциальную, в значительной степени презюмируемую опасность, то последняя подтвердила свои общественно опасные намерения фактом совершения конкретных преступлений и причинила реальный вред правоохраняемым объектам.

Вместе с тем несовершение преступлений само по себе не может рассматриваться в качестве решающего фактора при определении степени опасности той или иной организации. Необходимо установить, почему созданная организация так и не приступила к совершению конкретных преступлений. Этими причинами могут быть:

1) добровольный отказ от преступления (преступлений);

2) объективная неготовность к совершению преступления (преступлений);

3) внешние факторы, воспрепятствовавшие совершению преступления (преступлений).

Согласно ч. 2 ст. 31 УК РФ лицо не подлежит уголовной ответственности за преступление, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца. Таким образом, если создатели и участники преступной организации добровольно и окончательно отказались от совершения того преступления, для которого была создана организация, они не подлежат ответственности за это преступление. Свидетельством окончательности отказа является самороспуск ранее созданной организации. Тем не менее это не устраняет их ответственности за создание самой организации и участие в ней, так как в силу ч. 3 той же статьи лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления.

Объективная неготовность к совершению преступления заключается в несоответствии орудий, средств, технической оснащенности, информационного обеспечения, специальной подготовки поставленным задачам, в неспособности в сложившихся условиях совершить намеченное преступление. Внешними факторами, препятствующими его совершению, могут стать, во-первых, вмешательство правоохранительных органов, разоблачивших и пресекших деятельность организации, а во-вторых, противодействие со стороны иных преступных организаций, которые недовольны появлением конкурирующего субъекта, и другие обстоятельства. В обоих случаях уголовная ответственность для организаторов и участников такой организации наступает не только по ст. 210 УК РФ, но и за приготовление к тому преступлению (преступлениям), для совершения которого (которых) создано сообщество. Это вытекает из положений ч. 1 ст. 30 УК РФ о том, что сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления является формой уголовно наказуемого приготовления. Однако такая ответственность возможна лишь в указанных выше вариантах "а" и "б", то есть когда организация создается для совершения определенного, конкретного преступления (преступлений).

Уголовная ответственность по ст. 210 УК РФ зависит от характера и степени участия того или иного лица в деятельности организации, от той роли, которую он выполняет в организации. УК РФ различает ответственность организатора преступной организации, то есть лица, создавшего преступную организацию или руководившего этой организацией либо входящими в нее структурными подразделениями, а также рядового участника преступной организации.

Основания уголовной ответственности организатора сформулированы в ч. 5 ст. 35 УК РФ, говорящей о том, что лицо, создавшее организованную группу или преступное сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за все совершенные организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией) преступления, если они охватывались его умыслом. Санкцией ч. 1 ст. 210 УК РФ за организаторскую деятельность в преступной организации предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок от семи до пятнадцати лет с конфискацией имущества или без таковой. Границы индивидуализации наказания определены сроком, равным восьми годам лишения свободы, а также возможностью применения конфискации имущества.

Среди ученых нет единого мнения по поводу того, должен ли организатор отвечать за все совершенные преступной организацией преступления или только за те, совершением которых он лично руководил или принимал в них участие. По первому пути пошел китайский законодатель. Так, в ст. 26 УК КНР сказано: "Главный преступник <*> в организации и руководстве преступным сообществом несет наказание по всем совершенным преступным сообществом преступлениям. Кроме того, главный преступник несет наказание за все прочие преступления, к которым он присоединялся, которые организовывал или которыми руководил".

--------------------------------

<*> Под главным преступником в УК КНР понимается в том числе и организатор преступного сообщества.

