ГЛАВА I. Понятие и существо договоров в пользу третьих лиц.

§1. Не многим учениям гражданского и в особенности обязательственного права посчастливилось стать таким модным вопросом в немецкой юридической литературе, как пред­мету настоящего исследования – договорам в пользу третьих

-2-

лиц. Вопрос о том, имеет ли и, если имеет, то какое именно значение и последствие договор, заключенный в пользу не того лица, которому дается обещание промитентом, промиссара, а третьего лица, в нем не участвовавшего ни

-3-

непосредственно, ни даже посредственно, благодаря важности своей, как для практики, так и для теории, с первых времен сравнительного изучения римского права и древнегерманского возбуждал среди ученых всеобщий интерес, а также не-

-4-

мало споров и контроверсов. Но, несмотря на весьма значитель­ную разработку настоящего вопроса в юридической литературе, ни в практике, ни тем менее в теории не установилось по настоящее время полного единообразия во взглядах на дого-

-5-

воры в пользу третьих лиц и лишь в новейшее, самое последнее время выработаны некоторые начала, которые можно считать принятыми господствующим мнением, хотя и между представителями этого господствующего мнения относительно частных вопросов замечаются весьма существенные уклонения и разногласия.

Спорными при этом являются не только общий принцип действительности или недействительности договоров в пользу третьих лиц по новейшему праву, не только вопрос о том, как следует смотреть на эти договоры с юридической точки зрения, каков характер и существо их, спорность эта ка­сается даже самого названия занимающего нас института. Так напр. Бер ) указывает на несоответствие немецких терминов «Verträge zu Gunsten» или «zum Vortheil Dritter», «pacta in favorem tertii» с истинным, по его мнению, понятием сих договоров, не заменяя их, однако, более подходящим. Зигель ) называет эти договоры Verträge zu Händen Dritter. Кнаус ) дает этому названию предпочтение перед общепри-

-6-

нятым термином, но, хотя рекомендует другим заменить его терминологиею Зигеля, сам однако первый не следует этому совету, озаглавливая свое исследование именно «die sog. Vertrage zu Gunsten Dritter».

Неопределенность юридического значения, разногласие во взглядах ученых на существо, цель и характер договоров в пользу третьих лиц прежде всего отражаются, конечно, на самом определении понятия о них и на вопросе о том, какие именно конкретные случаи, согласно этому определению, следует отнести к договорам, в пользу третьего лица заключенным. И в этом отношении лишь в последнее время, т. е. после появдения указанной в примечании (*) статьи Унгера в Jahrb. f. d. Dogmatik, составлялось мнение, которое можно признать господствующим. Вот главнейшие определения понятия о договорах в пользу третьих лиц, данные предста­вителями этого господствующего мнения:

Унгер (прив. соч. стр. 61): «Vertrage zu Grünsten Drit­ter sind Vertrage, durch welche nach der Absicht der Paciscenten einem Dritten in seinem Interesse unmittelbar ein Forde­rungsrecht bestellt oder eine Schuldbefreiung bewirkt wird».

Гарейс (прив. соч. стр. 269, ср. также стр. 32, 33, 34, 38, 39, 241, 246, 247 и мн. др.): «ein Vertrag, aus wel­chem ein Dritter, der Willensmeinung der Coutrahenten entsprechend, unmittelbar ein eigenes, selbstständiges Recht er­wirbt». )

Регельсбергер (Endemaim's Handbuch II стр. 473): )

-7-

«… es kann sich Jemand einem Anderen verpflichten an einen Dritten etwas zu leisten mit der Wirkung, dass der Dritte aus dieser Verabredung einen selbststandigen Anspruch auf Er­füllung erwirbt, obwohl der Vertrag nicht in seinem Namen geschlossen wird. Das ist es, was man einen Vertrag zu Gun­sten Dritter nennt und allein nennen kann, wenn der Begriff Brauchbarkeit haben soll».

Виндшейд (Pand. II, стр. 211): «Ist die Absicht des Vertrages darauf gerichtet den Dritten forderungsberechtigt auf die ѵеrsprochene Leistung zu machen, so liegt ein Vertrag zu Gunsten Dritter vor».

Зигель (прив. соч. стр. 143): «Wo unter so bewandten Umstanden (т. е. dass Jemand ohne Stellvertreter zu sein sich eine einem Dritten zum Vortheil gereichende und an diesen zu machende Leistung versprechen lässt) der Empfanger des versprechens und der darin Bedachte verschiedene Personen sind, pflegt man herkömmlicher Weise von Vertragen zu Gunsten Dritter zu sprechen...».

Циммерманн (прив. соч. стр. 61): «....von Vertragen zu Gunsten Dritter wird in dem Sinne gesprochen, dass daraus nach der Parteiabsicht der Dritte unmittelbar eine selbststandige Forderung erlangen soll».

Карлова (прив. соч. стр. 69): «Wer einen Vertrag nicht im Namen, sondern zu Gunsten eines Dritten abschliesst... wird auch Geschäftssubject, aber das zu Gunsten des Dritten zu begründende Recht tritt unmittelbar, ursprünglich in der Person des Dritten ein, es ist kein von einem Recht des Pro­missar abgeleitetes Recht».

Сопоставляя приведенные определения понятия о договорах в пользу третьих лиц, мы видим, что по господствующему

-8-

в настоящее время в немецкой литературе мнению под до­говорами в пользу третьих лиц подразумеваются договоры, в силу которых один из контрагентов (промиссар) обязывает другого (промитента) к совершению выговоренного в договоре исполнения не себе, а третьему лицу, причем последнее, хотя и не принимает ни в договоре, ни в заключении его никакого участия ни посредственно, ни тем менее непосред­ственно, получает самостоятельное право требовать исполнения состоявшегося между контрагентами договора.

Но хотя такое определение понятия о договорах в пользу третьих лиц в общем соответствует установившемуся в новейшей юридической лнтературе господствующему мнению, нельзя все-таки ограничиться одним таким общим выводом. В соображениях, на которых основан этот общий вывод, замечаются весьма существенные уклонения между взглядами отдельных представителей господствующего мнения. С другой же стороны, как конечный вывод, так и лежащия в основании его соображения и ныне еще подлежать со стороны противников этого мнения, в особенности Бера и последователей его теории, оспариванию и критике. Обратимся поэтому к бли­жайшему анализу понятия о договорах в пользу третьих лиц и к установлению и выяснению этого понятия путем исследования отдельных составных частей его и отграничения его от других сходственных и родственных юридических институтов и явлений.

