ГЛАВА II. Взгляд римского права и новейшей доктрины на действительность договоров в пользу третьих лиц.

А. Римское право.

Исходя из начала строгой субъективности прав и связанного с ним принципа безусловной самодеятельности каждого лица в юридической сфере и служа выражением тому абсолют­ному эгоизму, свойственному римскому народу, по которому воля всякого римского гражданина, будучи суверенной в сфере его собственных гражданских отношений, с другой стороны не могла служить проводником воли другого лица, а, стало быть, и не могла иметь юридическое значение и последствия воли дру­гого лица, римское право, как известно, на всех ступенях своего развития всегда и безусловно отрицало возможность совершения юридических сделок чрез посредствующие лица вообще и через представителей в особенности ) ).

-44-

Начало это с не допускающей никаких сомнений и недоразумений ясностью высказывается в следующих, главным образом, местах римских источников.

-45-

Paulus (libro XII ad Sabinum) 1. 11. D. de oblig. et actionibus (44,7):

«Quaecunque gerimus, quum ex nostro contractu originem trahunt, nisi ex nostra persona obligationis initium sumant, inanem actum nostrum efficiunt; et ideo neque stipulari, neque emere, neque vendere, contrahere, ut alter suo nomine recte agat, possumus».

Ulpianus (libro XLIX ad Sabinum) 1.38 § 17 D. de verborum oblig. (45,1):

«Alteri stipulari nemo potest, praeterquam si servus domino, filius patri stipuletur; inventae sunt enim hujusmodi obliga-tiones ad hoc, ut unusquisque sibi acquirat, quo sua interest; ceterum, ut alii detur, nihil interest mea ).

Quintus Mucius Scaevola (libro singulari orvu) 1. 73 § 4 D. de E. J. (50, 17):

«Nec paciscendo, nec legem dicendo, nec stipulando quis-quam alteri cavere potest».

Jnst. de inutilibus stipulationibus, III, 19 § 4.:

«Si quis alii, quam cujus juri subjectus sit, stipuletur, nihil agit».

Договор, заключенный вопреки этому началу, был недействителен ) как между сторонами, так и по отношению к третьему лицу.

-46-

1. 26 С de jure dotium (V, 12) — (Конституция Имп. Диоклетиана и Максимиана от 294 — 305 гг.):

«Si genero dotem dando pro filia pater eommunis earn reddi tibi, extraneo constitute, stipulate est, necsibi, cessante volun-tafe, nee tibi, prohibente jure, quaerere potuit actionem» ).

Из приведенных мест видно, что римское право безу-

-47-

словно запрещало заключение договора в пользу третьего лица в установленном выше смысле. Но первоначально в силу этих же мест невозможным было заключение и такого до­говора, при котором стипулятор, промиссар не имел ввиду исключительно интерес третьего лица, а выговаривал себе исполнение третьему лицу в своем собственном интересе. Признание действительности договоров последней категории было делом более развитого состояния римского права, уступ­кою требованиям справедливости и нуждам более сложного гражданского оборота. Принцип действительности таких до­говоров выражен во многих местах римских источников, главнейшие из коих следующие:

§ 20 Inst, de inutil. stipulat. (3,19). «Sed et si quis sti-puletur alii, дгшт ejus interesset, placuit stipulationem valere».

1. 38 § 22 D. de V. 0. (45,1): «Si quis ergo stipulates fuerit, quum sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio» ).

1. 3. C. de inutil. stip. (VIII, 39): «....alteri, cujus juri subjectus non est, aliquid dari vel restitui, nisi sua intersit, nemo stipulari potest».

1. 9. C. de loc. (IV, 65): «Emtori quidein fundi necesse non est, stare colonum, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit. Verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei judicio ei, quod placuit, parere cogitur».

Из слов «valet stipulatio» «vires habet», а в особенности из «parere cogitur» вытекает, что промиссар получает по такому договору право иска об исполнении третьему лицу ).

-48-

Более спорным однако является вопрос, какого рода должен быть интерес промиссара в совершении исполнения третьему лицу.

