§ 3. Тактика реализации защиты на предварительном следствии

Основной объем доказательственной информации устанавливается на предварительном следствии, и стержневую основу уголовного дела обычно составляют материалы, полученные в данной стадии уголовного судопроизводства. Как справедливо подчеркивает М. М. Ми-хеенко, «в стадии предварительного расследования уголовного дела производится развернутое уголовно-процессуальное доказывание, в котором наиболее полно1 реализуются все его элементы, широко применяются научно-технические средства для собирания, закрепления и проверки доказательств и их источников. Некоторые следственные и иные процессуальные действия по собиранию доказательств производятся только или преимущественно в этой стадии» [84, 30].

Очень важно поэтому, чтобы именно в период формирования доказательственного материала, когда особое значение приобретает процесс возникновения конкретного доказательства, правильное закрепление и отражение его в материалах дела, трансформация полученных фактических данных следователем и т. п., мог выполнять свои профессиональные полномочия защитник.

81

Анализ качества оказываемой гражданам юридической помощи по уголовным делам свидетельствует о том, что участие защитника в предварительном следствии содействует наиболее полному обеспечению права обвиняемого на защиту, соблюдению принципов социалистической законности. Присутствуя при проведении следственных действий, представляя доказательства или заявляя ходатайства, осуществляя другие предусмотренные законом действия, защитник накапливает и использует максимальный объем информации в интересах подзащитного, воспринимает поступающие при производстве следственных действий сведения непосредственно из первоисточника. Своей деятельностью он способствует предупреждению случаев необоснованного привлечения к уголовной ответственности, устранению нарушений уголовно-процессуального законодательства, препятствует неправильному применению уголовного закона, помогает восполнить пробелы предварительного следствия, обеспечить всесторонность, полноту, объективность расследования. Факт участия защитника дисциплинирует следователя, заставляя строже относиться к формированию доказательственного материала, более критически подходить к оценке доказательств.

Характеризуя роль защитника в этой стадии процесса, Н. С. Алексеев и В. 3. Лукашевич пишут: «Участие адвоката в стадии предварительного следствия не является простой подготовкой к участию в стадии судебного разбирательства, а совершенно самостоятельной и ограниченной рамками предварительного следствия деятельностью, направленной на защиту законных интересов и прав обвиняемого в этой стадии процесса» [15, 164].

Многие адвокаты уже на предварительном следствии успешно достигают целей защиты. Изучение обоснованности заявления ходатайств по 900 адвокатским производствам (в котором участвовал автор) показало, что положительно разрешается следователями около 50 % ходатайств о прекращении дел в полном объеме или по отдельным эпизодам, 20 % ходатайств — об изменении квалификации обвинения, преобладающее большинство ходатайств о приобщении к делу различных документов и об установлении конкретных обстоятельств.

Можно привести немало примеров эффективной защиты.

Так, в процессе изучения протоколов осмотра места происшествия, других документов и допроса несовершеннолетнего обвиняемого Б. у защитника, вступившего в процесс с момента предъявления

82

обвинении, вилиик-/ш «-омиение в висшожносш проникновения в ДОМ способом, о котором Б. рассказывал. Беседа с обвиняемым укрепила сомнения адвоката в причастности Б. к данному эпизоду и дала повод к заявлению ходатайства о воспроизведении обстановки и обстоятельств события с целью проверки возможности проникновения Б. в данное помещение. При проведении следственного действия присутствовал защитник. Было установлено, что попасть в дом таким образом, как пояснил обвиняемый, невозможно. Это стало серь-езным поводом для ходатайства об исключении данного эпизода обвинения. Впоследствии было установлено, что Б. оговорил себя, чтобы облегчить положение совершеннолетнего соучастника преступления.

Качество работы адвокатов на предварительном следствии во многом определяет результативность защиты в суде. И здесь с сожалением следует констатировать, что по значительному числу дел адвокаты вступают в процесс в качестве защитников только со стадии судебного разбирательства, а предварительное следствие остается за пределами их профессиональной деятельности.

Увеличение количества дел, по которым предварительное расследование проводилось бы с участием защитника, и активизация деятельности адвоката в этой стадии имеют непосредственное отношение к экономичности судебной процедуры: разрешение ходатайств защитника уже на этой стадии снимает многие вопросы, перенесение которых в суд перегружает, затягивает судебное следствие, вызывает необходимость доследования и повторного судебного разбирательства.

На основании изучения судебной практики и проведенного автором анкетирования адвокатов следует констатировать, что нередко отсутствие защитника на предварительном следствии объясняется тем, что отдельные следователи не достаточно четко разъясняют обвиняемому его право обратиться к прокурору с ходатайством о допуске защитника с момента предъявления обвинения, право на ознакомление со всеми материалами расследуемого дела в присутствии защитника, возможность освобождения его от оплаты юридической помощи.

В то же время в постановлении Пленума Верховного Суда СССР № 5 от 16 июня 1978 г. «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» акцентируется внимание на необходимости разъяснения обвиняемому его права обращения к прокурору о допуске защитника.

Случается, что из-за несвоевременного либо формаль-ного разъяснения обвиняемому прав он не всегда имеет Реальную возможность обратиться к конкретному адвокату и отказывается от помощи защитника. Иногда

83

следователи не скрывают предвзяше ишошспт, «. ^ ,„^. тию защитника на предварительном следствии и неверно интерпретируют суть юридической помощи, оказываемой адвокатом. Следователи нередко ориентируют обвиняемых на то, что участие защитника в данной стадии — формальность, а главное — деятельность его в суде [55, 46; 73, 69; 97, 67]. Такие отказы от правовой помощи являются вынужденными и свидетельствуют о нарушении права обвиняемого на защиту. К сожалению, не исключены случаи, когда деятельность адвокатов, осуществляющих функцию защиты со стадии предварительного расследования, бывает ограниченной и малоэффективной. Это связано не только с недостаточной процессуальной регламентацией некоторых действий защитника, но и с косностью многих практических работников (как следователей, так и адвокатов), не пытающихся изменить положение, при котором защитник порой обрекается на роль пассивного наблюдателя и, следовательно, не обеспечивается в должном объеме оказание юридической помощи обвиняемому. Нередко участие адвоката сводится к формальному выполнению обязанностей: присутствию при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого, а затем беглому ознакомлению с материалами дела и подписанию соответствующего протокола.