§ 2.

Итак, договором в пользу третьего лица называется договор, заключенный в пользу не одного из контрагентов,

-9-

а третьего лица, т. е. лица, не принимавшего никакого участия в установлении обязательственного, или вернее, договорного отношения между контрагентами и состоящего вне этого отношения. Контрагентом является не третье лицо, а тот, кому дано обещание промитентом, промиссар.

Поверим эти положения.

Промиссар является контрагентом, лицо, в пользу которого промитент обещает исполнение, не принимает этого обещания ни посредственно, ни непосредственно, оно ни само изъявляет своей воли на принятие обещания, ни поручило изъявление ее другому лицу. Поэтому договор в пользу третьего лица существенно отличается от договора, заключенная посредством так называемого фактического или юридического соучастия в нем стороннего лица, и тот, кому дается обещание промитентом, не есть лишь фактический или юридический соучастник в сделке, но действительный контрагент и про­миссар. Самое понятие о фактическом и юридическом соучастии в заключении чужих юридических сделок, впервые установленное и определенное Иерингом ), и взаимное отношение этих двух видов соучастия, как известно, до настоящего времени является весьма спорным между учеными ). Для

-10-

занимающего нас вопроса спор этот непосредственного значения не имеет. Нам важно только одно, а именно то, что тот, кому промитент дает обещание о совершении выговоренного исполнения третьему лицу, при этом действует от своего имени, является действительным контрагентом и промиссаром, но не одним лишь органом воли третьего лица. Из этого само собою вытекает, что в частности промиссар при договоре в пользу третьего лица не является одним лишь помощником последнего в заключении им договора с промитентом, конципиентом, как называет его Гарейс, т. е. лицом, участие которого проявляется в виде письменного или словесного совета для внешнего формулирования данной сделки согласно воле контрагента или контрагентов, как, например, юрисконсульт, маклер 1) и др. Далее он не может счи­таться одним лишь участником в надлежащем выражении воли контрагента, как то переводчик, нотариус составляю­щей по воле контрагентов договор, почтовые, телеграфные или железнодорожные учреждения и т. п. Он, несомненно, не может быть отождествляем с нунцием, посланником (Bote) с какой бы точки зрения ни смотрели на его функции и на отношение его к представителю, которые вызывают в новейшей

-11-

юридической литературе такие нескончаемые споры ). Нельзя, наконец, признать его соучастником в исполнении уже заклю­ченной юридической сделки, каковым являются лицо, вручаю­щее вещь ее приобретателю по поручение отчуждателя, приказчик, написавший по поручению принципала вексель и передающий его должнику для подписания и т. п. ).

Все приведенные фактические соучастники в чужой юри­дической сделке, хотя и совершают юридические действия, изъявляют волю и притом именно свою волю, но они напра­вляются при этом чужою волею — волею принципала, хозяина. Лицо же, заключающее с другим договор в пользу третьего лица, напротив к этому побуждается своею собственною во­лею, но не волею этого третьего лица. Оно желает обязать промитента, который дает обещание только ему, так как он только с ним, но не с третьим лицом имеет дело как со своим контрагентом.

Не менее очевидно отличие лица, которому дается обещание

-12-

об исполнении в пользу третьего лица, от так называемого юридического соучастника в чужой юридической сделке. Такое лицо, как напр., собственник дающий свое согласие на отчуждение своей вещи владельцем или несобственником вообще, опекун, попечитель, свидетель, если участие их составляет необходимое условие действительности юридической сделки, но не средство укрепления ее и т. п., хотя и само имеет при со­вершении юридической сделки свою собственную волю, незави­симую от воли хозяина или принципала сделки, и заявляет ее, следовательно совершает юридическое действие, но при этом действует не вместо принципала, как фактический соучастник, а наряду с ним и возле него ).

Равным образом контрагента-промиссара, заключающего договор в пользу третьего лица, нельзя смешивать с так называемым заместителем (Ersatzmann) ), посредником (Zwischenperson), представителем интересов (Interessenvertreter) или представителем скрытым, неполным, посредственным, молчаливым, односторонним, который заключает юри­дическую сделку, хотя и в нужном интересе, но самостоя­тельно и от своего имени ). Он, следовательно, не участвуя

-13-

в чужой сделке и не представляя хозяина последней, заклю­чает сделку, прямо и непосредственно относящуюся лишь к нему. В таком качестве действует, например, комплементар в товариществе на вере, коммиссионер и т. п. В договоре, заключенном в пользу третьего лица, напротив намерение промиссара идет именно на создание для третьего лица права из договора и на непосредственное приобретение им самостоятельного права из него.

Но между тем как обособление договоров в пользу третьих лиц от тех случаев, когда обещание фактически или юридически дается не самому дестинатарию, затруднений не представляет, гораздо больше споров может возбуждать и действительно возбуждал вопрос об отличии контрагента, за­ключающего договор в пользу третьего лица, от представи­теля. Самое обособление договоров в пользу третьих лиц от представительства есть результат ученой деятельности новейших юристов. Так ниже мы увидим, что в особенности те из ученых, которые, держась начал римского права, отрицают действительность договоров в пользу третьих лиц и по современному праву, по большинству, прибегают к отождествлению их с представительством, этим косвенно обосно­вывая их действительность, требуемую новейшим правосознанием и потребностями гражданского оборота. Но и для тех ученых, которые признают принципиальную действительность договоров в пользу третьих лиц, отличие их от предста­вительства нередко является неясным или даже несуществую-