Не исключено, что такое положение явилось бы ответственностью за "чужую" вину и нарушением принципа субъективного вменения. Поэтому отечественный законодатель поступил более осторожно, установив, что организатор несет ответственность лишь за те совершенные организацией преступления, которые охватывались его умыслом. Выражение "охватывались его умыслом" нельзя признать абсолютно удачным ввиду его некоторой неопределенности. Вероятно, под этим подразумеваются следующие случаи:

- организатор преступной организации являлся также и организатором совершаемого этой организацией преступления;

- организатор преступной организации принимал непосредственное участие в преступлении, совершаемом этой организацией;

- организатор преступной организации лично не организовывал конкретное преступление и не участвовал в его совершении, однако знал о том, что такое преступление готовится или совершается участниками этой организации, желал либо сознательно допускал его совершение, а если не желал, то не предпринял исчерпывающих мер к его предотвращению.

Должен ли организатор преступной организации нести уголовную ответственность также и за участие в этой организации, то есть отвечать одновременно как по первой, так и по второй части ст. 210 УК РФ? Здесь следует отделить создателя преступной организации от ее руководителя, если, конечно, они не совпадают в одном лице. Руководство преступной организацией является одной из форм участия в ней, поэтому логически невозможно допустить, чтобы руководитель преступной организации не был ее участником. Принимая во внимание, что мера ответственности за руководство организацией существенно выше, чем за простое участие в ней, вменение руководителю также и ч. 2 ст. 210 УК РФ представляется излишним. В то время как создатель преступной организации может в дальнейшем и не принимать в ней участие, а поскольку создание преступной организации и участие в ней суть два разных действия, то лицу, создавшему преступную организацию, участвующему в ней, но не руководящему ею, следует вменить по совокупности обе части ст. 210 УК РФ. Аналогичным образом развивается и судебная практика.

В приговоре Московского городского суда от 31 января 2000 года по уголовному делу N 2-20/00 указано: "Суд считает, что из обвинения подсудимого Беженцова подлежит исключению ч. 2 ст. 210 УК РФ как излишне предъявленная, поскольку участие в деятельности преступного сообщества (преступной организации), структурного подразделения преступного сообщества (преступной организации) охватывается составом преступления, указанного в диспозиции ч. 1 ст. 210 УК РФ, предусматривающей повышенную ответственность организаторов и руководителей".

Правило ответственности простых участников преступной организации установлено в той же ч. 5 ст. 35 УК РФ: другие участники организованной группы или преступного сообщества (преступной организации) несут уголовную ответственность за участие в них в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали. Санкцией ч. 2 ст. 210 УК РФ установлено наказание за участие в преступной организации в виде лишения свободы на срок от трех до десяти лет с конфискацией имущества или без таковой. Границы индивидуализации наказания определены сроком, равным семи годам лишения свободы, а также возможностью применения конфискации имущества. Представляется, что дифференциация ответственности участников преступной организации должна зависеть от двух обстоятельств: во-первых, от степени влияния участника на деятельность всей организации, а во-вторых, от участия в совершаемых организацией преступлениях.

Именно эти обстоятельства определяют опасность того или иного участника преступной организации и должны влиять на размер назначаемого ему наказания.

В предыдущем параграфе настоящей главы говорилось о том, что преступная организация может состоять из структурных подразделений, часть из которых не только не совершает никаких преступлений, но даже и не участвует в их подготовке и укрывательстве. Такие структурные подразделения специализируются на осуществлении деятельности, направленной на общую поддержку организационного единства и бесперебойного функционирования сообщества. Участники таких подразделений, осведомленные об общем характере деятельности организации (совершение тяжких или особо тяжких преступлений), могут вообще не знать об обстоятельствах и фактах совершения конкретных преступлений, а выполняемые ими функции (бухгалтерские, технические, аналитические, информационные) не содержат состава преступления. Можно ли считать таких лиц участниками преступной организации и подлежат ли они ответственности по ч. 2 ст. 210 УК РФ? Думается, да. Ведь нормы закона не оговаривают ответственности за участие в преступной организации необходимостью участия в совершаемых организацией преступлениях, что подлежит самостоятельной квалификации по другим статьям Особенной части УК РФ. Наконец, общественную опасность представляют не только совершаемые организацией преступления, но и сама организация в силу своей объективной и субъективной готовности к совершению преступлений; именно поэтому ее создание и участие в ней криминализированы законодателем.