Решение этого вопроса находится в неразрывной связи с ответом на вопрос о необходимом для действительности договоров вообще свойстве и характере интереса промиссара в их испонении. Вопрос этот, как известно, разделяет ученых по настоящее время на два лагеря и притом не только по отношению к римскому, но в одинаковой мере и по отношению к современному праву. Рассмотрение этого спора, на­сколько он относится к современному праву, будет задачею следующей главы. Что же касается римского права, то положение упомянутого спора заключается вкратце в следующем. Одна группа ученых ), представляющая господствовавшее рань­ше мнение, требует существования для промиссара именно имущественного интереса в совершении исполнения третьему лицу, ссылаясь при этом, главным образом, на 1. 9 § 2. D. de statii. lib. (40,7) 1. 95 D. de V.O. (45,1) 1. 7 D. de praesc. verb. (19,5). Другое же мнение, высказанное впервые Гейером (прив. статьи), а в новейшее время защищаемое Виндшейдом (Pand. II § 251 прим. 3)), и принятое также Моммзеном («Lehre vom Interesse1» стр. 124 — 133), Циммерманном (прив. соч. стр. 51—58) и Кнаусом (прив. соч.

-49-

стр. 7—23), напротив, признает достаточным, по общему правилу, интерес и неимущественного характера, требуя имущественного интереса лишь для договоров, заключенных посредством стипуляции.

Но в каком бы смысле вопрос этот ни разрешался, одно, во всяком случае, несомненно и общепризнано: и по рим­скому праву третье лицо самостоятельного права из договора, заключенного в его пользу, но в интересе самого промиссара, не получает. Право приобретается самим промиссаром и последним переуступается третьему лицу на основании особого между ними договора ).

Еще меньшее нарушение принципа: atteri nemo stipulari potest, по позднейшему римскому праву, по крайней мере, усматривалось в тех случаях, когда заключенная в соб­ственную пользу промиссара сделка юридически или фактически выгодно повлияла на интересы третьего лица, как, например, missio in bona одного из кредиторов или заключенное одним из корреальных должников с кредитором pactum de non petendo ).

Не касаясь подробностей всех изложенных случаев, как не относящихся прямо к занимающему нас предмету, переходим к рассмотрению тех мест из римских источников, в которых, в виде исключения из общего принципа о недействительности договоров, заключенных как в пользу,

-50-

так и в интересе третьих лиц, содержится признание таких договоров действительными.

Первое из этих исключений установлено конституциею Имп. Диоклетиана и Максимиана от 290 г., относясь к тому случаю, когда одно лицо дарует другому вещь под условием передачи ее по истечении определенного времени третьему лицу. При этом по соображениям справедливости (benigna juris interpretatione) третьему, согласно воле и намерению дарителя (juxta donatoris doluntatrai), дается самостоятельный иск к первоначально одаренному. Конституция эта помещена в l. 3 C. de donat (VIII, 55) и след. содержания:

«Quoties donatio ita conficitur, ut post tempus id, quod donatum est, alii restituatur, veteris juris auctoritate rescriptum est, si is, in quern liberalitatis compendium conferebatur, stipulafus non sit, placiti fide non impleta, ei, qui liberalitatis auctor fuit, vel heredibus ejus condictitiae actionis persecutionem competere. Sed quum postea benigna juris interpretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, ntilem aetionem juxta do-natoris voluntatem competere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accommodabitur».

И так конституция эта является лишь воспроизведением подобного же постановления, существовавшего уже раньше.

В виду этого нельзя не согласиться с Кнаусом (прив. соч. стр. 30), по мнению которого следует видеть в заимствованных у юристов Помпония и Марцелла, живших при Антонине Кротком, 1. 4 D. de donat (39,5) ) и 1. 50 pr. D. de leg. II (31) ) признание иска третьего лицу. Но истинный

-51-

смысл приведенной конституции по настоящее время является весьма спорным между учеными, причем спор этот относится, главным образом, к вопросам, с одной стороны, о содержании права третьего лица, а с другой стороны о характере его. Что касается, прежде всего, содержания права третьего лица в данном случае, то, между тем как господствующее ныне мнение ) видит в нем право именно на выдачу себе самой вещи, другие ), напротив, полагают, что третье лицо получает право требовать поворота дара по неисполнению условий и предположения его, еще другие ), наконец, держась среднего между этими ннениями направления, предоставляют третьему право требовать как исполнения дарения, так и возвращения дара. Но в пользу первого, господствующего мнения говорит уже одно то обстоятельство, что иск дается третьему лицу «juxta donatoris voluntatem», согласно желанию дарителя. Желание же последнего, очевидно, состоит в том, чтобы третье лицо получало дар, как таковой. Не менее спорным является также характер права третьего лица. Тогда как господствующее мнение ) признает иск третьего лица