-14-

щим. Так Цаун (прив. соч. стр. 53), в особенности, от­крыто выступает за тождество договоров в пользу третьих лиц и представительства. Оба института, по мнению этого писателя, подходят под общее понятие о представлении чужих интересов. Бухка же (прив. соч.), хотя и защищает отличие их, но все-таки нередко впадает в порицаемую им ошибку прежних ученых, применяя к договорам в пользу третьих лиц выводы и начала, установленный им для пред­ставительства. Нельзя также признать окончательно разрешающим данный вопрос формулирование этого отличия Унгером, Виндшейдом и Гарейсом, хотя эти ученые сами считают его таковым. Но с другой стороны они сами принуждены со­знаться, что по их формулированию возможно отделение дого­воров в пользу третьих лиц от представительства, хотя и теоретически, но не практически. Так Унгер (прив. соч. стр. 61), в частности видит, отличие представителя от промиссара в договоре в пользу третьего лица в том, что первый действует от имени, последний же в пользу третьего лица, первый вместо другого лица, за него ведя чуждое самому себе дело, последний же для него, в его пользу, но ведя при этом свое собственное дело. Представляемый, по мнению названного ученого, заключает договор чрез посредство дру­гого лица, своего органа, последнему он обязан возникновением права. Третье же лицо, вовсе не участвуя в заключенном в его пользу договоре в лице промиссара, приобретает чрез посредство последнего, следовательно оно обязано ему не только возникновением права, но самим правом. Промиссар для него является как бы посредником в приобретении права и благодетелем, играя inter vivos роль наследодателя. Весьма близко сходится с Унгером Виндшейд (Pand. II, § 316а

-15-

прим. 1), формулируя различие между представителем и промиссаром следующим образом: «кто заключает договор в пользу третьего лица действует от собственного имени, кто заключает договор в качестве представителя действует от чужого имени. Тот желает создать своим действием последствие для другого лица, последний же желает, чтобы вместо него другое лицо признавалось заключившим до­говор''. Гарейс (прив. соч. стр. 34 и след.) наконец, по­добно Унгеру и Виндшейду, также указывает на то обстоя­тельство, что представитель заключает договор от имени третьего лица, промиссар же в его пользу, изъявляя при этом единственно свою собственную волю. Тогда как воля представителя в силу фикции принимается за волю представ­ляемого, при договоре в пользу третьего лица напротив такая фикция не допускается. Сделка эта ни является сделкою тре­тьего лица ни рассматривается как таковая, а всегда остается договором, между контрагентами состоявшимся, но заключенным в пользу третьего лица. К мнению Гарейса вполне присо­единяется и Кнаус (прив. соч. стр. 4). Против такого формулирования отличия договоров в пользу третьих лиц от представительства восстал Циммерманн (прив. соч. стр. 66 и след.), и нельзя не согласиться с его доводами против мнений приведенных ученых, равно как и с его собственными, весьма оригинальным формулированием этого различия. Что касается, прежде всего, мнения Виндшейда, то Цим­мерманн указывает на шаткость и неопределенность критерия его, заключающегося в том, что должно быть выяснено, кто с юридической точки зрения должен быть признаваем лицом, заключившим договор. Ведь в этом отношении нет различия между представителем и промиссаром. С юри-

-16-

дической точки зрения как тот, так и другой считаются кон­трагентами, заключившими договор ). С другой же стороны

-17-

они сходятся и в том, что оба имеют в виду создание юридического последствия не для себя, а для другого лица.

Признавая затем отличие договоров в пользу третьих лиц от представительства, установленное Унгером, совер­шенно правильным и верным, Циммерманн однако, вполне основательно, отказывает ему в тех качествах, которые Унгер сам приписывает своему формулированию этого отлич­ия т. е. в характерности и точности. Так, если, по словам

-18-

Унгера, промиссар отличается от представителя тем, что последний действует от имени, первый же в пользу третьего лица, то именно это следовало бы точнее определить и выяснить. С другой же стороны нельзя не заметить, что и пред­ставитель действует для представляемого и в его пользу, равным образом как промиссар, желая доставить третьему лицу непосредственное и самостоятельное право, несомненно, действует вместо последнего. Равным образом то обстоятель­ство, что промиссар ведет свое дело, а представитель чужое, по справедливому замечанию Циммерманна, также неспособно служить признаком, отличающим договоры в пользу третьих лиц от представительства. Ведет ли данное лицо свое дело или чужое, нередко трудно узнать и поэтому в целом ряде практических случаев невозможно будет, что признает впрочем и Унгер сам, по одному этому основанию решить вопрос, в каком именно качестве выступает контрагент, как представитель или промиссар в пользу третьего. Теории же важно знать не факт, что сделка, заключенная одним лицом в пользу другого, все-таки является его собствен­ною сделкою, а выяснить причину и основание этого, во всяком случае, ненормального явления. Такою же неясностию страдают слова Унгера, что представляемый заключает договор чрез посредство представителя, третье лицо приобретает право чрез посредство промиссара. Эти слова, в особенности в свя­зи с тем, что Унгер называет представителя органом воли представляемого, могли бы подать повод к предположению, что названный ученый считает контрагентом именно представляемого, но не представителя. Это, однако, им признано в другом, приведенном в примечании к стр. 16 месте.

Такие же соображения можно привести против формулиро-

-19-

вания Гарейсом различия между договорами в пользу третьих лиц и представительством.

Что же касается затем собственного мнения Циммерманна об этом отличии, принятого и Регельсбергером ), а в нашей литературе Нерсесовым (прив. соч. стр. 58 и след.), и к которому мы также не можем не присоединиться, то оно заключается вкратце в следующем ). За исходную точку своего мнения Циммерманн принимает то указанное Унгером, и признанное потом и Регельсбергером и Гарейсом, условие действительности договоров в пользу третьих лиц, в силу которого предполагается существование между промитентом и промиссаром определенного юридического отношения, вызывающего обещание промитента в пользу третьего лица. Применяя затем к договорам в пользу третьих лиц приз­нанное в новейшее время начало, что всякое имущественно-правовое исполнение с точки зрения самого совершающего его рас­падается на две неразрывно связанные между собою составные части: а именно на самое исполнение (Zuwendung) и юридиче­ское основание его (causa), причем последнее относится всегда к тому лицу, которому совершается исполнение, Циммерманн находит, что, между тем как при представительстве проми-

-20-

тент, давая обещание представителю, имеет в виду совершение этим экономического исполнения третьему лицу, пред­ставляемому, по отношению к которому и имеется налицо юри­дическое основание его, в договоре в пользу третьего лица, напротив, происходят два имущественных исполнения, первое от промитента к промиссару, а второе от промиссара к третьему лицу. Каждое из этих совершений имеет свое осо­бое основание, в чем в частности оно заключается для про­миссара по отношение к третьему лицу безразлично, оно может быть самого разнообразного характера и свойства. Между третьим лицом и промитентом нет каузального отношения. В виду этого различия представитель заключает в самом деле чужую сделку, контрагент же в пользу третьего лица— свою собственную, совершая при этом только то, что при нормальном порядке вещей должно было бы совершить третье лицо само, т. е. принимая сделанное ему промитентом имуще­ственное исполнение и совершая таковое же третьему лицу. Представительство, стало быть, заключает Циммерманн, есть сделка одночленная, при заключении которой имеются ввиду только два лица, договор же в пользу третьего лица, будучи сделкою двухчленною, всегда рассчитан на три лица.