4.4. Ответственность участников преступной организации, не принимающих непосредственного участия в совершаемых организацией преступлениях, нельзя смешивать с ответственностью за соучастие в создании преступной организации, руководстве ею и участии в ней, а последнее - с ответственностью за соучастие в совершаемых организацией преступлениях. Лицо подлежит ответственности за соучастие в организации преступной организации, если оно выполняло функции подстрекателя или пособника в создании такой организации или руководстве ею либо функции подстрекателя в участии в преступной организации. Например, некое должностное лицо, не являясь ни участником, ни организатором преступной организации, за взятку помогает последней получить статус юридического лица. В таком случае это должностное лицо понесет ответственность не только за получение взятки по ст. 290 УК РФ, но также и за пособничество в создании преступной организации по ч. 5 ст. 33 - ч. 1 ст. 210 УК РФ. Возьмем иную ситуацию: одно лицо, не являясь участником преступной организации, но зная о ее существовании, путем уговора склонило другое лицо к вступлению в такую организацию. Здесь налицо подстрекательство к участию в преступной организации, то есть преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 33 - ч. 2 ст. 210 УК РФ. Однако соучастие в совершении рассматриваемого нами преступления не может выражаться в выполнении функций исполнения или организации, поскольку эти функции криминализованы непосредственно самой ст. 210 УК РФ. Совершенно иная ситуация возникает, когда лицо становится соучастником (организатором, подстрекателем, пособником, исполнителем) совершаемого организацией преступления, но при этом не является ни участником, ни создателем, ни руководителем самой организации. Например, предприниматель, зная о существовании преступной организации, специализирующейся на совершении "заказных" убийств, обращается к ее представителям с просьбой за вознаграждение убить своего конкурента. Такой поступок не образует соучастия в преступлении, предусмотренном ст. 210 УК РФ, и совершившее его лицо понесет ответственность лишь за подстрекательство к убийству, совершенному по найму, то есть по ч. 4 ст. 33 - п. "з" ч. 2 ст. 105 УК РФ.

4.5. При совершении конкретного преступления члены преступной организации могут действовать как с распределением ролей, так и без их распределения. При этом роли членов организации при совершении преступлений могут не совпадать с их ролями в самой организации. Так, например, руководитель преступной организации может и не выполнять функции по руководству совершением участниками организации отдельных преступлений, а принимать в них участие в качестве исполнителя, подстрекателя или пособника либо вообще не участвовать в их совершении. В то же время лицо, действия которого квалифицируются по ч. 2 ст. 210 УК РФ всего лишь как участие в преступной организации, может стать организатором отдельных преступлений, совершаемых организацией, либо выполнять функции исполнителя, подстрекателя, пособника в таких преступлениях. Следует ли в таких случаях квалифицировать действия названных лиц со ссылкой на ст. 33 УК РФ с указанием роли каждого члена организации в совершенном ею преступлении, либо все они несут ответственность как соисполнители? В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 года N 1 "О судебной практике по делам об убийстве" содержится правовая позиция, согласно которой при признании убийства совершенным организованной группой действия всех участников независимо от их роли в преступлении следует квалифицировать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ. Обосновывая свою позицию, Пленум подчеркивает, что, как правило, такая группа тщательно планирует преступление, заранее подготавливает орудия убийства, распределяет роли между участниками группы. Аналогичным образом следует ответить и на наш вопрос.

4.6. В ст. 210 УК РФ предусмотрено только одно дополнительное наказание - конфискация имущества. Насколько оно эффективно, учитывая, что имущество организаторов и участников преступных сообществ, как правило, очень хорошо спрятано? Представляется, что перечень дополнительных видов наказаний для лиц, виновных в совершении рассматриваемого нами состава преступления, должен быть принципиально расширен, и здесь целесообразно обратиться к опыту зарубежных стран.