Причины инертности адвокатов кроются и в психологическом восприятии своей роли в данной стадии уголовного судопроизводства. Значимость функциональных обязанностей на предварительном следствии защитник обычно сравнивает с судебным следствием и тут результаты не в пользу первого. ТТолномочия защитника на предварительном следствии прямо определены в законе как «присутствие» при проведении строго очерченного в ст. 48 УПК УССР круга следственных действий. Эта формулировка ограничивает деятельность защитника и предопределяет его пассивную роль в доказывании, в то время как в суде он наделен равными с другими участниками судебного разбирательства правами. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что как в названиях ст. ст. 44, 45 УПК УССР, так и в содержании ст. ст. 44—47 УПК УССР речь идет об участии защитника в предварительном следствии. Этот термин также употреблен в п. 3 ч. 3 ст. 48 УПК УССР по отношению к праву защитника представлять письменные замечания по поводу правильности и полноты записи в протоколе следственного действия, в котором он участвовал. Но в той части ст. 48, где определяются права защитника в след-

84

ствию». Разнообразие терминов, обозначающих возможности защитника по оказанию юридической помощи обвиняемому и осуществлению защиты, должно быть устранено.

В определенном несоответствии находятся нормы, регулирующие допуск защитника к следственным действиям в зависимости от момента вступления его в процесс, что также отрицательно влияет на качество и эффективность защиты. Так, п. 1 и п. 2 ч. 3 ст. 48 УПК УССР предоставляют безусловное право (в реализации его не может быть отказано) защитнику, допущенному с момента предъявления обвинения, присутствовать при допросах обвиняемого и в других следственных действиях, выполняемых с участием обвиняемого либо по его ходатайствам или по ходатайствам защитника. В то же время защитник, вступивший в процесс с момента окончания следствия и ознакомления обвиняемого с материалами дела, имеет возможность присутствовать при производстве более узкого круга следственных действий, причем его допуск зависит от решения следователя. Такое право должно предоставляться защитнику без ограничений, его присутствие при следственных действиях не может быть связано с получением каких-либо разрешений. На это, в сущности, ориентирует ст. 21 УПК УССР, обязывающая суд, прокурора, следователя и лицо, производящее дознание, обеспечить обвиняемому право на защиту.

Обязательное участие защитника на предварительном следствии связано с тем, что именно на этой стадии обвиняемый особо нуждается в квалифицированной юридической помощи. Возложение на защитника обязанности использовать все указанные в законе средства и способы защиты предполагает его постоянную (с момента вступления в процесс), а не эпизодическую, деятельность, направленную на достижение целей защиты.

Поэтому участие защитника в следственных действиях, в процессе которых могут быть установлены или опровергнуты существенные для защиты сведения, следует рассматривать как его профессиональный долг*.

* Например, в уголовно-процессуальном законодательстве ПНР предусмотрено, что защитник обязательно должен быть допущен к участию в процессуальных действиях, которые не смогут быть повторены на судебном следствии, в ЧССР — защитнику самому предоставлено право решать, в каких действиях он хочет принять участие [102, 192, 201].

Согласно УПК ВНР, защитник вправе присутствовать при допросе эксперта, производстве осмотра, эксперимента, предъявлении

ные вопросы, связанные с обеспечением ею ирису югвия при производстве следственного действия. Это не всегда просто, так как он в этот же период может быть занят в другом процессе. Поэтому вполне оправдан и отвечает интересам уголовного судопроизводства порядок, в соответствии с которым защитник, вступивший в процесс, должен поставить следователя в известность о своем намерении присутствовать при проведении конкретных следственных действий из числа тех, к которым он может быть допущен по закону. Следователь, со своей стороны, обязан проинформировать защитника о времени и месте производства следственного действия, при выполнении которого он изъявил желание присутствовать.

Участие защитника при производстве следственных действий — непременный, но не единственный фактор достижения высокого уровня правовой помощи обвиняемому. Решающее значение в этом имеет тактически правильно построенная защита, основанная на максимальном использовании допустимых в этой стадии средств и способов ее реализации. Уголовно-процессуальное законодательство в стадии предварительного расследования предоставляет защитнику возможность активно воздействовать на процесс доказывания: в ходе следственных действий задавать вопросы, заявлять ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на дей-стия следователя, прокурора и т. п. Однако результативность этих действий защитника поставлена в прямую зависимость от усмотрения следователя, который вправе отвести вопрос, отклонить ходатайство, отказать в приобщении документов и т. д. Иногда следователи принимают необъективные решения, особенно если действия защитника вторгаются в сферу, недостаточно отработанную следователем, нарушают стройность смоделированной им картины расследуемого события.

Оказывает отрицательное психологическое воздействие на адвоката и вызывает существенные затруднения в реализации тактики защиты отношение некоторых следователей к защитнику как к участнику процесса, затрудняющему ход расследования.^Из-за такой необъективной оценки роли адвоката отдельные следо-

для опознания, допросе подзащитного. Ему может быть разрешено присутствовать при допросе свидетелей. О времени производства следственного действия защитник оповещается письменно или по телефону [52, 64].