Итак, результатом, общим всем изложенным мнениям, является то бесспорное положение, что промиссар, заключающий договор в пользу третьего лица, является контрагентом, и при том контрагентом своей собственной, но не чужой юридической сделки.

Сказанное о различии между представительством и догово­рами в пользу третьих лиц в одинаковой мере применяется к представительству без поручения, к так называемой пред-

-21-

ставительной negotiorum gestio ). Промиссар, сверх того, и потому не может быть признан negotiorum gestor'oм тре­тьего лица, в пользу которого им заключен договор, что при такой конструкции этих договоров, имеющей однако, как мы увидим, в литературе некоторых сторонников, право третьего лицо не было бы непосредственным и самостоятельным и зависело бы от одобрения или неодобрения им действия negotiorum gestor'a. Одобрение же это, как мы ниже будем иметь подробнее указать, противоречит существу и понятию договоров в пользу третьих лиц.

§ 3.

Из вышеприведенного определения договоров в пользу третьих лиц далее вытекает, что намерение контрагентов их направлено на то, чтобы доставить третьему лицу право тре­бовать совершения себе исполнения, в этих договорах выговоренного.

Такое намерение сторон, составляя цель самого договора в пользу третьего лица, характеризует его и разграничивает его от тех договоров и юридических сделок, в силу которых третье лицо также приобретает право, но не по пря­мому намерению сторон и их воле.

Стало быть, тем признаком, что право третьего лица из заключенного в его пользу договора есть предусмотренная цель контрагентов, названные договоры отделяются прежде всего от того случая, когда юридическая сделка сторон фактически

-22-

создает для третьего лица какую-нибудь выгоду, ни бывшую в виду сторон, ни преднамеренную ими при заключении юри­дической сделки. Случай этот подходит под так назы­ваемое рефлективное действие юридических событий и фактов на третье лицо. Понятие о рефлективном действии права, впервые установленное Иерингом ), как известно состоит в следующем. В мире юридическом, подобно тому как в мире физическом, невозможно безусловное изолирование юридического акта. Из него напротив вытекают не только те последствия, которые составляют прямую цель его совершения и поэтому обусловлены намерением совершающих его сторон, но кроме того еще другие, которые, не находясь в такой причин­ной связи с намерением сторон, касаются третьих, совер­шенно посторонних и в юридическом акте безучастных лиц. Рефлективное действие это, стало быть, возникает для третьих лиц независимо от воли, желания и намерения лиц, совершающих юридический акт или вызывающих юридический факт (juristische Thatsache), как непреднамеренное последними последствие наступившего по отношению к ним факта или так как мы в данном месте имеем ввиду отделение его от договоров в пользу третьих лиц, чужой юриди­ческой сделки. Юридическая сделка эта вследствие и в силу известных отношений имеет для третьего лица своим последствием приобретение и притом приобретение не права, как в договоре, в его пользу заключенном, а, как выражается Иеринг, улучшения юридического положения (Verbesserungder

-23-

rechtlichen Lage). Так как причиною и основанием такого юридического эффекта является чужое действие как таковое, но не чужая или собственная воля самого приобретающего в силу рефлективного действия чужой юридической сделки или, как называет его Иеринг, паразита права (Rechtsparasit), то, стало быть, он не приобретает ни чрез посредство другого лица, ни равно от него или для другого, а только по по­воду, по случаю другого (propter aliquem, wegen eines Ande­ren) и притом без всякого акта воли как со своей стороны, так и со стороны другого лица, ибо акт воли, обнаруживаю­щейся в установлении тех отношений, которые вызывают рефлективное действие, по справедливому замечанию Гарейса, направлен на создание и установление именно этих отношений, но не основанного на рефлективном действии приобретения третьим лицом. Так приобретает, напр., следующий залого­держатель вследствие того, что предшествующей ему по стар­шинству залогодержатель выбывает, или тот, чья претензия удовлетворяется вследствие того, что его должник одарен третьим лицом.

Из этого краткого очерка теории Иеринга о рефлектив­ном действии чужого юридического акта явствует принци­пиальное отличие его с одной стороны от представительства, а с другой стороны от договоров в пользу третьих лиц. Общий представительству с рефлективным действием конеч­ный результат—приобретение одним лицом права в силу действия другого, при представительстве свободном, обусловливаясь волею представителя, составляет преднамеренную цель его действия. Право же для третьего лица возникает из него в силу юридической необходимости, по предписанию закона, тогда как при рефлективном действии приобретение это осно-

-24-

вывается на фактической необходимости. Оно является последствием фактических отношений, не установленных законом, ни равно предусмотренных, преднамеренных или желанных сторонами. Не менее очевидно отличие рефлективного действия от договоров в пользу третьих лиц. Третье лицо, прежде всего, получает из договора, заключенного контрагентами в его пользу, собственное и действительное право, но не одно лишь улучшение своего правового положения. Такое непосред­ственное возникновение для третьего лица самостоятельного права при этом является цельо договора. Нет, следовательно, фактического основания рефлективного действия, нет такого юридического акта, действие которого могло бы только рефлектировать на юридическую сферу третьего лица. Все право, соз­данное этим договором, всецело идет в пользу именно третьего лица, но не промиссара. Только третье лицо приобретает право из договора, как такового. Если же промиссар также получает по этому договору некоторое право, то, как мы ниже увидим, это есть другого рода право, но не именно то право, которое, по крайней мере, непосредственно создано обещанием промитента. В виду этого третье лицо, управомоченное в силу заключенного в его пользу договора, не может считаться одним лишь юридическим паразитом, а напротив является истинным верителем по нему или, если в конкретном случае имеется договор, освобождающий третье лицо от лежащей на нем обязанности, дестинатарием выговоренного в таком договоре исполнения.

Но если, таким образом, для того, чтобы данный дого­вор, в силу которого третье лицо приобретает право, счи­тать именно договором в пользу третьего лица, требуется существование причинной связи между возникновением права и

-25-

приобретением его третьим лицом с одной и намерением сторон, составляющим цель заключения ими договора, с другой стороны, то этим же признаком договоры в пользу третьих лиц отграничиваются также от тех договоров, в силу которых третье лицо вправе требовать совершения выговоренного в нем исполнения не контрагенту-промиссару, а против его воли и желания, себе.