Весьма изощренная и в некотором смысле уникальная система наказаний за аналогичные преступления изложена в ст. 450-3 УК Французской Республики: "Физические лица, виновные в деянии, предусмотренном ст. 450-1, подвергаются также следующим дополнительным наказаниям:

п. 1. Временное лишение политических, гражданских и семейных прав, в соответствии с условиями, предусмотренными ст. 131-26 <*>;

--------------------------------

<*> В указанной статье в числе политических и гражданских прав называются право голосовать, быть избранным, отправлять функции правосудия, выступать экспертом, представителем и давать свидетельские показания, а в числе семейных - право быть опекуном и попечителем.

п. 2. Запрещение, в соответствии с условиями, предусмотренными ст. 131-27, состоять на государственной службе или осуществлять профессиональную либо общественную деятельность, при осуществлении которой или в связи с осуществлением которой было совершено данное деяние;

п. 3. Запрещение проживания, в соответствии с условиями, предусмотренными ст. 131-31 <*>.

--------------------------------

<*> Указанная статья запрещает появляться в местах, определенных судом, а также предусматривает наблюдение за поведением и перемещениями лица.

Этим лицам могут быть назначены и другие дополнительные наказания, назначаемые за преступления и проступки, подготовка которых является целью данной группы или сговора".

По существу, приведенные нормы ст. 450-3 УК Франции - это хорошо продуманный комплекс защитных мер, направленных на недопущение представителей преступной среды к рычагам политической власти, а также к обогащению за счет управления собственностью недееспособных лиц. Эти меры не столько направлены на достижение целей наказания, сколько на расширение возможностей социального контроля в тех сферах, которые имеют наибольшее общественное значение. Обращает на себя внимание также и то, что французский законодатель пошел в данном вопросе на ощутимое для западного либерализма ограничение прав и свобод личности, и это лишний раз свидетельствует, что даже в такой благополучной европейской стране проблема организованной преступности стоит достаточно остро. Представляется не лишним дополнить нормы российского УК аналогичными положениями, по крайней мере в той части, которая касается ответственности организатора преступной организации. Кроме того, целесообразно ввести запрет на применение к организаторам преступных организаций таких мер, как назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ), условное осуждение (ст. 73 УК РФ), условно-досрочное освобождение от отбывания наказания (ст. 79 УК РФ), амнистия (ст. 84 УК РФ), помилование (ст. 85 УК РФ). Именно эти меры в условиях высокого уровня коррумпированности судебной системы и органов исполнения наказаний зачастую позволяют наиболее опасным и одиозным представителям преступных организаций фактически уходить от ответственности.

4.7. Вместе с тем обращает на себя внимание отсутствие в УК РФ специальных норм, регламентирующих основания и порядок освобождения от уголовной ответственности и от наказания либо смягчения наказания за деятельное раскаяние организаторов и участников преступных организаций. А ведь такие нормы содержались еще в дореволюционном отечественном законодательстве. Так, согласно ст. 127 Уголовного уложения Российской империи от 1903 г., "участнику противозаконного сообщества... донесшему о таком сообществе прежде обнаружения существования оного, наказание смягчается... или же он может быть вовсе освобожден от наказания". Пример наиболее продуманной и последовательной системы норм в этом отношении являет собой УК ФРГ от 1871 года (в редакции от 1998 года):

"Параграф 129. (6) Суд может смягчить наказание по своему усмотрению или отказаться от наказания по данной норме вообще, если лицо:

1. добровольно и настойчиво прилагает усилия для предотвращения дальнейшего существования сообщества или совершения соответствующего его целям преступления, или

2. добровольно сообщает соответствующему органу все, что оно знает, настолько своевременно, что преступное деяние, о планировании которого ему известно, еще может быть предотвращено,

если лицо достигает цели предотвращения дальнейшего существования сообществ, или эта цель достигается без его усилия, то данное лицо не наказывается".