86

Ника в процесс, проведенный автором настоящей работы анализ уголовных дел о преступлениях несовершеннолетних показал, что в ряде случаев лица, подозреваемые в совершении преступления, но не имеющие такого правового статуса, допрашивались длительное время как свидетели, а предъявление обвинения, несмотря на наличие достаточных оснований, оттягивалось и совпадало по времени с выполнением требований ст. 218 УПК УССР. О^том же свидетельствуют уголовные дела, по которым защитник был допущен прокурором с момента предъявления обвинения. Во многих случаях допуск носил формальный характер, поскольку к моменту вступления защитника в процесс следствие по существу было проведено в полном объеме и сразу после предъявления обвинения и допроса обвиняемого следовало ознакомление со всеми материалами дела.

Искусственное затягивание предъявления обвинения приводит к нарушению права на защиту.

Иногда обстоятельства, свидетельствующие о необходимости допуска защитника с момента предъявления обвинения, устанавливаются, когда обвинение уже предъявлено и основные следственные действия проведены. И хотя обвинение предъявляется повторно в том же объеме, но уже в присутствии защитника, совершенно очевидно, что это не эквивалентно его участию на предварительном следствии с момента предъявления обвинения, так как обвиняемый не получает должной юридической помощи на протяжении следствия. В этом случае перепредъявление обвинения превращается в пустую формальность.

В подобных ситуациях необходимо тщательно проанализировать материалы дела и, уточнив правовую позицию с подзащитным, ходатайствовать не только о проведении дополнительных следственных действий, но и о повторном производстве в присутствии защитника тех следственных действий, при проведении которых хотя и были получены доказательственные факты, но-их достоверность вызывает сомнение. При этом адвокат должен быть уверен, что не ухудшит положение обвиняемого.

В последнее время наметилась тенденция более широкого участия защитника в деле с момента предъявления обвинения. Речь идет о   применении   положений ч. 1 ст. 44 и п. 12 ч. 1 ст. 227 УПК УССР о допуске защитника с указанного периода расследования по постановле-

8Т

ПП1и   ИрЧ/1у^ ^чу^у~.   ^-4,--

крайне редко. Это объяснялось, с одной стороны, единичными случаями обращения обвиняемых к прокурору о допуске защитника вследствие незнания или недопонимания этого права, а с другой — отсутствием указаний о том, какие основания могут быть приняты во внимание прокурором для положительного решения вопроса о допуске защитника.

В последние годы положение существенно изменилось. В Украинской ССР стала складываться практика допуска защитника по постановлению прокурора. Основанием для этого служат ходатайства обвиняемых, их родственников, иногда такую инициативу проявляют следователи, обращаясь с соответствующей просьбой к прокурору. Прокуроры принимали положительное решение в следующих случаях: наличие у лица, привлеченного к уголовной ответственности, физических или психических недостатков, которые не исключают возможности самостоятельно осуществлять право на защиту, но затрудняют этот процесс; престарелый возраст, неграмотность обвиняемого; изменение или дополнение обвинения в сторону усиления ответственности. По отдельным категориям дел, производство предварительного следствия по которым не обязательно, защитники допускались прокурорами на дознание.

Положительно должны разрешаться, по нашему мнению, ходатайства о допуске защитника с момента предъявления обвинения, когда обвиняемый не владеет языком, на котором ведется судопроизводство, когда санкция статьи, по которой квалифицируются его действия, предусматривает смертную казнь, т. е. в случаях, требующих по действующему законодательству обязательного участия защитника с момента окончания предварительного следствия (п. 3, 5 ст. 45 УПК УССР). Целесообразен допуск защитника с более ранней стадии и тогда, когда производятся сложные экспертизы и обвиняемому требуется юридическая помощь для реализации прав, предоставленных ему ст. 197 УПК УССР.

Статью 142 УПК УССР необходимо дополнить правом обвиняемого обратиться к прокурору с просьбой о допуске защитника с момента предъявления обвинения *. Адвокат обязан информировать граждан, обративших-

* Правильно утверждает В. А. Стремовский, что прокурор вправе решить вопрос о допуске защитника в любой момент предварительного следствия после предъявления обвинения [114, 51].

88

т~^,тг,„тт0г^пй помощью по уголовному делу, о содержании Ч. I СТ. ЧЧ О ш\ а \^^1. .

Первым следственным действием, при котором защитник, допущенный с момента предъявления обвинения, присутствует и может воздействовать на процесс получения доказательственной информации, является допрос обвиняемого. Показания обвиняемого — важное средство защиты. Они могут подтверждать обвинение в полном объеме, и тогда чистосердечное признание считается обстоятельством, смягчающим ответственность. Показания обвиняемого могут также существенно поколебать обвинение, способствуя всестороннему, полному и объективному расследованию. Учитывая это, защитник должен помочь обвиняемому сориентироваться в характере его показаний, беседуя с ним до допроса, а также умело использовать свои права и тактические приемы в ходе этого следственного действия.

Ученые определяют допрос как «психологическую борьбу двух лиц с противоположными интересами» [101, 30], как «мыслительную деятельность двух сторон, участвующих в общении», «процесс совместной мыслительной информационной деятельности, взаимное воздействие допрашиваемого и следователя с целью восстановления фактов, обстоятельств, имеющих значение для расследования дела» [48, 58].

Определяя допрос как борьбу двух лиц, нельзя сбрасывать со счета психологическое воздействие и роль в установлении доказательственных фактов лиц, присутствующих при его проведении. По-видимому, назрела необходимость в разработке тактики допроса, проходящего в присутствии лиц, допущенных законом к участию в этом следственном действии (в частности, защитника).