Так, например, по ст. 685 нашего Устава Торгового хозяин вправе присвоить себе выгоды сделки, совершенной его приказчиком от своего имени. Такое же право Общегерманское Торговое Уложение ) дает принципалу по отношению к прокуристу или другому, уполномоченному на производство всех торговых оборотов приказчику, если они без согласия принципала вошли в юридические сделки для своей собственной пользы, всем участникам в полном товариществе по отношению к отдельному товарищу, товарищам коммандитного общества по отношению к товарищу, лично ответственному перед третьими лицами. Во всех этих случаях лицо, согласие которого требовалось бы для действительности договора, заключенного с сторонним лицом, принципал, полный товарищ и товарищ коммандитного общества, может требовать возмещения убытков, понесенных им вследствие вступления названных лиц в юридические сделки на их счет и в их пользу, принципалу же в частности предо­ставлено право требовать, чтобы сделка признавалась заклю­ченною за его счет. Хотя в данных случаях и имеется на лицо приобретение одним лицом в лице другого непосредственного и самостоятельного права, но приобретение это, не

-26-

только не составляет предусмотренной цели контрагентов, а напротив наступает вопреки прямо и положительно выраженной воле их. Нет, следовательно, причинной связи между намерением сторон, побудившим их к заключению юридической сделки, и действительным последствием ее. Далее в данном случае замечается еще одно весьма важное уклонение от договоров в пользу третьих лиц. Третье лицо в силу намерения сторон и других обстоятельств, которые мы ниже будем иметь случай ближе определить, приобретает право из договора, заключенного контрагентами, принципал же и другие поименованные выше лица должны присвоить себе это право, следовательно, от них требуется особый акт воли, одного лишь заключения прокуристом, полным товарищем или комплементаром сделки на свой счет недостаточно для действительного возникновения этого права.

С изложенными случаями сходится тот, когда право требования промиссаром передается другому лицу посредством цессии. И здесь третье лицо, цессионар приобретает право требовать совершения себе исполнения, выговоренного в договоре, между другими лицами состоявшемся. Но в предлежащем случае имеются две юридические сделки. Первая из них создает право требования и притом для промиссара, ко­торый потом становится цедентом, вторая переносит это право на третье лицо, цессионара. Цессионар, следовательно, не является третьим лицом по отношению к самому праву требования, он, напротив, контрагент той сделки, предметом которой был перенос права требования, созданного пер­вою сделкою для промиссара-цедента, промитент же этой сделки, юридически, по крайней мере, не имел в виду этого переноса своего обещания на третье лицо. Он обещал прямо

-27-

и непосредственно только промиссару, предоставляя ему право воспользоваться общею законною возможностью переуступить требование другому лицу. Третье лицо, в пользу которого промитентом дается промиссару обещание, приобретает свое право именно в силу договора, состоявшегося между этими лицами, и притом непосредственно и без каких бы то ни было особых действий со стороны промиссара. В виду этого нельзя считать третьего одним лишь уполномоченным промиссара на предъявление иска (Klagebevollmachtigter), ни равно proсurator'oм in геm suam. Как уполномочие на предъявление иска, так и назначение третьего лица ргосurator'ом in rem suam служили в римском праве переходными ступенями, способ­ствующими допущению возможности полной уступки права треть­ему лицу. Поэтому лицо, уполномоченное на судебное осуществление права требования или же на заведывание и распоряжение этим правом, хотя и в качестве и на правах поверенного, но в свою собственную пользу, получает право, лишь посредственно вытекающее из договора между промиссаром и промитентом, непосредственно же основывающееся на особом договоре или вообще юридическом отношении между нам и промиссаром по первой юридической сделке.

Если иметь в виду, что приобретение третьим лицом права составляет и должно составлять цель, которою руково­дятся стороны при заключении так называемых договоров в пользу третьих лиц, то тем самым станете ясно отличие та­кого третьего лица от так называемого solutionis causa adjectus. При solutionis causa adjectio промитент вовсе не обещает совершения исполнения именно третьему лицу. Напротив он выговаривает себе право исполнить или промиссару или третьему лицу. С другой же стороны solutionis causa adjectus

-28-

не является истинным дестинатарием обещания, а лишь посредником промиссара, которому, как действительному дестинатарию, он обязан выдать полученное от промитента испол­нение. Если же представить себе такой случай, что, по особому уговору между промиссаром и adjectus, он, в виду особых, существующих между ними отношений, освобожден от такой обязанности, то, тем не менее, действительное приобретение adjectus'oм предоставленного ему промиссаром права вполне за-висит от усмотрения промитента а, следовательно, не составляет необходимого последствия самостоягельного права его из состоявшегося между промиссаром и промитентом договора, что именно требуется для действительного существования до­говора в пользу третьего лица.

Итак, мы видели, что для того, чтобы признать данный договор—договором в пользу третьего лица, требуется существование причинной связи между намерением сторон и приобретением и возникновением из него права для третьего лица, другими словами требуется, чтобы такое приобретение со­ставляло именно цель договора.

Но этого мало, требуется далее, чтобы оно было, если и не единственною, то во всяком случае главною целью договора.

На этом основании не будет договором в пользу третьего лица, по крайней мере в техническом смысле, тот договор, который хотя и по намерению сторон должен оказать действие именно для третьего лица, но при котором такое наме-рение сторон вызвано тем чисто эгоистическим соображением, что приобретение какого-нибудь права промиссаром по необходимости обусловливается приобретением третьим лицом права из договора. Так напр., домовладелец А отдал квар­тиру в наем лицу Б, потом он продал дом этот В.