Приведенные положения развиваются в весьма прагматичных нормах ст. 4, 5 Закона ФРГ от 9 июня 1989 года об изменении УК, УПК и Закона о собраниях и о введении предписания о главном свидетеле обвинения при террористических преступлениях:

"Главный свидетель обвинения - это исполнитель, подстрекатель или пособник преступления, предусмотренного параграфом 129А <*>, или связанного с ним преступления.

--------------------------------

<*> Данный параграф посвящен уголовной ответственности за создание террористических сообществ.

Если он самостоятельно или при помощи третьего лица сообщает органам уголовного преследования сведения о фактах, знание о которых может:

1) предотвратить совершение тяжкого преступления;

2) содействовать раскрытию преступного деяния, в котором оно принимало участие, путем предоставления информации о своем вкладе;

3) привести к задержанию исполнителя, подстрекателя, пособника такого преступления, то -

Генеральный федеральный прокурор с согласия Коллегии Федерального суда может прекратить уголовное преследование;

Суд может в приговоре отказаться от наказания или смягчить его" <*>.

--------------------------------

<*> Приведенные положения не применяются к преступлению, содержащему состав геноцида.

Представляется, что разработка аналогичных норм может стать весьма перспективным направлением, которое, с одной стороны, отвечало бы требованиям справедливости, а с другой - послужило бы действенным стимулом сотрудничества участников преступных организаций с правоохранительными органами в разоблачении таких организаций и пресечении их деятельности на территории РФ.

4.8. Уголовная ответственность организаторов и участников преступной организации сопряжена с вопросом о конкуренции норм и об отграничении ст. 210 УК РФ от смежных составов преступлений.

Организация преступного сообщества (преступной организации) отличается от организации незаконного вооруженного формирования (ст. 208 УК РФ) тремя признаками. Первый состоит в том, что под формированием как разновидностью преступного объединения законодатель понимает объединение, отряд, дружину или иную группу, то есть уровень организованности определен им достаточно нечетко, в то время как под преступной организацией понимаются две строго определенные формы: сплоченная организованная группа или объединение организованных групп. Второй признак заключается в обязательной вооруженности такого формирования, то есть в наличии у каждого или значительной части его участников огнестрельного и (или) холодного, газового, пневматического оружия всех видов, а также взрывных устройств и взрывчатых веществ. Однако ни один из этих признаков не дает четких критериев отграничения рассматриваемых составов преступлений. Ведь зачастую на вооружении участников преступной организации имеются образцы самого современного оружия, не уступающего любой спецслужбе мира. Решающим критерием отграничения обоих составов служит здесь субъективный признак - цель преступления. Преступная организация создается для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, в то время как для создания незаконного вооруженного формирования не требуется цели не только совершения преступлений названной категории тяжести, но и вообще каких-либо преступлений (если, конечно, не считать такой целью незаконное ношение оружия, то есть преступление, предусмотренное ст. 222 УК РФ). Именно поэтому создание незаконного вооруженного формирования считается менее опасным для общества деянием, за которое, в сравнении с созданием преступной организации, установлены не столь высокие санкции (от двух до семи лет лишения свободы по ч. 1 ст. 208 и от семи до пятнадцати лет по той же части ст. 210 УК РФ).

От бандитизма (ст. 209 УК РФ) организацию преступного сообщества (преступной организации) отличают четыре признака. Первым отличием является то, что банда - это разновидность организованной группы, то есть по степени организованности она не достигает уровня преступной организации. Вторым обязательным признаком следует назвать ее вооруженность. Банда признается вооруженной при наличии оружия хотя бы у одного из ее членов и осведомленности об этом других членов банды <*>. Третий - целевой - признак заключается в том, что банда создается для нападений на граждан и организации. Под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения. Нападение вооруженной банды считается состоявшимся и в тех случаях, когда имевшееся у членов банды оружие не применялось <**>. Совершаемые бандой нападения могут содержать признаки составов преступлений всех категорий тяжести, а не только тяжких или особо тяжких. В то же время тяжкие или особо тяжкие преступления не исчерпываются нападениями на граждан или организации. Четвертое отличие состоит в том, что уголовную ответственность за бандитизм (по ч. 2 ст. 209 УК РФ) несут также и те, кто не был участником самой банды, а лишь принимал участие в совершаемых бандой нападениях. Участие же в преступлениях, совершаемых преступной организацией, не может служить основанием для привлечения к уголовной ответственности по ст. 210 УК РФ лица, не являющегося участником, создателем или руководителем преступной организации.