Подлежит немедленному искоренению тенденция, когда для того, чтобы закрепить показания обвиняемого и предупредить их изменение в суде, к участию в допросе приглашаются третьи лица, присутствие которых законом не предусмотрено.

В этой связи справедливо подчеркивается: «Допрос обвиняемого в присутствии лиц, участие которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом, влечет искусственное создание свидетелей по уголовным делам, что является нарушением советского законодательства. Эта практика неверна еще и потому, что лишает обвиняемого возможности использовать допрос как средство своей защиты, она не способствует получению правдивых показаний, сковывает обвиняемого в свободном повест-

кое давление» [101, 53].

А поэтому не проще ли было бы в целях содействия соблюдению законности, этических норм при допросе,, благоприятного воздействия на обвиняемого, установления невыясненных вопросов допускать защитника по всем делам с момента предъявления обвинения.

При допросе важно не только неукоснительно соблюдать все процессуальные нормы, но и правильно выбрать тактические приемы его производства. Для определения достоверности доказательств, возможности использования в целях установления объективной истины определенных фактических данных немаловажное значение имеет то, с использованием каких тактических приемов они получены.

Среди рекомендаций по использованию следователем тактических приемов допроса можно встретить такие» которые существенно ущемляют право обвиняемого на защиту. То, что они применяются на практике, подчас приводит к появлению искаженной информации, получению неправдивых сведений, умолчанию о фактах, которые могут свидетельствовать в пользу обвиняемого, и т. д. Так, недопустимо в качестве тактического приема допроса применение форсированного темпа. Рекомендуя этот тактический прием, Г. Г. Доспулов пишет: «Навязывая допрашиваемому активность, следователь берет инициативу в свои руки, опережает ход его мыслей, не давая возможности для размышления и уловок. Поступление обильной информации от следователя исключает замедление ответов и использование выдуманной лжи. Возбуждение, напряженность заставляют допрашиваемого отступать от заранее продуманных ответов и исключают возможность пауз для обдумывания новой ложной информации» [45, 81].

Автор выпускает из вида, что лица с различными типами высшей нервной деятельности (холерики, сангвиники, флегматики, меланхолики) по-разному усваивают разговорную речь и воспринимают окружающую обстановку. Неодинаковая скорость протекания нервных процессов обусловливает разную реакцию на внешние раздражители. Следовательно, в зависимости от вида темперамента допрашиваемому необходимо время на то, чтобы понять содержание обращенного к нему вопроса, выделить в памяти соответствующую информацию и выразить ее словесно. Кроме того, надо учитывать словарный запас, интеллектуальный уровень и иные индивиду-

может привести к искажению истинных фактов, к неточной передаче деталей события и прочего. Этот прием есть не что иное, как психическое насилие, не позволяющее обвиняемому свободно и в полной мере использовать такое средство защиты, как дачу показаний.

Не без основания подчеркивается в литературе, что выбор тактической линии зависит от личностных качеств допрашиваемого, его характера и темперамента [52, 113]. Не способствует обеспечению права обвиняемого на защиту создание условий, «при которых в воображении обвиняемого возникает преувеличенное представление относительно собранных доказательств и объема имеющейся у следователя информации» [48, 88].

М. С. Строгович по поводу подобного тактического приема писал, что создать у обвиняемого преувеличенное представление об имеющихся уличающих доказательствах, которых в действительности у следователя нет, значит санкционировать обман, ложь [103, 20].

Недопустимо применение тактических приемов, в которых таится хотя и не прямой, но замаскированный обман. Например, использование приема внезапности позволяет иногда получить желательный для следователя ответ, однако при этом не учитывается, что полученная проговорка может и не иметь доказательственного значения.

Таким образом, рекомендуемые тактические приемы допроса требуют серьезной ревизии с точки зрения соответствия реальному обеспечению права обвиняемого на защиту. Применение незаконных действий может привести к негативным последствиям: допрашиваемый не сможет объективно оценить явления, поддастся внушению, оговорит себя. «Лицемерие, притворство и ложь возбуждают в допрашиваемом неприязненное чувство, порождают недоверие к следователю, заставляют замыкаться в себе. Подчас это приводит к даче ложных показаний или отказу от дачи показаний» [45, 54] *.

Адвокату иногда от обвиняемых, свидетелей становится известно, что в процессе допроса или других след-

* В этом отношении интересно следующее высказывание венгерского криминалиста Имре Кертэса: «Следственные работники настаивают на том, чтобы адвокаты чаще присутствовали на допросах. Это обеспечивает всесторонность показаний и предупреждает последующие необоснованные заявления со стороны подозреваемого или обвиняемого о неправильных или незаконных мерах работников следственных органов» [52, 65].

ствовал, следователь использовал недотпиленные 1 аттические приемы (угрозы, обещания, провокации). Естественно, материалы дела не подтверждают этих фактов. Некоторые адвокаты, располагая такими сообщениями, избирают неверный путь отстаивания прав и законных интересов своего доверителя, ограничиваясь пространными рассуждениями в суде, не имеющими отношения к конкретному делу, а в ряде случаев, как свидетельствует дисциплинарная практика коллегий адвокатов, нарушают при этом требования профессиональной этики.

Между тем от защитника требуется особое внимание к проверке ставших ему известными фактов применения недозволенных приемов, он должен определить истинность такого рода заявлений. Чтобы выводы защитника не были голословны, полезно еще раз тщательно проанализировать под этим углом зрения материалы дела, в частности последовательность показаний обвиняемого и суть их расхождений, установить момент и возможные причины их возникновения. Необходимо выяснить, как конкретно сказалась ситуация, в процессе которой применены недозволенные приемы, на достоверности сведений, полученных в ходе следственных действий, и предпринять меры для устранения неправдивых показаний в пределах, значимых для защиты. Если полученные в таких условиях показания не подтверждены иными доказательствами, то они в силу сомнения в их истинности не могут быть использованы в доказывании, так как все сомнения, которые не представляется возможным устранить, должны толковаться в пользу обвиняемого.