-29-

По существующему в некоторых западных законодательствах правилу, как известно ), договор имущественного найма уничто­жается вследствие продажи имущества. Лицо Б следовательно обязано очистить квартиру, но оно вправе требовать от А вознаграждения убытков, понесенных им от досрочного прекра­щения найма. Во избежание этого А при продаже дома выговаривает Б право остаться в квартире до истечения срока найма. Здесь, следовательно, имеется общность интересов двух лиц, промиссара и того, кому он выговаривает исполнение со стороны промитента, и при этом общность эта такого рода, что интерес промиссара обусловливается интересом третьего лица. Поэтому, заключая договор о совершении иснолнения третьему лицу, промиссар при этом имеет в виду не инте­рес последнего, а именно свой собственный интерес. Договор, стало быть, вызван не одною целью, как настоящий договор в пользу третьего лица, а двумя, из которых одна является с виду альтруистическою, другая же напротив чисто эгоисти­ческою, и притом альтруистическая цель является лишь средством достижения другой главной эгоистической цели. При договоре в пользу третьего лица интерес третьего лица не яв­ляется одним лишь средством и необходимым условием достижения собственного интереса промиссара, a самоцельным содержанием намерения сторон и тем конечным и единственным результатом, который имеют в виду контрагенты. Поэтому, тогда как из договора в пользу третьего лица последнее приобретает непосредственное и самостоятельное право, лицо, в пользу которого обещается исполнение в интересе са­мого промиссара, подобного права не получает. Для приобре-

-30-

тения же и третьим лицом права требовать, чтобы исполнение совершалось промитентом именно ему, но не промиссару, в последнем случае необходимо уполномочие его со стороны промиссара на такое требование, выражающееся в уступке ему этого права и притом в уступке, не только предполагаемой, фик­тивной, но действительной, т. е. основанной на договоре между промиссаром и третьим лицам.

Но с другой стороны, если мы сказали, что цель промиссара при заключении договора в пользу третьего лица должна быть не эгоистическою, а альтруистическою, то это не значит, что промиссар не должен иметь никакого решительно инте­реса в приобретении третьим лицом права. Подробности этого спорного вопроса мы дадим ниже. Здесь довольствуемся тем положением, что конечною целыо, руководящею промиссаром при заключении договора в пользу третьего лица, должно быть возникновение права не для себя, а именно для третьего лица. Если же цель договора является эгоистическою и забота об интересе третьего лица служит только средством удовлетворения собственного интереса промиссара, то мы имеем дело не с договором в пользу третьего лица, а с договором о совершении третьему лицу исполнения, идущего в пользу промиссара, Vertrag auf Leistung an einen Dritten, как называет его Виндшейд в отличие от Vertrag zu Gunsten eines Dritten.

Признание выясненного момента, что цель промиссара, по­буждающая его к заключению договора в пользу третьего лица, заключается в возникновении именно для него права из этого договора, существенною составною частью понятия о договорах в пользу третьих лиц согласно с господствую­щий, в настоящее время мнением. Его, между прочими, дер-

-31-

жатся: Унгер (прив. соч. стр. 17 и след. и 87 — 91), Гарейс (прив. соч. стр. 31, 32, 41, 42 и мн. др.), Регельсбергер (Krit. Vierteljahrsschrift стр. 565. Endemann's Handbuch II стр. 475. Archiv f. Civil. Prax. T. LXVII стр. 2—4), Зигель (прив. соч. стр. 143 и след., Циммерманн (прив. соч. стр. 61 и след.), Карлова (прив. соч. стр. 70), Виндшейд (Pand. §11,316 прим. 3а), Штоббе (прив. статья стр. 303) ), Бруннер (в журнале Гольдшмидта Т. XXII (1877 г.) стр. 91), Пфафф (прив. статья стр. 277), Пернице (прив. статья стр. 292 и след.), Нерсесов (прив. соч. стр. 50 и след.) и др. Виндшейд в частности, a вслед за ним Штоббе, Бруннер и Регельсбергер, считают договор в пользу третьего лица одним из видов общего родового института, обнимающего собою все договоры, в которых промиссар выговаривает совершение исгюлнения третье­му лицу. При этом, однако, Бруннером указывается на то об­стоятельство, что договоры в пользу третьих лиц, впрочем, не подходят всегда и безусловно под понятие об этих договорах, так как они могут быть направлены не только на доставление третьему лицу права требования, но и на освобождение его от какой-либо обязанности. Но в виду изложенного выше правильнее будет признать сходство между рассмотренными двумя формами договоров, согласно мнению Унгера и Гарейса, лишь внешним, но не внутренним и оправдывающим признание их видовыми явлениями одного общего родо­вого института. Но нельзя согласиться с терминологиею названных ученых. Они называют договоры, заключенные в пользу третьего лица, настоящими (echte) договорами в пользу

-32-

третьих лиц в отличие от ненастоящих (unechte), при которых выговаривается совершение третьему лицу исполнения, но не в его пользу, а в пользу и интересе самого промис­сара. Такая терминология может подать повод к различным недоразумениям и поэтому следовало бы заменить ее вы­шеприведенной терминологией Виндшейда.

Против изложенного господствующего мнения восстали Кнаус, Бауридль и в особенности Бер. Что касается, прежде всего, Кнауса, то он (прив. соч. стр. 5 и 6) считает выделение договоров в пользу третьих лиц из договоров о совершении исполнения третьему лицу не оправдывающимся римскими источниками и вызванным единственно слишком строгим толкованием неверного, по его мнению, термина Ver­trage zu Gunsten Dritter. Этимологически, конечно, термин этот применим к обоим видам договоров и поэтому, хотя очевидно договоры в пользу третьих лиц имеют преиму­щественное право на такое название, один термин не может служить и, как мы видели, не служит единственным основанием порицаемого Кнаусом разграничения этих догово­ров. Насколько же основательна ссылка названного писателя на источники римского права, мы увидим вследующей главе. Пока заметим только, что к определению понятия о догово­рах в пользу третьих лиц, как к институту, в принципе не признанному римским правом, казалось бы, неуместно применить, как делает Кнаус, одни лишь начала римского права.

Гораздо большего внимания заслуживает мнение Бера, хотя бы только потому, что оно высказано именно Бером и вследствие этого оказало весьма значительное влияние на новейшую практику немецких судов по вопросу о договорах в пользу

-33-

третьих лиц. Мнение это состоит в безусловном отрицании существования договоров в пользу третьих лиц, как договоров, имеющих в виду единственно или, по крайней мере главным образом, интерес третьего лица. По Беру (статьи в Jahrbucher стр. 136 и след., Urtheile стр. 81, Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII стр. 160 и след.), напротив, дого­воры в пользу третьих лиц всегда и принципиально заклю­чаются именно в пользу и интересе самого промиссара, кото­рый потом передает третьему лицу осуществление приобретенного им права. Промитент, обещая исполнение третье­му лицу, делает это именно в виду существующего между ним и промиссаром, но не между ним и третьим лицом, отношения, которое, будучи основанием обещания, вместе с тем обусловливает и действительность и юридическое значение его.

