§ 2. Формы и способы получения защитником доказательственной информации

Некоторые юристы отстаивают мнение, что защитник, являющийся субъектом доказывания и защищающий обвиняемого (подсудимого) предоставленными законом средствами, не несет обязанности доказывания. «Обязанность защищать может быть реализована и без доказывания каких-либо положительных фактов: иногда достаточно подвергнуть сомнению основания обвинения. Можно говорить поэтому о наличии у адвоката обязанности участвовать в доказывании, но не о переходе на него обязанности доказывания» [122, 519]. В подтверждение этого тезиса ссылаются на то, что за неосуществление защитником доказывания не предусмотрены какие-либо процессуальные санкции, а без них нет и юридической обязанности [70, 57; ИЗ, 19]. Причем под санкциями подразумеваются те, которые непосредственно сказываются на судьбе дела. Прежде всего необходимо обратить внимание на некоторую непоследовательность автора в приведенном выше высказывании. Ведь если он не возражает против обязанности адвоката участвовать в доказывании, то тем самым допускает обязанность доказывания защитником конкретных фактов, так как участвовать в доказывании не доказывая невозможно. Отсюда необоснован и другой тезис: обязанность защищать может быть реализована без доказывания.

На защитника возложена обязанность использовать все указанные в законе средства и способы защиты (ст. 23 Основ уголовного судопроизводства, ст. 7 Закона об адвокатуре в СССР). Выполнение этого требования

катом, их исследование, оценку, формирование на зши основе конкретной правовой позиции и приведение для ее обоснования соответствующих аргументов, свидетельствующих о невиновности или меньшей виновности обвиняемого. Осуществление защиты в полном объеме невозможно без указанных действий, представляющих не что иное, как уголовно-процессуальное доказывание.

Неприменение адвокатом всех средств и способов защиты, предусмотренных законом, может отрицательно сказаться на ее качестве и по существу привести к оставлению обвиняемого без надлежащей юридической помощи, а следовательно, к ущемлению его права на защиту.

Например, определением судебной коллегии Кировоградского областного суда был отменен приговор по делу И. вследствие неполноты предварительного и судебного следствия и вынесено частное определение, в котором обращено внимание на то, что адвокаты не выполнили в полном объеме свои профессиональные обязанности *.

Помимо отрицательных последствий, наступающих по конкретному делу из-за неисполнения или некачественного выполнения защитником обязанностей, к нему по этим основаниям применяются различные меры дисциплинарного взыскания (ст. 29 Положения об адвокатуре Украинской ССР).

Таким образом, невыполнение защитником обязанности «использовать все указанные в законе средства и способы защиты в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность», влечет за собой реальные санкции. В этой связи нельзя согласиться с мнением А. М. Ларина, ратующего за отказ от буквального толкования воспроизведенной выше ст. 23 Основ и признание того, «что доказывание обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и смягчающих его ответственность, не процессуально-правовая обязанность, а задача, призвание, право защитника» [70, 60]. Право обвиняемого на защиту должно обеспечиваться не «правом защитника», которым он может и не воспользоваться, а его обязанностью осуществлять активную деятельность по доказыванию.

И. А. Либус полагает, что адвокат при наличии объективных возможностей доказывает невиновность обви-

* Здесь и далее использованы материалы дисциплинарной практики некоторых коллегий адвокатов Украинской ССР за 1984— 1985 гг.

12

-~„»,тгг>  ппрпгтявляя в подтверждение имеющиеся v него

ЛОКЗЗательсюл    и    и^ии.юо^л     А""п    омим    ислп    сииуаппыс

следователем и судом. Таким же способом он может доказывать отдельные частные обстоятельства, влияющие на общий вывод о виновности, опровергающие его или указывающие на меньшую меру ответственности. Адвокат, по мнению автора, может избрать и иной способ защиты: в положительном смысле ничего не доказывая, а лишь обращая внимание на то, что противной стороне не удалось доказать виновность. Выполняя в этом случае обязанность защиты обвиняемого, защитник не выполняет обязанности доказывания каких-либо обстоятельств [72, 158].