Убедившись в вынужденном характере показаний и наличии зафиксированной в протоколе искаженной информации, целесообразно заявить ходатайство о дополнительном допросе, повторном проведении следственного действия, в процессе которого были допущены упомянутые нарушения. Присутствуя при его проведении, защитник должен использовать все предоставленные ему полномочия для получения объективных данных.

В тех случаях, когда обвинение построено лишь на нестабильных показаниях обвиняемого, подкрепленных результатами воспроизведения обстановки и обстоятельств события (а таких дел немало), необходимо обратить внимание следователя на расхождения в показаниях обвиняемого, их непоследовательность, неконкретность, а в той части, где они изменялись под нажимом,

представить дополнительно, о каких следственных действиях ходатайствовать, чтобы подтвердить наличие вымысла в показаниях, их несоответствие действительности и объяснить причины вынужденного характера таких показаний, тщательно продумать способы установления тех сведений, на которых настаивает обвиняемый. Эти действия защитника могут стать прочной основой для выдвижения им контрдоводов в суде, обоснования выводов о недопустимости использования в доказывании сведений, поступивших с нарушением процессуальных норм.

Достижение полноты получаемой информации зависит часто от желания самого допрашиваемого изложить необходимые сведения, от различных условий, положительно влияющих на его эмоциональное состояние, что во многих случаях объясняется воздействием адвоката, согласованием с ним четкой правовой позиции, психологическими факторами, возникающими благодаря присутствию защитника и восприятию результативности его действий, активной и квалифицированной юридической помощи.

В установлении объективной истины немаловажное значение приобретает отношение следователя к заявляемым обвиняемым или защитником ходатайствам. Безмотивные, слабо аргументированные постановления об отказе в удовлетворении обоснованных ходатайств подрывают у обвиняемого веру в справедливость, в реальность института защиты, что может свести на нет все усилия, направленные на получение полных и правдивых показаний.

Игнорирование следователем обоснованных ходатайств, заявленных в связи с проведенным допросом, отвод вопроса, заданного защитником для установления существенных обстоятельств, приводят к тому, что остаются не выясненными, не уточненными отдельные обстоятельства дела (возможно, ускользнувшие от внимания следователя), допускается неполнота, необъективность следствия, обвинительный уклон. Это может повлечь за собой дополнительное расследование, неоднократные судебные разбирательства, а подчас привести к судебным ошибкам.

Взаимоотношения следователя и защитника в процессе допроса имеют значение не только с точки зрения этики. Они существенно влияют на формирование у обвиняемого положительного или отрицательного отноше-

нейшего поведения, неуважительное, аренеоре/лшсльное отношение к адвокату со стороны должностных лиц, занимающихся расследованием, может восстановить обвиняемого против следователя, вызвать недоверие, замкнутость, а это, в свою очередь, может отрицательно сказаться на результатах расследования *.

Предоставленное защитнику право задавать вопросы обвиняемому, свидетелям, потерпевшим и экспертам в процессе производства следственных действий является важным инструментом осуществления защиты, позволяет адвокату активно участвовать в установлении доказательственных фактов.

Вопросы защитника могут быть направлены на обнаружение новых обстоятельств, которые не были изложены допрашиваемым, детализацию отдельных фрагментов показаний и преломление их в направлении защиты. Кроме того, вопросы можно задавать с целью уточнения показаний, если защитник намерен представить письменные замечания по поводу правильности и полноты записи в протоколе следственного действия. Здесь уместно напомнить, что, получая в ходе допроса различную информацию, следователь перерабатывает ее, нередко по-своему трансформирует и излагает в процессуальном документе в присущей ему языковой форме. От того, что он отберет для фиксации, насколько точно изложит, зависит объем и содержание занесенных в протокол допроса доказательственных фактов. В протоколе отражается позиция допрашиваемого в начале допроса, мотивы изменения показаний, тактические приемы, применяемые следователем в ходе допроса, весь обмен информацией между следователем и допрашиваемым. Показания обвиняемого должны быть по возможности дословно переданы в протоколах допроса и очной ставки.

Диссонансом звучит предложение Л. Л. Каневского делать в ходе допроса черновые записи показаний, а в протокол заносить их только по окончании допроса, сохраняя при этом свойственные несовершеннолетнему обороты речи [50, 65]. Оформление протокола после окончания допроса противоречит закону (ст. 145 УПК УССР), может исказить сущность показаний и никоим

* Следует поддержать высказываемые предложения об обязательном извещении соответствующих органов обо всех случаях неправильного отношения следователей к участию защитника в установлении истины по делу.

Содержание вопроса защитника, его форму, момент, когда он задается,— все это необходимо подчинить единой цели: установить факты, свидетельствующие в пользу обвиняемого. Вопросы защитника должны быть досконально продуманы и заданы лишь при уверенности, что положение подзащитного не ухудшится. Иногда в процессе допроса защитник может получить интересующие его сведения, поставив несколько второстепенных, но четко сформулированных и логически увязанных вопросов.

При построении вопроса защитник должен непременно учитывать интеллектуальный уровень лица, которому он направлен, его эмоциональное состояние, осведомленность, характер взаимоотношений с обвиняемым, возможности не только правильно воспринять, понять содержание вопроса, но и сконцентрировать в ответе известные ему сведения. Иногда полезно задать вопрос в упрощенной, доступной для допрашиваемого форме, подразделив его на несколько более мелких вопросов. При допросе рекомендуется использовать следующие приемы: напоминание, детализацию, активизацию ассоциативных связей. Важно учитывать и психофизиологические свойства лица, к которому обращен вопрос. В зависимости от этого избирается темп, в котором задаются вопросы, возможны их уместное повторение, уточнение, применяются приемы, направленные на преодоление стеснения, неуверенности, замкнутости, снимается конфликтный настрой, который может быть вызван присутствием защитника.