Теоретические и практические результаты изложенного мнения Бера, вполне разделяемого и Бауридлом (прив. в прим. (*) соч.), очевидны. Оно по необходимости приводит Бера к отрицанию, подобно римскому праву, юридической силы договоров в пользу третьих лиц, как непосредственно создающих для последних самостоятельное право. С другой же стороны, оно расширяет понятие о договорах в пользу третьих лиц настолько, что они перестают быть отдельным юридическим институтом и обнимают собою все те много­образные и существенно уклоняющиеся между собою случаи, когда одним контрагентом не только юридически, но и чисто фактически совершается исполнение не его контрагенту, а третьему лицу, независимо от того, было ли такое исполнение именно правом третьего лица или нет.

Подробный анализ и критику мнения Бера мы можем дать

-34-

только путем сравнения выводов из него с воззрениями пред­ставителей господствующего мнения по отдельным, возникаю­щим при дальнейшем рассмотрении занимающего нас учения вопросам.

§ 4.

Договоры, о которых идет речь, как показывает, между прочим, и их название, имеют в виду пользу, вы­году (Vortheil, Gunst, favor) третьего лица. Но в чем, спра­шивается, должна заключаться выгода или польза, доставленная третьему лицу заключенным контрагентами договором?

Заслуга выяснения этого момента и указания существенности его принадлежит Бушу. По словам названного писателя (прив. соч. стр. 5 и 6) favor, который контрагенты желают оказать третьему лицу, заключая договор в его пользу, должен быть понимаем в смысле имущественно-правовой вы­годы. В виду этого под понятие о договоре в пользу тре­тьего лица подходит только такой договор, данное в силу которого третьему лицу обещание является актом благоволения к нему, безмездной о нем заботы, имеющей предметом своим доставление вещи или права. Такое определение понятия о favor'е, составляющем характеристически признак данных договоров, исключает возможность возложения на третьего обязанности совершить эквивалентное исполнение, хотя бы срав­нительно с получаемым им самим исполнением незначи­тельное. И с этим нельзя не согласиться, так как обязан­ности ни на кого не могут быть возлагаемы без его воли, в силу и на основании договора, состоявшегося между сторонними лицами. Изъявив же согласие на принятие на себя обязанности совершить эквивалентное исполнение, третье лицо, переставая

-35-

быть таковым, сделалось бы контрагентом и участником в договоре.

Изложенное мнение Буша разделяют в общем и Унгер (прив. соч. стр. 62), Гарейс (прив. соч. стр. 42 и 111) и Регельсбергер (см. в особенности Endemann's Handbuch II, стр. 476). Последний писатель в, частности, ближе определяет установленное Бушем понятие о выгоде третьего лица как необходимом условии действительности заключенного в его пользу договора, проводя при этом различие между теми случаями, когда самое приобретение третьим лицом права обусловлено принятием им на себя какой-либо обязанности или отказом от принадлежащего ему права, и когда не приобретение права, а лишь осуществление его имеет своим последствием возникновение какой-либо обязанности или потерю какого-нибудь права. Далее не противоречит понятию о договоре в пользу третьего лица и то, что приобретение им права поставлено в зависимость от осуществления какого-либо условия или наступления какого-либо срока. Так, например, право третьего лица из заключенного в его пользу договора страхования жизни возникает для него только с момента смерти застрахованного. Что же касается в частности условия, с которым связано приобретение третьим лицом права из договора, в его пользу заключенного, то оно может заклю­чаться и в каком-либо действии третьего лица, даже в исполнении им какой-либо обязанности, если она уже раньше существовала для него и не возложена на него единственно в силу договора между контрагентами. Так, положим, лицо А. должно Б. известную сумму денег. С последним лицо В. заключает договор, выговаривая при этом в пользу А. известное исполнение со стороны Б., если А. уплатит свой долг

-36-

Б. В данном случае А., будучи обязан к уплате своего долга, конечно, не совершает эквивалентного исподнения за по­лученное им из договора между Б. и В. исполнение. Но приобретение им права на последнее исполнение все-таки обуслов­лено исполнением и с его стороны. Если же он исполнил это условие, он все-таки приобретает действительную выгоду, он получает право раньше не принадлежавшее ему и создан­ное для него единственно в силу заключения в его пользу договора между промиссаром и промитентом. Наконец, нельзя согласиться с Бушем и в том отношении, что выгода, вы­говоренная промиссаром в пользу третьего лица, составляет непременно либеральность первого по отношение к последнему. Выше уже мы имели случай указать и ниже об этом подробнее будет речь, что при договоре в пользу третьего лица происходит два имущественных исполнения, одно от промитента к промиссару, другое от промиссара к третьему лицу. Как первое, так и второе может иметь, как всякое вооб­ще исполнение, самое различное основание, нельзя требовать, чтобы оно было непременно либеральным. Так, возьмем например, один из наиболее несомненных и общепризнанных в последнее время таковым случаев договора в пользу третьего лица—страхование жизни в пользу другого. Основанием застрахования одним лицом своей жизни в пользу дру­гого весьма часто является необходимость обеспечить ему удовлетворение долговой претензии, оно вызывается существующим между застрахованным и выгодоприобретателем долговым отлошением и, может быть, является даже необходимым условием получения застрахованным ссуды от выгодоприобретателя. Поэтому нельзя признать либеральное основание доставления промиссаром третьему лицу права необходимым и

-37-

существенным признаком договоров в пользу третьих лиц. Достаточно, напротив, чтобы третье лицо получало право, не принадлежавшее ему раньше и впервые созданное самым договором, причем безразлично, каковым в частности является основание, побудившее промиссара обязать промитента к ис­полнению третьему лицу.