Конечно, возможны различные варианты доказывания невиновности или меньшей виновности. Однако всякий раз защитник строит этот тезис и обосновывает его аргументами, сформировавшимися у него в итоге проверки, исследования и оценки доказательств —• составных элементов доказывания. В литературе не без оснований он рассматривается как лицо, которое наряду с правами имеет определенные обязанности по участию в доказывании и наделено правом выражать свое мнение по вопросам, подлежащим решению [104, 57; 133, 79; 139, 70]. «Ограниченная обязанность доказывания определенной части обстоятельств дела возлагается и на защитника. Не вытекает из закона утверждение о том, что защитник вообще не несет подобной обязанности» [126,54].

Я- О. Мотовиловкер также считает адвоката субъектом обязанности доказывания, на которого не возложено бремя доказывания, так как неумение доказать невиновность не должно повлечь неблагоприятные последствия для обвиняемого [85, §7].

Безусловно, следователь, прокурор, суд не могут не-] реложить на защитника обязанность доказывать оправ- ( дывающие обвиняемого обстоятельства. Однако это не } освобождает защитника от обязанности опровергать I обвинение, доказывать наличие обстоятельств, смягчающих или исключающих ответственность обвиняемого. '

По вопросу о том, вправе ли защитник собирать доказательства, не существует единого мнения. На наш взгляд, наиболее обоснованной является точка зрения, согласно которой защитник не может их собирать, поскольку этот процесс подразумевает не только выявление, но и процессуальное закрепление фактических данных уполномоченными на то лицами [129, 71]. К их

пространенная ошибка, что, упуская из виду это обстоятельство, многие адвокаты, запрашивая и получая через юридическую    консультацию   необходимые   документы,, полагают, что тем самым они собирают доказательства. Как пишет М. М. Михеенко, в собирании, закреплении,   проверке   и особенно   в оценке   доказательств на предварительном следствии  защитник только участвует [84, 11]. Представление же доказательств участниками процесса по собственной инициативе М. М. Михеенко выделяет в особую   группу   способов   собирания доказательств наряду со следственными, судебными и иными процессуальными действиями.  Получение их от участников процесса М. М. Михеенко включает в иные процессуальные действия.   Такой разрыв единого,   взаимосвязанного,   двустороннего   процесса  ни логически,  ни ''практически оправдать нельзя, \ибо представление документов предполагает   их получение и соответствующее 5 процессуальное закрепление этого акта, что должно со-' ставлять одно процессуальное действие, опирающееся на I встречное волеизъявление обоих   его субъектов:   пред-; ставляющего доказательства и получающего их для при-I общения к делу_^

^ Некоторые ученые пытаются обосновать право защитника на собирание доказательств и неоправданно расширить возможности получения им необходимой информации. Они допускают беседы защитника с гражданами, располагающими определенными сведениями, получение от них письменных объяснений, самостоятельный осмотр адвокатом места происшествия, фотографирование предметов, имеющих отношение к расследуемому событию, с последующим представлением указанных документов следователю, суду [77, 31; 113, 59], изготовление моделей, образцов [49, 77].

По мнению И. Л. Петрухина, защитник не должен отказываться от беседы с лицами, которым что-либо известно по делу, а также игнорировать просьбу подзащитного побеседовать с ними. «Становится непонятным и то, как защитник может осуществить предоставленное ему законом право ходатайствовать о вызове и допросе в качестве свидетелей и потерпевших определенных лиц, если он не знает, о чем хотя бы примерно они будут говорить» [97, 64].