-52-

самостоятельным, принадлежащий ему в силу самого дарения и прямо выраженной воли дарителя, другими писателями ), на­против, в виду обозначения этого иска actio utilis, самостоя­тельность его оспаривается. Несостоятельность этого взгляда доказана Унгером, Циммерманном и Кнаусом. Признание иска самостоятельным вовсе не противоречит также название его utilis actio, так как названия этого он заслу­живает не потому, что он основывается на фикции о цессии третьему лицу иска дарителя или, как полагает Бер (прив. статьи в Jahrb. стр. 147 и в Urtheile стр. 78) на фикции о мандате, а в виду того предположения, будто бы третье лицо само является промиссаром, которому первоначально одаренный прямо и непосредственно обещал передачу или выдачу дара. Не соответствуя, следовательно, строгим принципам права, иск поэтому, совершенно основательно, называется производным иском, но, тем не менее, имеет, в виду такой фикции, все последствия, обыкновенно сопряженные с самостоятель­ным иском ).

Что же касается основания признания за третьим лицом самостоятельного права, то Унгером указано на связь действительности этого случая, как договоров в пользу третьих

-53-

лиц вообще, с легатами. Тогда как последние являются одно­сторонними актами непосредственного доставления другому лицу права требования mortis causa, договоры в пользу третьих лиц представляют собою такой же акт, но двухсторонний и inter vivos. Подобно тому как наследник, принимая наследство, этим же принимает на себя обязанность уплаты легатов по воле наследодателя и дает легатарию самостоятельное право иска, одаренный, принимая дарение под условием, которым оно для него обставлено дарителем в пользу третьего лица, этим же доставляет последнему иск, самостоятельный и основывающийся непосредственно на воле и намерении дарителя.

Вторым, допущенным римским правом исключением из принципа недействительности договоров в пользу треть­их лиц, является тот случай, когда залогодержатель, прода­вая заложенную вещь другому лицу, при этом выговаривает залогодателю право выкупа. Залогодатель, будучи третьим лицом ) по отношению к договору, между залогодержателем и покупщиком вещи состоявшемуся, все-таки получает в силу этого договора самостоятельное право иска вещи с покупщика.

Ulpianus (libro XXXVIII ad Edictum), 1. 13 pr. D. de pign. act. (13, 7):

«Si, quum venderet creditor pignus, convenerit inter ip-

-54-

sum et emtorem, ut, si solvent debitor pecuniam pretii emto-ri, liceret ei recipere rem suam, scripsit Julianus, et est rescriptum, ob bane conventionem pignoraticiis actionibus te-neri creditorem, ut debitor! mandet ex vendito actionem adver-sus emtorem; sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit, aut in factum actione adversus emtorem agere».

Marcianus (libro singular! ad formulam hypothecariam) 1. 7 D. de distr. pign. (20, 5):

«Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus recuperare, an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, consequi id possit? Et Julianus libro undecimo Digestorum scribit, recte quidem distraetum esse pignus, coterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitor; sed quod Julianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. § 1. Illud incipiendum est, an liceat debitor, si hypotheca venierit, pecunia solula earn recuperare? Et si quidem ita venierit, ut, si intra cerium tempus a debitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindatur, intra illud tempus pecunia soluta recipit hypothe­cam;....».

И здесь самостоятельность иска третьего лица, залогода­теля к покупщику оспаривалась ), но в настоящее время об­щепризнана ). Основанием допущени Ульпианом, Марцианом

-55-

и Юлианом в данном случае отступления от общего правила, что ex alieno pacto не дается иск, является то двойственное положение залогодержателя, в силу которого он при продаже заклада должен иметь в виду не только свой интерес, но вместе с тем и интерес залогодателя ). In factum же на­зывается иск этот потому, что он основывается на факте заключения договора между залогодержателем и покупщиком, по отношению к которому залогодатель является третьим лицом. Но договору придается такое же юридическое последствие, как будто бы залогодатель сам заключил его с покупщиком. Следовательно, и здесь допускается фикция о заключении договора самим третьим лицом.