Возбуждаемые в памяти свидетеля или потерпевшего события не должны порождать отрицательные эмоции, которые могут нежелательным образом сказаться на объективности и полноте сообщаемых ими сведений. Недопустимо упоминать обстоятельства, даже косвенно указывающие на негативные стороны жизни и деятельности обвиняемого. При необходимости можно задать контрольные вопросы, чтобы установить предубежденность свидетеля или потерпевшего, выяснить степень соответствия их показаний действительности, а также выявить иные отрицательные факторы, воздействующие на показания этих лиц, и их причины.

Содержание вопроса, момент, когда его следует задать, защитник избирает сообразно сложившимся обстоятельствам дела, но всегда после свободного рассказа

95

рывать,  подменять беседой в виде вопросов и ответов, что, к сожалению, нередко случается.

Следователь «ревизует» вопросы защитника с точки зрения содержания и на этом основании допускает или снимает их.

Правильность принятия следователем решения об отводе вопроса можно проверить, поскольку отведенный вопрос обязательно заносится в протокол. Зафиксированный в процессуальном документе такой вопрос может свидетельствовать о наличии у защитника сомнений, не установленных обстоятельств, раскрывать направленность защиты, содействовать формированию внутреннего убеждения у лиц, осуществляющих уголовно-процессуальную деятельность. На его основе прокурор, судьи, изучающие впоследствии материалы дела, могут принять процессуальные решения, важные для обвиняемого.

Одним из оснований отвода вопроса защитника может быть его несвоевременность. Это —• безусловное право следователя, так как только он, и никто иной, организует следственное действие, определяет порядок его проведения, устанавливает тот момент, когда защитник может задать вопрос. Если вопрос отведен в связи с этим, то защитник вправе его повторить, выбрав наиболее благоприятный момент.

Существует мнение, что если по одному и тому же обстоятельству на вопросы следователя и защитника последовали разные ответы, то вопрос защитника не подлежит обязательному внесению в протокол, так как это правило относится только к отведенным вопросам. Такая постановка недопустима, ибо может привести к обвинительному уклону в расследовании, искажению доказательственной информации, нарушению требований ст. 145 УПК УССР о том, что показания обвиняемого излагаются по возможности дословно.

Если существенные для защиты сведения не попадут в протокол либо будут искажены, защитник должен напомнить обвиняемому о его праве требовать дополнения протокола и внесения в него поправок, которые подлежат обязательному занесению в протокол (ст. 145 УПК).

Во время допроса обвиняемого, с которым защитник уже обстоятельно беседовал, уточнял позицию, он может заранее прогнозировать ответ на заданный вопрос. В то же время, присутствуя при допросе лица, с которым в силу различных обстоятельств состоялось лишь краткое свидание и не были подробно оговорены многие момен-

состоянии предположить возможные варианты ответов. Если защитник опасается, что его вопросы могут повредить подзащитному, их лучше не ставить. Защитник должен помнить, что следователь может использовать закономерности рефлексивного мышления для получения необходимой доказательственной информации, строя свою тактику на недомолвках, умолчаниях защитника, на анализе отведенных вопросов и т. д.

Требуют дальнейшей раз-работки вопросы о допустимых границах и тактических приемах выяснения при допросах обстоятельств, способствующих защите одного обвиняемого, но ухудшающих положение других, тактические приемы участия защитника в допросе свидетелей, потерпевших, чьи показания отягчают ответственность подзащитного, тактические приемы установления благоприятного психологического контакта с участниками процесса. Для этого необходимы обоюдные действия следователя и защитника. Как известно, психологический контакт создает благоприятную психологическую обстановку, при которой каждый участник следственного действия выполняет свои процессуальные и нравственные обязанности, правильно использует свои процессуальные права.

Анализируя собранные следствием доказательства, изучая показания обвиняемого, потерпевшего, свидетелей (по протоколам следственных действий либо непосредственно), защитник подвергает их криминалистическому анализу. Он состоит в оценке общей правдоподобности зафиксированных показаний, построении логической модели будущих показаний, возможности воспринимать конкретные факты в определенных условиях, проверке соответствия отдельных частей показаний об одном и том же обстоятельстве с содержащимися в деле доказательствами и т. п.

Наряду с оценкой относимости и допустимости доказательств, их достоверности криминалистический анализ позволяет выработать аргументированную позицию, подкрепив ее соответствующими доказательствами, обнаружить противоречия в доказательственном материале и предпринять необходимые действия для их устранения, оспорить при наличии оснований доказательства, противоречащие позиции защиты. Результаты проведенного криминалистического анализа подсказывают защитнику наиболее целесообразные тактические приемы реализации целей защиты.

97

Глубокому криминалистическому анализу должны быть подвергнуты содержащиеся в деле документы с тем, чтобы установить обстоятельства, способствующие защите. Например, сопоставляются документы текстуально для выявления противоречий в их содержании; логические построения позволяют обнаружить недостоверность показаний, несогласованность показаний различных лиц по конкретному обстоятельству, что свидетельствует о несоответствии их (или некоторых из них) действительности. Анализ стиля изложения показаний свидетеля, потерпевшего, их тщательное изучение помогают составить или уточнить характеристику лица, давшего эти показания, представить его интеллектуальный уровень, узнать степень осведомленности о конкретной обстановке, понять отношение его к событию, обвиняемому, позволяет защитнику определить тактические приемы допроса свидетеля или потерпевшего в суде.