Действительно, такой риск при появлении новых свидетелей существует, но это ни в коей мере не является основанием для внепроцессуальных контактов с возмож

ность ссылками на то, что защитник беседует с родственниками и другими лицами, обратившимися к нему от имени обвиняемого (подозреваемого) за юридической помощью, несостоятельны. [Принимая поручение на ве-~ дение дела, защитник действительно выясняет у них известные им сведения, иначе и быть не может, поскольку он должен знать некоторые исходные данные (например, кто производит расследование, каковы демографические данные обвиняемого, что известно обратившимся о расследуемом событии). По-иному складываются обстоятельства, когда защитник предпринимает самостоятельные действия по обнаружению данных, которые могут стать доказательствами по делу (предметов, документов, свидетельских показаний). Здесь особую значимость приобретает источник их получения, и поэтому важно, чтобы у лиц, производящих расследование или судебное, разбирательство, не возникли сомнения в его допустимости^

Собирать доказательственную информацию путем опроса частных лиц адвокат не вправе. Любые частные переговоры с гражданином, которому что-либо известно по делу, чреваты нежелательными реакциями с его стороны, формированием своеобразной установки против обвиняемого, что незамедлительно может отразиться на направленности свидетельских показаний. По-видимому, в таких беседах нет необходимости еще и потому, что обвиняемый обычно правильно ориентируется в том, кого и по каким фактам можно дополнительно допросить в качестве свидетеля, каков общий характер таких показаний и т. п.

В то же время нельзя согласиться с огульным отрицанием всех действий защитника, направленных на обнаружение обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого, под тем предлогом, что они «выходят за пределы его полномочий, предусмотренных процессуальным законом» [36, 80].

Для более глубокого проникновения в суть происшествия, формирования внутреннего убеждения и отыска- : ния аргументов, подкрепляющих правовую позицию, за-щитник    может  самостоятельно  осмотреть   и   провести фотографирование   места происшествия   или отдельных: объектов   [97, 65;  113, 60],   составить   план местности,] схемы. Результаты могут быть использованы в качестве основания для возбуждения им ходатайств о производстве осмотра либо иных  следственных (судебных) дейст-1

;  проведении; фотоснимки,   схемы   повышают убедитель-

!   ность ходатайства.

Вместе с тем защитник не вправе ссылаться на выявленные в процессе проведенного им осмотра обстоятельства и полученные при этом сведения в подтверждение отстаиваемой правовой позиции, поскольку они не имеют доказательственного значения. В этом отношении вполне обоснованным является частное определение по делу Б., вынесенное в адрес адвоката, который в судебном следствии анализировал детали обстановки, не зафиксированные в протоколе осмотра места происшествия, а обнаруженные им лично.

Ошибочным представляется утверждение 3. В. Макаровой о том, что адвокат может заявить ходатайство о приобщении фотографий, схем, планов, изготовленных им, а следователь и суд обязаны приобщить таковые к делу в качестве доказательств [77, 30], что записанный адвокатом на магнитофонную пленку шум реки, протекающей вблизи места происшествия, может стать опровержением показаний свидетеля о хорошей слыши--мости [76, 115]. Фотоснимки, схемы, планы действитель-

х) но могут быть приобщены к делу вместе с ходатайством.

1 Но поскольку они добыты непроцессуальным путем, то заключенные в них сведения являются лишь вспомогательными, ориентирующими, свидетельствующими о наличии доказательственной информации и указывающими на ее местонахождение [24, 181]. Они служат дополнительным доводом при принятии следователем или судом решения о проведении конкретных следственных (судебных) действий с целью получения процессуальным путем фактических данных, о которых речь идет в ходатайстве / защитника и приложениях к нему, помогают правильному планированию соответствующего следственного (су-

цдебного) действия. Доказательственного значения такие фотографии, схемы и т. п. не имеют [122, 555]. Доволь-Г но часто к защитнику обращаются родственники и близкие обвиняемого с просьбой передать следователю те или иные предметы, которые могут стать вещественными доказательствами, свидетельствующими в его пользу. Как должен в таком случае поступить адвокат? Представление их следователю поставит защитника в сложное положение, поскольку необходимо будет указать источник их происхождения, условия возникновения. По форме это выльется в допрос защитника, который законом за-^__прещен (ст. 69 УПК УССР). Поэтому адвокат должен

16

самостоятельно доставить обнаруженные предметы следователю.