По общему правилу римского права лицо, дающее приданое и желающее обеспечить возврат его третьему лицу, должно привлечь последнего к участию в самом заключении договора ). В противном случае ни оно, ни третье лицо не получают из такого уговора никакого права, так как он считается ничтожным ). Из этого правила конституциею имп. Диоклетиана и Максимилиана от 294 года сделано исключение для восходящих. Если они дают приданое своим дочерям или внучкам, выговаривая им или их детям при этом право обратного получения приданого, то такой уговор считается действительным.

-56-

1. 7. С. de pact, convent. (V, 14): «Pater pro filia dotem datain genero, eaprius in matrimonio defuncta, nepotibus pactus restitui, licet his actionem quaerere nonpotuit, tarnen utilis eis ex aequitate accommodabitur actio ).

Хотя и здесь говорится об actio utilis, но название это объясняется тою же фикциею, как при дарении под условием выдачи вещи другому лицу, и, следовательно, не дает основания отказать этому иску в самостоятельности ). Основанием этого

-57-

исключения является то существующее между восходящими и нис­ходящими родственниками близкое отношение, которое оправдывает отступление от строго эгоистического начала: alteri nemo stipulari potest. Но во всяком случае лицо, которое выговаривает возвращение приданого не себе, а третьему лицу, должно быть восходящим родственником последнего и по­этому неверно распространить это исключение на все вообще случаи назначения приданого ).

Тем что в данном случае договор является действительным в виду близкого родственного отношения между промиссаром и третьим лицом, этот случай, по справедливому замечанию Кнауса (прив. место стр. 27 и 28), близко подходит к следующему.

По классическому римскому праву, как известно, дого­вор, заключенный наследодателем в пользу наследника, был ничтожным ) за исключением того случая, когда обещалось одновременно наследодателю и наследнику такое право, кото­рое, как напр., личный сервитут, по общему правилу не под­лежало преемственному переходу. При этом наследник получил право самостоятельное, но не производное от наследодателя ). Затем Юстиниан конституциею от 528 года объявил действительным обещание, данное наследодателю в пользу его наследника, но подлежащее исполнению лишь после

-58-

его смерти ). Так как обещание: post mortem tuain dari, хотя оно дается самому наследодателю, в практическом результате своем близко сходится с обещанием: heredi dari, то отмена конституциею 531 года недействительности и этого обещания была лишь последовательным проведением мысли, которая руководила Юстинианом при первом отступлении от удержавшегося до него начала древнеримского права. Закон этот, содержащийся в l. un С. ut act. et ab. hered. etc. (IV, 11), гласит следующим образом: «Quum et stipulationes.... et alios contractus post mortem composites antiquitas quidem respuebat, nos autem pro communi homiuum utilitate recepimus, consentaneum erat, etiam illam regulara, qua vetustas utebatur, more humano emendare. Ab heredibus enim ineipere actiones.... veteres non concedebant contemplatione stipulationum ceterarunique causarum post mortem conceptarura. Sed nobis necesse est, ne prioris vitii materiam relinquamus, et ipsam regulam de medio tollere, ut liceat et ab heredibus.... incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitude voluntatis contrahentium impediatur». В данном случае самостоятельность иска наследника вытекает из буквального смысла закона и не может подлежать и не подлежало оспариванию ).

-59-

Кроме приведенных общепризнанных случаев отступления римского права от принципа: alter nemo stipulari potest, некоторыми писателями к ним причисляются еще следующие три, а именно: 1) когда одно лицо отдает чужую вещь другому в ссуду или поклажу под условием возвращения ее собствен­нику. В последнем  случае собственник, хотя и не участво­вал в договоре, по мнению большинства писателей ), получает право выкупа вещи от ссудо- или поклажедержателя.

Мнение это основывается на следующей конститиции Имп. Диоклетиана и Максимиана от 293—304 гг.

1. 8 0. ad ехhib. (III, 42): «Si res tuas commodavit aut deposuit is, cujus in precibus meministi, adversus tenentem ad exhibendum vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei, qui deposuit, successisti jure hereditario, deposit actione uti non prohiberis. Si vero nec civili nec honorario jure ad te hereditas ejus pertinet, intelhgis, nullam te ex hujusmodi pacto, contra quern supplicas, actionem stricto jure habere; utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur deposit actio».