Процессуальные документы должны подвергаться тщательному анализу с точки зрения соответствия их реквизитов, правильности и полноты отражения обстоятельств, касающихся обнаружения доказательств, и т. п. Здесь уместно привести несколько примеров из практики автора.

Гр-н П. обвинялся в умышленном уничтожении имущества гражданки О. путем поджога (ст. 145 УК УССР). В процессе осуществления защиты был детально изучен протокол осмотра места происшествия, особое внимание обращалось на расположение в комнате предметов, сосредоточение следов возгорания и т. п. Картина, зафиксированная в протоколе, а также отсутствие в нем сведений об обнаружении объектов, указывающих на совершение поджога (горюче-смазочных материалов, спичек, зажигалки и т. п.), анализ поведения обвиняемого, предшествовавшего событию и во время его, послужили основанием для оспаривания доказанности обвинения и отстаивания позиции о непричастности подсудимого к возникшему пожару. Суд согласился с мнением защиты, П. был оправдан.

По другому делу защитником были сопоставлены протокол обыска, протокол осмотра вещественного доказательства и заключение судебно-баллистической экспертизы. Возникли сомнения в том, что изъятое у К. оружие было специально приспособлено для стрельбы малокалиберными патронами. Вызванные по ходатайств) защитника свидетели показали, что вследствие неправильной упаковки и транспортировки были случайно соединены изъятые у К. детали (на их хранение у К. имелось разрешение) различных экземпляров оружия (охотничьего ружья и ствола малокалиберной винтовки) По ч. 1 ст. 222 УК УССР, предусматривающей ответственность за незаконное хранение огнестрельного оружия, К. был оправдан.

Защитник должен четко представлять, какие доказательственные факты и каким образом он может получить, присутствуя при производстве конкретного следственного действия. Кроме того, защитник должен нацелить сле-

98

дователя на установление данных о зависимости между личностными характеристиками обвиняемого и некоторыми признаками состава преступления. Например, если защитник допущен к делу в связи с наличием у обвиняемого физических недостатков либо его участие с указанного периода разрешено прокурором вследствие болезненного состояния, престарелого возраста или неграмотности обвиняемого, целесообразно проведение следственных действий с целью выяснения возможности обвиняемого слышать, видеть в определенной ситуации, однозначно понимать и оценивать окружающую обстановку, конкретные явления; следует установить, как состояние обвиняемого могло повлиять на совершение инкриминируемых ему действий, и т. п. Должны быть избраны соответствующие тактические приемы (в том числе и по совету защитника), которые помогут установить обстоятельства, исключающие вину или смягчающие ответственность обвиняемого. Защитник может обсудить со следователем план проведения предстоящего следственного действия, внести предложения по наиболее рациональному его производству.

Законом прямо не предусмотрены подобные действия защитника, но общий дух советского законодательства, стоящего на страже интересов личности, оправдывает такую постановку вопроса, поскольку представляет дополнительные гарантии осуществления конституционного права обвиняемого на защиту, способствует соблюдению объективности следствия, обеспечению достоверности доказательств.

Выполнение защитником профессиональных обязанностей часто требует от него применения знаний из различных областей науки и техники, следовательно, вынуждает его обращаться за консультационной помощью к специалистам. Этот вопрос четко не урегулирован в законодательстве, и на практике адвокаты встречаются с серьезными препятствиями при ее получении. Ходатайство защитника о приглашении специалиста для дачи пояснений по специальным вопросам следователь может отклонить. Результаты же консультации специалиста, полученные по неофициальным каналам, не могут быть использованы в доказывании.

Статья 6 Закона об адвокатуре в СССР предоставляет защитнику право запрашивать через юридическую консультацию справки и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи, из государственных и общественных организаций.

99

Может ли быть распространена эта норма на получение консультации у специалиста? Прямо из закона такое право защитника не вытекает, по-видимому, оно должно регулироваться самостоятельной нормой.

Резонно консультационную помощь специалистов облечь в форму справок, которые будут использоваться в качестве источников доказательств. Следует также определить пределы допустимости получения адвокатом информации из экспертных учреждений. Это сведения справочного характера, консультации по различным отраслям знаний, по применению экспертных методик, позволяющие защитнику избрать правильную позицию, заявить обоснованные ходатайства, убедиться в том, что заявление данного ходатайства не ухудшит положение обвиняемого, определить тактические приемы защиты и т. п.

При обращении за консультационной помощью к специалисту неизбежно раскрывается часть сведений, доверенных защитнику обвиняемым. Если консультация специалиста свидетельствует не в пользу обвиняемого, защитник не станет обнародовать ее, и он не может быть допрошен следователем по этим вопросам в силу ст. 6 Закона об адвокатуре в СССР и ст. 69 УПК УССР.

В целях сохранения адвокатской тайны необходимо предусмотреть норму, запрещающую допрос специалиста по обстоятельствам, связанным с оказанием консультационной помощи защитнику. В процессе осуществления защиты может использоваться лишь та полученная от специалиста информация, которая способствует отстаиванию прав и законных интересов доверителя, остальные сведения без его разрешения не подлежат разглашению ни специалистом, ни адвокатом.

Нередко защитник, запросивший через юридическую консультацию из учреждения или организации данные, необходимые для защиты, не получает их в связи с тем, что они составляют профессиональную или служебную тайну и выдаются лишь по запросам следственных и судебных органов (например, о сумме вклада, психических заболеваниях и др.). Оправдан ли такой порядок? По-видимому, нет, поскольку это затрудняет защиту, лишает адвоката возможности отыскать оптимальный вариант защиты, уточнить в зависимости от содержания истребованных документов, правовую позицию, убедительно обосновать ее.