Другого мнения Бер (прив. статья в Jahrb. стр. 142 и 143, Urtheile стр. 80, Archiv стр. 160 и след.). По его теории, как мы видели выше, договоры в пользу третьего лица являются на деле договорами в пользу самого промиссара. Третье лицо из таких договоров никакого права не получает, и только, если заблагорассудится промиссару, в силу его, уполномочия приобретает право на осуществление этого права. Поэтому, с точки зрения Бера, выгода, польза третьего лица, понятно, не может иметь значение существенной составной ча­сти понятия договоров в пользу третьих лиц, по крайней мере, не выгода в смысле имущественного обогащения. Подобно тому, как промиссар имеет интерес в уполномочении третьего лица на осуществление своего права, третье лицо также, по всей вероятности, имеет какой-либо интерес в принятии на себя осуществления принадлежащего промиссару права. Считать же интерес третьего лица необходимым условием признания данного договора договором в пользу третьего лица, по мнению Бера, значит делать из неудачного термина «договоры в пользу третьего лица» неверное заключение к их сущ­ности.

Практическое значение приведенный спор имеет, главным образом, по вопросу о том, следует ли признать принятие кем-либо на себя чужого долга по отношению к верителю договором в пользу третьего лица или нет. Ученые,

-38-

которые считают выгоду третьего лица необходимою составною частью понятия о договорах в пользу третьих лиц, в принципе, по крайней мере, должны решить вопрос этот в отрицательном смысле. К совершенно противоположному заклю­чению приходит Бер, признавая принятие долга одним из важнейших случаев названных договоров. В виду этого нельзя не остановиться на этом вопросе.

Принятие чужого долга (Schuldühernahme) ) есть институт новейшего права. Римское право, не допуская частного преемства в праве, созданном в силу обязательственного отношения, не признавало также возможности такового в обя­занности, в долге. Исходя из начала субъективности обязательств, римское право считало возможным только посред­ственный переход обязательств от одного лица на другое, и притом как в активном, так и в пассивном отношении,

-39-

или тем, что лицо это назначалось procurator'ом in rem suam или посредством цессии права, или же, наконец, путем обновления обязательства в субъективном отношении (novatio). Иначе смотрит на этот вопрос новейшее право. Оно — в выяснении этого заключается заслуга Дельбрюка — допускает принятие сторонним лицом на себя чужого долга с целью освободить должника от обязательства и при том без разрушения тождества последнего. Цель, которой при этом домо­гается лицо, принимающее на себя чужой долг, может быть достигнута различными способами. А именно 1) оно принимает на себя только исполнение, платеж по долгу, но не самый долг, т. е. оно не намеревается стать должником, таковым, напротив, остается прежний должник, притом оно не намерено ни освободить должника, ни равно стать должником вместе с последним. Такое принятие платежа может последовать как перед кредитором, так и перед должником. В первом случае создается чисто личное отношение между кре­дитором и принимателем долга. Согласие должника не тре­буется, но он и не приобретает никакого права из принятия сторонним лицом на себя платежа долга. Напротив, от кре­дитора всецело зависит воспользоваться обещанием третьего лица или нет. В данном случае, следовательно, нет дого­вора в пользу третьего лица, a имеется договор, вследствие которого, если обещание промитента исполнено, третье лицо, должник фактически приобретает выгоду. Равным образом нельзя признать договором в пользу третьего лица и того случая, когда стороннее лицо принимает на себя платеж по долгу перед самым должником. И здесь третье лицо, в данном случае кредитор, получает только фактическую вы­году, но не юридическую, так как с одной стороны данное

-40-

сторонним лицом должнику обещание заплатить его долг обязательно лишь по отношению к последнему, но не и по отношению к кредитору, с другой же стороны, кредитор все-таки в конце концов получает только то, что ему следовало бы как удовлетворение его претензии к должнику.

Но во 2-х возможно, что стороннее лицо не только желает принять на себя обязанность удовлетворить кредитора платежом по долгу, но, кроме того, желает стать должником. При этом можно представить себе два случая.

а) Третье лицо может, в виду отказа кредитора освобо­дить должника от обязательства, принять на себя этот долг совместно с должником. Такое кумулятивное принятие долга, если оно совершается перед самым кредитором, очевидно, по отношению к должнику не может считаться договором, в его пользу заключенным. Последствие его для должника то же самое как при принятии сторонним лицом на себя перед кредитором обязанности уплатить чужой долг, т. е. выгода его от этого договора всецело зависит от кредитора. Если же стороннее лицо изъявляет свое намерение стать кумулятивным должником не кредитору, а должнику, то по отноше­нию к первому также нет договора в пользу третьего лица, как утверждают Гарейс (стр. 272 и др.) и Регельсбергер (Handb. II стр. 533). Принимая на себя обязательство, стороннее лицо при этом вовсе не имеет в виду интереса кредитора, оно обязывается перед должником предотвратить от него обязанность исполнить обязательство, но нисколько не желает именно создать для кредитора право требовать от него исполнения. Доставление последнему такого права, другими словами, не является главною цельо, руководящею принимателем долга, как промиссаром при заключении договора в

-41-

пользу третьего лица, а только средством достижения дру­гой цели — освобождения должника, и необходимым последствием его.

Но б) стороннее лицо может стать должником, вместе с тем освобождая прежнего должника от обязательства — это так называемое привативное принятие долга. Освобождение прежнего должника может последовать только с согласия кре­дитора, положительно выраженного или подразумееваемого и молчаливого. Поэтому понятно, что в таком принятии чужого долга нельзя видеть по отношению к кредитору договора в пользу третьего лица. Кредитор не является третьим лицом уже по одной той причине, что он изъявил согласие на переход обязательства от прежнего должника на принимателя долга. Другое дело, если подобное принятие долга состоялось в силу договора, заключенного не между принимателем и должни­ком, а между первым и кредитором.

Например: лицо А заявляет лицу В, что оно желает стать должником по такому то требованию его к лицу В, если оно освободит последнего от обязательства. Вследствие принятия кредитором Б такого заявления А, В освобождается от своего обязательства, оно получает самостоятельное право тре­бовать от Б освобождения и может отвести предъявлен­ный к себе иск. В последнем случае, следовательно, имелся бы действительный договор в пользу третьего лица, доставляющий последнему действительную выгоду и создающий для него самостоятельное право требовать исполнения договора.

Выяснив, таким образом, в чем заключаются главнейшие условия и предположения, необходимые для признания данного договора заключенным в пользу третьего лица, обра­тимся теперь к рассмотрению последствий таких договоров

-42-

и к разбору разнообразных мнений, высказанных в литературе по поводу отдельных возникающих при этом вопросов. Но для наилучшего уяснения этих вопросов изложим в следующей главе вкратце взгляд римского права на действительность договоров в пользу третьих лиц вообще и новейшую доктрину по этому вопросу.

-43-