Многие существенные обстоятельства   защитник мо-] жет установить из документов, которые он вправе на ос-| новании ст. 6 Закона об адвокатуре в СССР истребовать через юридическую консультацию в различных учреждениях и организациях. Тщательно изучив и проанализировав их, а также установив, что полученные сведения впи-| сываются в отстаиваемую им правовую позицию, защитник  ходатайствует   о приобщении   документов   к делу т. е. представляет доказательства, а следователь, в свою очередь, решает вопрос об их принятии и соответствую щем закреплении.

Нередко полученные адвокатом через юридическую^ консультацию документы не содержат доказательственной информации, но из их содержания вытекает необходимость заявления ходатайств о производстве определенных следственных действий. Приложенные к ходатайству, они служат надежным подтверждением его обоснованности.

Некоторые сведения становятся известными адвокату непроцессуальным путем, например из бесед с обвиняемым. Значительная их часть, как правило, представляет интерес для следствия и существенна для защиты. Поэтому совместно с обвиняемым обычно защитник намечает способы ее легализации, которые должны строго соответствовать закону. Так, защитник не вправе самостоятельно истребовать предметы, которые могут быть использованы как вещественные доказательства. Ходатайство об их выемке, изъятии может быть отклонено. В такой ситуации достаточно представить необходимые сведения об объекте, которые можно получить по запросу юридической консультации.

В связи с оказанием юридической помощи иногда необходимо обратиться в экспертные и иные учреждения за разъяснениями и консультациями. Потребность в таких консультациях обычно возникает в связи с заявлением ходатайств о назначении экспертизы и оценкой заключения эксперта, с предстоящим участием защитника в некоторых следственных действиях, при отработке правовой позиции, в процессе оценки свидетельских показаний и иных доказательств.

Консультационная помощь специалиста законом не предусмотрена, а привлечение его в соответствии со ст. 1281 и ст. 270 1 УПК УССР преследует несколько

навыков специалиста и оказании им помощи в процессе обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, даче пояснений при производстве следственного действия. Аналогичные функции он выполняет по поручению суда.

Неурегулированность этого вопроса в законодательстве приводит к тому, что в постановления о назначении экспертиз нередко включаются вопросы справочного характера, не требующие проведения экспертных исследований и, следовательно, не подлежащие разрешению и освещению в экспертном заключении. Поскольку часто без консультации специалиста установление истины затруднено и учитывая, что такая деятельность специалиста должна протекать в определенных процессуальных рамках и облекаться в конкретную процессуальную форму, необходимо соответствующим образом дополнить уголовно-процессуальное законодательство, предусмотрев, что обращаться к специалисту за консультационной помощью вправе не только следователь, суд, но и адвокат.

Отдельные сведения из определенной отрасли знаний, носящие справочный характер, защитник может почерпнуть из документов, истребованных через юридическую консультацию. При необходимости они представляются адвокатом для приобщения к делу.

Помимо представления доказательств, защитник содействует установлению фактических данных, присутствуя при производстве следственных действий и выясняя при этом обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого. С учетом ситуации он может предложить конкретные, наиболее эффективные способы получения доказательственной информации.

Нередко сам защитник обладает специальными познаниями в конкретной отрасли науки. Он может применить их для аргументации ходатайства (например, произвести необходимые расчеты тормозного пути, скорости автомобиля), проверки правильности использованной экспертом методики, для детального анализа доказательств в защитительной речи и т. п.

Основной объем существенных для защиты сведений защитник черпает из материалов дела. Поэтому важно, чтобы он глубоко и всесторонне изучал их буквально с первого момента вступления в процесс. Недопустимы имеющие место случаи воздействия на защитника с целью ограничения его в объеме изучаемых материалов

тельный анализ имеющихся в деле документов может привести к тому, что защитник не обратит внимания на наличие противоречий в интересах его подзащитных, что сделает невозможным их защиту одним адвокатом. Несвоевременное ознакомление защитника, вступившего в процесс с момента предъявления обвинения, с собранными к этому моменту доказательствами приводит к затягиванию заявления ходатайства, в результате чего может стать невозможной проверка обстоятельств, на которые ссылается защитник.