Но нельзя не согласиться с мнением Унгера (прив. соч. стр. 46—51), который в данном случае не видит договора в пользу третьего лица, так как лицо, отдающее чужую вещь

-60-

в поклажу или ссуду с условием возвращения вещи собствен­нику и с уговором о праве последнего требовать такого возвращения, действует при этом прежде всего в своем собственном интересе для освобождения себя от ответственности перед собственником.

Вторым из вышеупомянутых случаев является тот, когда одно лицо отдает другому вещь под условием передачи ее третьему лицу. Юрист Юлиан (libro III Dig.) предостав­ляет такому лицу самостоятельное право иска.

1. 6 § 2. D de neg. gest. (3,5): «Si quis pecuniam vel aliani quandam rem ad me perterendam acceperit, quia meum negotium gessit, negotiorum gestorum mihi actio adversus eum competit».

Против отнесения данного случая к договорам в пользу третьих лиц восстают в особенности Унгер (прив. соч. стр. 46 прим. 55) и Гарейс (прив. соч. стр. 130). Последний в частности признает лицо, получившее вещь, лишь представителем третьего, которому оно должно передать ее. Неясности такого взгляда Гарейса, по которому выходит, что лицо, получившее вещь, след. должник, является представителем лица, которому оно должно выдать ее, т. е. кредитора, указана совершенно основательно, Виншейдом (Pand. II § 316 прим. 7-ое). По мнению Унгера, разделяемому и Руштратом (в Jahrb. f. d. Dogmatik стр. 219 и след.), приведенный случай относится не к договорам в пользу третьих лиц, а к negotiorum gestio, так как право третьего, т. е. того, ко­торому следует выдать вещь, основывается не на обещании, данном лицу, отдавшему вещь, а на условною принятии последней другим лицом. Но нельзя не согласиться с возражением Виндшейда, что на том же основании можно было бы отка-

-61-

зать дарению с условием передачи дара третьему лицу или даче приданого с условием возвращения его дочери или внучке в признании их настоящими договорами в пользу третьих лиц.

Тоже следует заметить и относительно того случая, когда лицо, управляющее имуществом или делами другого, прини­маете обещание в пользу хозяина и тот чрез это приобретает самостоятельное право. Такой случай рассматривается, между прочим, Ульпианом (libro XXVII ad Edictum) в 1. 5 § 9 D. de pec. constituta (13,5):

«Si actori municipum, vel tutori pupilli, vel curatori furiosi, vel adolescentis ita constituatur: municipibus solvi, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti, utilitatis gratia puto dandam muni­cipibus, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti utilem actionem» ).

Унгер (прив. соч. стр. 6 прим. 6) и Гарейс (прив. соч. стр. 35 прим. и стр. 136) отрицают принадлежность этого случая к договорам в пользу третьих лиц, видя в нем представительство. Виншейдом (Pand II § 316 прим. 11) и Кнаусом (прив. место стр. 28 и 29), совершенно основа­тельно, указывается на невозможность признания промиссара представителем хозяина, так как последнему дается не pacti, а лишь doli exceptio, стало быть, он может сослаться не на договор промиссара, а на одностороннее волеизъявление его.

В таком ограниченном числе случаев римским правом признана действительность договоров в пользу третьих лиц и допущено отступление от принципа: alteri nemo stipulari potest. Переходим теперь к краткому изложению мнений

-62-

представителей новейшей доктрины о возможности и допустимости договоров в пользу третьих лиц.

Б. Новейшая доктрина.

Приступая к изложению новейшей доктрины по вопросу о действительности договоров в пользу третьих лиц, мы огра­ничимся, главным образом, рассмотрением положения этого вопроса в нынешнем столетии. Что касается мнений юристов теоретиков и практиков прежних столетий, то они в такой полноте собраны и разобраны Бухкою (прив. соч. § 15 и след.) и Гарейсом (прив. соч. § 16 и след.), что нам остается лишь повторить вкратце сказанное этими писателями. До рецепции римского права договоры в пользу третьих лиц признавались вполне действительными. По древнегерманскому праву третье лицо получает в силу такого договора самостоя­тельное и непосредственное право на выговоренное в его пользу исполнение. Этот взгляд древнейшего права отражается еще на судебной и нотариальной практике и даже на законодательстве XIV и XV столетий, по которому третье лицо также приобретает право из обещания промитента в силу принятия его промиссаром.