--------------------------------

<*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.1997 N 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм". П. 5.

<**> Там же, п. 6.

Возникает вопрос: по какой статье УК РФ следует квалифицировать действия лица, создавшего объединение, по всем своим признакам отвечающее понятию преступной организации, если такая организация вооружена и создана для нападения на граждан и организации? Казалось бы, ответ ясен - по ст. 210 УК РФ, поскольку по своим законодательным признакам банда - это не преступная организация, а специфическая разновидность организованной группы, являющейся более примитивной по сравнению с преступной организацией формой преступного объединения. Однако не все так просто. Ведь наказание за бандитизм ощутимо выше, чем за организацию преступного сообщества. Так, если за создание банды и руководство ею предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет, а за участие в банде - тот же вид наказания сроком от восьми до пятнадцати лет, то за создание преступной организации установлено наказание в виде лишения свободы на срок от семи до пятнадцати лет, а за участие в ней - тот же вид наказания сроком от трех до десяти лет.

Разрешить указанное противоречие можно двумя способами, каждый из которых далек от совершенства и юридической чистоты. Во-первых, можно одновременно вменить обе статьи УК РФ - 209 и 210, как это предлагают Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов <*>, однако таким образом происходит нарушение принципа о недопустимости двойной ответственности за одно преступление. Во-вторых, можно вменить только одну - 209 статью УК РФ, потому что предусмотренные ею санкции выше тех, которые предусмотрены ст. 210 УК РФ. Но в таком случае по одной и той же статье будут отвечать организаторы и участники принципиально разных форм преступного объединения, отличающихся друг от друга по степени своей общественной опасности. И тот и другой вариант несправедлив. Остается лишь один разумный выход - дополнить ст. 210 УК РФ квалифицированным составом, предусматривающим в качестве отягчающего признака вооруженность преступной организации, и наказание за него должно превышать размеры, установленные ст. 209 УК РФ.

--------------------------------

<*> Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Указ. соч. С. 22.

Организацию преступного сообщества (преступной организации) следует отличать от организации либо содержания притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ (ст. 232 УК РФ), а также от организации или содержания притонов для занятия проституцией (ст. 241 УК РФ). В каждом случае речь идет об организационной деятельности: в первом случае - о создании преступной организации, а в двух других - о создании и содержании притонов. Однако притон, в отличие от преступной организации, не является ни формой соучастия, ни разновидностью преступного объединения, хотя в отдельных случаях обладает некоторыми его признаками. Так, притон для занятия проституцией, как правило, предполагает: а) наличие изолированного помещения для полового общения между людьми; б) наличие специального обслуживающего персонала - проституток; в) наличие лица, взимающего плату с клиентов и распределяющего проституток по клиентам (сутенера). Для наркопритонов характерны аналогичные составляющие (изолированное помещение для потребления наркотических средств или психотропных веществ; наличие специального оборудования кустарного или заводского производства для их потребления; наличие самих наркотических средств или психотропных веществ). Однако законодатель не связывает ответственность организаторов и содержателей притонов указанными признаками. По смыслу закона ответственность по ст. 232 УК РФ за организацию либо содержание притонов наступает при неоднократном (два или более раза) предоставлении любого жилого или нежилого помещения одним и тем же либо разным лицам для потребления наркотических средств или психотропных веществ. Если организатор либо содержатель притона снабжал посетителей притона наркотическими средствами или психотропными веществами либо склонял других лиц к их потреблению, его действия надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 232 УК РФ и ст. 228 или ст. 230 УК РФ <*>.