Некоторые юристы высказывают мнение, что защитник не является субъектом оценки доказательств [86, 153]. Если бы это было так, то его деятельность по защите стала бы бессмысленной. Отстаивать конкретную" правовую позицию, не оценивая доказательства, невозможно. В процессе доказывания по уголовному делу некоторые адвокаты, увлекаясь материально-правовой характеристикой конкретного состава, иногда весьма поверхностно оценивают доказательства с точки зрения от^.^ носимости, допустимости, достоверности. |_Установление связи между конкретным доказательственным фактом и | расследуемым событием имеет исключительно важное значение в защите. Фактические данные, которые свидетельствуют в пользу обвиняемого, опровергают обвинительный тезис, всегда должны считаться относимыми к делу. Защитник содействует определению относимости доказательств. Это, в частности, проявляется в том, что в ходатайствах он указывает, для установления каких обстоятельств необходимо произвести конкретные действия, и обосновывает значимость для дела фактов, на выяснении которых он настаивает. Вопросы определения относимости доказательств находятся также в поле его зрения в связи с представлением доказательств, возможностью высказывать свое мнение в процессе собирания/ доказательств (ст. 221, 315 УПК). В то же время еще нередко защитники опираются на сведения, которые не могут быть признаны относимыми к делу и, следовательно, не имеют доказательственного значения.

Не вызывает сомнения относимость к делу и так называемых «негативных обстоятельств», свидетельствующих о несостоятельности обвинения, отсутствии события преступления, непричастности к нему конкретного лица. Следует отметить, что ходатайствуя, например, о вызове свидетеля, защитник не может знать наверняка, что изложенные им факты будут иметь непосредственное от-

он обязан настаивать, чтобы свидетель был выслушан (конечно, при уверенности, что он не сообщит сведений, ухудшающих положение подзащитного). Поэтому нельзя признать обоснованным частное определение по делу П., одной из причин которого было то, что допрошенный по ходатайству защитника свидетель не сообщил каких-либо сведений, имеющих отношение к устанавливаемым фактам.

Защитник должен оценивать каждое доказательство с точки зрения его допустимости. При этом необходимо установить возможность использования конкретного вида источника доказательств, определить, не нарушены ли процессуальные нормы при получении либо закреплении информации, а если нарушены, то в чем конкретно и как эти нарушения отразились на достоверности полученных сведений. Пренебрежение этими требованиями приводит к проникновению в сферу доказывания сведений, полученных с нарушением процессуальных правил, влечет за собой судебные ошибки, сводит на нет все усилия по установлению истины. В тех случаях, когда по делу выявлены не соответствующие требованиям допустимости фактические данные, защитник не только обязан ставить вопрос о невозможности их использования в доказывании, но и приложить усилия к поиску путей получения доказательственной информации, отвечающей требованиям допустимости, взамен отвергнутой.

Не подлежит сомнению, что защитник не должен выпускать из виду оценку доказательств и с точки зрения их достоверности, внимательно и глубоко анализируя процесс формирования каждого доказательства как при подготовке и осуществлению защиты, в период ознакомления с материалами дела, так и при проведении следственных действий, участии в судебном разбирательстве, с тем чтобы верно оценить его достоверность и, следовательно, возможность использования в доказывании.

Специфическая роль защитника в установлении истины обусловливает особенности формирования его внутреннего убеждения и особый подход к оценке доказательств [27, 109], которые происходят под воздействием определенной установки — не вредить подзащитному, анализировать установленные данные в преломлении защиты, находить аргументы, опровергающие обвинение, каждый факт рассматривать с точки зрения возможности выявления обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого (подсудимого), смягчающих его ответствен-

и ту информацию, которой располагает сам защитник, он I может предпринять конкретные действия и использовать \ предусмотренные   законом   средства   по осуществлению ( защиты.

Оценив доказательства, защитник высказывает свое \

мнение в ходатайствах, прениях сторон, кассационных и I

надзорных жалобах. Тем самым он непосредственно воз- |

действует на процесс оценки доказательств и принятие I

решений должностными лицами.  ^