Коль скоро такие данные вправе запрашивать только следователь или суд, но они становятся известны защит-

100

пику, вс! у пившему в процесс, ю, по-видимому, не! не-обходимости запрещать ему получать их заранее, если этого требуют интересы подзащитного, не разглашая.

В установлении объективной истины широко используются судебные экспертизы. Они содействуют получению лицами, осуществляющими уголовно-процессуальную деятельность, доказательственной информации, которая может как подтверждать виновность, так и свидетельствовать в пользу обвиняемого.

Часто для защиты прав и законных интересов граждан необходимо решать сложные вопросы, требующие интеграции знаний, назначения различных видов судебных экспертиз, постановки разнообразных вопросов и т. п.

Обвиняемый наделен широкими правами при назначении и производстве экспертиз. Однако многие из них не могут быть реализованы им самостоятельно, без помощи защитника; особые затруднения испытывают несовершеннолетние, лица престарелого возраста, малограмотные. Значительную помощь в определении и отстаивании позиции защиты может оказать заключение эксперта.

Помощь адвоката в формулировании вопросов, знание им возможностей экспертиз способствуют наиболее полной реализации прав обвиняемого. Вместе с тем проведенное нами анкетирование адвокатов показало, что они крайне редко оказывают обвиняемому юридическую помощь в указанных вопросах, поскольку по большинству дел экспертизы проводятся задолго до их допуска к делу. Кроме того, многие обвиняемые не обращаются к защитнику (допущенному с момента предъявления обвинения) за помощью, так как не придают должного значения производству экспертизы. Большую заинтересованность должны проявлять следователи и адвокаты в предоставлении своевременной юридической помощи обвиняемому при назначении экспертизы, ознакомлении с заключением эксперта и в его оценке.

К делу Г. защитник был допущен по постановлению прокурора о момента предъявления обвинения. В деле имелось заключение судебно-психиатрической экспертизы, что обвиняемый не страдает психическими заболеваниями и вменяем. Тщательно проанализировав этот документ, адвокат обратил внимание на его неполноту. Из бесед с обвиняемым, его родственниками защитнику стало известно, что Г. перенес несколько стрессовых ситуаций. Эти сведения, а также наблюдения за его поведением убедили адвоката в необходимости перепроверки выводов экспертов. Однако ходатайства по этому поводу были отклонены. Вызванные в суд по ходатайству защитника врачи-психиатры подтвердили необходимость проведения по-

101

вторной стационарной экспертизы, пю оыли усыновлены исиличе^ ское заболевание и невменяемость Г. Суд применил к нему принудительные меры медицинского характера.

Ходатайства о назначении экспертизы должны быть, заявлены своевременно. Необоснованное отклонение таких ходатайств может привести к утере важных доказательственных фактов.

Обвиняемый 3. обратился к прокурору с ходатайством о допуске защитника с момента предъявления обвинения. При этом он ссылался на то, что в связи с проведением ряда сложных следственных действий, назначением различных видов судебных экспертиз, при производстве которых он желал бы присутствовать, ему необходима квалифицированная юридическая помощь. В удовлетворении ходатайства было отказано. Защитник, вступивший в процессе с момента окончания следствия, обосновывая позицию об изменении квали фикации, ссылался, в числе иных обстоятельств, на неприспособленность помещений к хранению продуктов, ненадлежащее оборудование магазина, вследствие чего произошла сверхнормативная порча товаров. В удовлетворении ходатайства о проведении судебно-техно-логической и судебно-бухгалтерской экспертиз следователь отказал Определением распорядительного заседания дело было возвращено, для дополнительного расследования в связи с неисследованностью, многих вопросов, но магазин к тому времени уже переоборудовали и эксперты-технологи не смогли решить вопросы, поставленные по инициативе защитника. При дополнительном расследовании были истребованы документы, на основании которых исключена часть эпизодов и изменена квалификация действий обвиняемого.

Нередко возникает вопрос, может ли адвокат присутствовать наряду с обвиняемым при производстве экспертом исследований и даче им объяснений. Исходя из ст. 48 УПК УССР, защитник, выполняя свои профессиональные обязанности с момента предъявления обвинения, вправе присутствовать при производстве следственных действий, когда в них участвует обвиняемый. Однако производство экспертизы (ст. 198 УПК УССР) в отличие от назначения экспертизы (ст. 196 УПК) нельзя отнести к следственным действиям, так как исследования проводит эксперт. Таким образом, из содержания ст. 48 УПК прямо не следует право защитника присутствовать наряду со своим подзащитным при производстве экспертизы. В то же время необходимость в юридической помощи может возникнуть, например, в случаях, когда проведение экспертных исследований связано с изучением характера действий обвиняемого, их последовательности, особенностей его профессиональной деятельности и т. п. Поэтому уголовно-процессуальный кодекс целесообразно дополнить нормой, предусматривающей право защитника присутствовать при проведении, экспертных исследований вместе с обвиняемым.

102

нием либо самостоятельно знакомясь с ним, защитник прежде всего должен обратить внимание на то, соответствуют ли компетенции эксперта поставленные вопросы, какова его экспертная подготовка, не содержатся ли в заключении суждения по правовым вопросам. Следует тщательно проанализировать все части заключения (вводную, исследовательскую, выводы). Неверно поступают те адвокаты, которые знакомятся лишь с выводами, не вникая в содержание заключения, полностью полагаясь на авторитет эксперта, тем самым они необоснованно отдают экспертному заключению преимущество перед другими доказательствами.

Иногда в основу заключения кладутся данные, произвольно избранные экспертом по материалам дела, предоставленного ему для ознакомления. Это недопустимо, эксперт не может оценивать доказательства.