Но с другой стороны после рецепции римского права принцип его о недействительности договоров в пользу третьих лиц, хотя в несколько видоизмененной форме, стал господствующим среди юристов теоретиков. Так юриспруденция XII — XVI столетий, различая между так назыв. verba obligativa и executiva, признавала стипуляцию действительною, если ее verba obligativa направлены были на стипулянта, если же они относятся к третьему лицу (напр., «promittis Titio,

-63-

quod dabis ei»), стипуляция ничтожна, хотя бы принявший такое обещание имел интерес в совершении исполнения третьему лицу. Тоже самое бывает, если verba obligativa и executiva имеют в виду третье лицо. Если же наконец к третьему лицу относятся только verba executiva (напр., «promittis mihi, quod dabis Titio centum»), то договор считается действительным при наличности интереса промиссара ). Общим результатом взглядов ученых этих столетий является признание за третьим лицом actio atilis, основанной на цессии. При этом они приходили к такому результату благодаря смешению договоров в пользу третьих лиц с договорами, за­ключенными чрез представителей. Дальше начала римского права они шли в том отношении, что по их мнению недействительный договор в пользу третьего лица все-таки создавал obligatio naturalis между контрагентами. Таков в общем и взгляд писателей-канонистов на действительность договоров в пользу третьих лиц. За принципиальное удержание начала римского права высказываются и писатели фран­цузской школы XVI столетия ). Но в то время как теория держится принципа римского права, в практике видно стремление к изменению начала: alteri nemo stipulari potest, согласно потребностям практической жизни и гражданского оборота. Такое стремение выражается прежде всего в признании прак­тикою, начиная с XVII столетия, действительности для контрагентов договоров в пользу третьих лиц. Что же касса-

-64-

ется права третьего лица, то и практика не доходила до признавая его непосредственным ), возникающим в силу самого договора, и самостоятельным ). Для приобретения третьим лицом такого права практика требовала какого-либо особого акта воли с его стороны, выражающаяся или в принятии сделанного в его пользу обещания ) или в одобрении принятия его промиссаром или же, смешивая договоры в пользу тре­тьих лиц с договорами, заключенными чрез представите­лей, основывала право третьего лица на принятии обещания промиссаром от его имени ). Некоторые практики даже видели в промиссаре лишь свидетеля договора, заключенного между промигентом и третьим лицом ). Большого внимания заслуживаете мнение Гуго Гроция (de jure belli ас pads. l. II cap. IX n. 18 и 19). Установив различие между договорами в пользу третьих лиц и теми случаями, когда третье лицо получает не право на исполнение, а лишь самое исполнение, и когда промиссар является представителем или даже нунцием

-65-

третьего, названный ученый признает такие договоры обяза­тельными для сторон, так что промиссар не может осво­бодить промитента даже до принятия обещания третьим ли­цом. Но изложенное мнение Гроция не нашло себе решительных сторонников. Так Вебер (Systematische Entwicke­lung der Lehre von den natürlichen Verbindlichkeiten, 2-oe изд. (1795) стр. 408) считает договор этот необязательным для контрагентов до принятия обещания третьим ли­цом. Глюк (Ausfuhrliche Erläuterungen der Pandecten, IV ad. tit 14 lib. 2, § 383) основывает обязательность договора для контрагентов на том, что обещание дается, собственно говоря, не промиссару, а третьему, первому же предоставляется принять обещание от имени последнего, отсутствующего. Бемер (Exercitationes ad Pand. exercit. 28 ad 1. 2 tit. 14 cap. I § 5 и 6) наконец объясняет обязательность договора для контрагентов тем, что промиссар дейсивует в качестве negotiorum gestor'a третьего.

Из данного, таким образом, очерка развития принципа действительности договоров в пользу третьих лиц, следовательно, видно, что хотя теория и практика прошлых столетий отказались от строгого проведения римского начала: alter nemo stipulari potest, но на принципиальное признание действительности этих договоров, как таковых, они все-таки не могли решиться.