--------------------------------

<*> См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". П. 19.

От организации объединения, посягающего на личность и права граждан (ст. 239 УК РФ), организация преступного сообщества (преступной организации) отличается двумя признаками. Во-первых, по ст. 239 УК РФ несут уголовную ответственность создатели, руководители и участники не любого, а только религиозного или общественного объединения, которое с формальной точки зрения может быть абсолютно легальным, то есть иметь регистрацию в органах юстиции. Во-вторых, такое объединение создается для достижения религиозных либо общественных целей, а не для совершения преступлений и иных правонарушений. Последнее является побочным продуктом их деятельности, средством достижения означенных целей. Поэтому законодатель говорит о сопряженности их деятельности с насилием над гражданами или иным причинением вреда их здоровью либо с побуждением граждан к отказу от исполнения гражданских обязанностей, а равно к совершению иных противоправных деяний.

Наконец, необходимо иметь четкие критерии отличия организации преступного сообщества (преступной организации) от организации экстремистского сообщества (ст. 282.1 УК РФ). Первое отличие состоит в том, что согласно законодательному определению экстремистское сообщество - это организованная группа лиц. Вторым отличием является то, что целью создания такого сообщества является совершение строго определенного перечня преступлений так называемой экстремистской направленности, ни одно из которых не относится к категории тяжких или особо тяжких. Наконец, обязательным признаком преступления, предусмотренного ст. 282.1 УК РФ, является мотив его совершения: идеологическая, политическая, расовая, национальная или религиозная ненависть либо вражда, а равно ненависть либо вражда в отношении какой-либо социальной группы.

4.9. В заключение обратимся к следующей проблеме. Согласно ч. 7 ст. 35 УК РФ, "совершение преступления... преступным сообществом (преступной организацией) влечет более строгое наказание на основании и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом". Совершение преступления в составе преступной организации отнесено к обстоятельствам, отягчающим наказание (п. "в" ч. 1 ст. 63 УК РФ). Однако приведенные нормы российского уголовного закона лишены всякого смысла и не могут быть применены на практике. Дело в том, что указанные действия образуют самостоятельный состав преступления, предусмотренный ст. 210 УК РФ. В ч. 2 ст. 63 УК РФ сформулировано правило о том, что если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Если же ответственность по ст. 210 УК РФ не наступает из-за отсутствия целевого признака (совершение тяжких или особо тяжких преступлений), то нет никаких законных оснований говорить о совершении преступления в составе преступного сообщества и, следовательно, вменять это обстоятельство в качестве отягчающего.

Резюме. Для того чтобы устранить имеющиеся в законодательстве недостатки правового регулирования уголовной ответственности организаторов и участников преступного сообщества (преступной организации), следует:

- дополнить ст. 210 УК РФ нормой об ответственности за организацию особо опасной преступной организации и участие в ней;

- дополнить ст. 210 УК РФ нормой об ответственности за организацию вооруженной преступной организации и участие в ней;

- исключить из ч. 4 ст. 35, а также из ч. 1 и 2 ст. 210 УК РФ целевой признак - совершение тяжких или особо тяжких преступлений, - включив этот признак в определение особо опасной преступной организации;

- в формулировке об ответственности организатора, содержащейся в ч. 5 ст. 35 УК РФ, уточнить термин "охват умыслом";

- помимо конфискации имущества, ввести дополнительные наказания, в том числе не предусмотренные ст. 44 УК РФ;

- запретить применение к организатору преступной организации, а также к организатору и участнику особо опасной преступной организации положений, содержащихся в ст. ст. 64, 73, 79, 84, 85 УК РФ;

- предусмотреть в ст. 210 УК РФ специальные основания освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием организаторов и участников преступной организации.