Обращаясь затем к рассмотрению положения настоящего вопроса в юридической литературе нынешнего столетия, мы видим, что вопрос о том, являются ли договоры в пользу третьих лиц по современному праву действительнши или под­чиняются они и ныне еще вышеизложенному правилу римского права, разделяет ученых и писателей на две противоположные группы. Первая из них, представляющая господствовав-

-66-

шее в первой половине настоящего столетия мнение, безу­словно отрицает действителыиость подобных договоров, при­держиваясь установленного в этом отношении римским правом принципа и, по большинству, допуская лишь признанные последним исключения. Вторая группа, напротив, получившая преобладающее значение в последние десятилетия, все более и более отгесняя первую, в принципе признает действительность договоров в пользу третьих лиц, считая ее или результатом положения, выработанного обычным правом, или же констатируя необходимость ее для потребностей современного юридического быта и возможность и непротиворечие ее совре­менному состоянию права.

Приведем вкратце мнения главнейших представителей той и другой из обеих упомянутых выше групп.

Принципа римского права держатся, прежде всего, Мюленбрух (продолжение Erläuterung der Pand. Глюка ч. XXXVIII § 14 и 25, а также Cession стр. 147 и Lehr. d. Pand. § 131), допуская приобретение третьим лицом права из заключенного в его пользу договора лишь когда промиссар является мандатаром или negotiorum gestor'oм третьего и признавая договор этот ничтожным между контрагентами, Тибо (System des Pand. R. I § 30), также признавая исключением лишь представительство и тот случай, «когда обязанность покоится не столько на договоре, сколько на модусе», и Венинг-Ингенгейм (Lehrb. des gemein. Civelrechts § 85). Против последних двух писателей в особенности направлены выше-приведенные статьи Гейера, в которых автор, стоя всецело на почве римского права, старается доказать действительность договоров в пользу третьих лиц уже по римско­му, по крайней мере, Юстинианову праву, и достигает этого бла-

-67-

годаря смешению настоящих договоров в пользу третьих лиц с рефлективным действием и договорами, заключенными, хотя и в пользу третьих лиц, но в интересе, прежде всего, самого промиссара. Но заслуга Гейера, сравнительно с предыдущими писателями, заключается в признании настоящих до­говоров в пользу третьих лиц действительными по крайней мере между контрагентами. Для приобретения же третьим ли­цом права по данному договору он, подобно Цауну, требует цессии ему этого права со стороны промиссара.

Против изложенного мнения Гейера восстали, главным образом, Бухка (прив. соч. стр. 3—5) и Вангеров (Pand. § 608, прим. I). Оба они, впрочем, являются защитниками рим­ского начала недействительности договоров в пользу тре­тьих лиц как между контрагентами, так и по отношению к третьему лицу. Бухка (стр. 189 и след.), в частности, признает действительными те только договоры, при которых промиссар имеет собственный, хотя и не имущественный, но нравственный, интерес в совершении исполнения третьему лицу. Но право по договору, конечно, приобретается только промиссаром, от которого зависит переуступить его третьему лицу. Если же в данном случае цессия вызвана обязательством промиссара по отношению к третьему лицу, то она совершается молчаливо, в силу самого закона. Вангеров же, хотя и при­знает существование в новейшем праве обычного положения о действительности договоров в пользу третьих лиц, но объясняет его тем, что, по его мнению, промиссар, действуя в качестве представителя третьего лица, заключает договор с промитентом от его имени. Такого же мнения Арндтс (Pand. § 246, прим. 3), Пухта (Pand. § 273 и 276 и Vorles. II, стр. 83 и 84), Келлер (Pand. § 231 и 232) и

-68-

Зейфферт (Band. II, § 278), причем последний ученый, равно как и Вехтер (Wurtem. Privatr. II, § 88,2), констатирует принципиальную действительность по новейшей судеб­ной практике и германскому обычному праву договоров о совершении исполнения третьему лицу. За принципиальную недействительность договоров в пользу третьих лиц высказы­ваются также Гербер (System des deutschen Privatr. § 150 прим. 3) и большинство остальных германистов, хотя они признают, что новейшее право знает, кроме известных римскому праву, еще несколько исключений из этого принципа, в особенно­сти по отношению к страхованию жизни в пользу другого лица. К числу ученых, отрицающих на основании римского права возможность заключения договоров в пользу третьих и действительность их и по новейшему праву, принадлежит также Савиньи (Obl. В. II § 59). Он при этом исходит из того соображения, что обязательства, будучи ограничениями естественной свободы данного лица, заслуживают юридической защиты, лишь насколько таковая положительно требуется ну­ждами гражданского оборота. Но, по его мнению, нет такой по­требности в признании действительными договоров, заключенных в пользу третьих лиц. Тем не менее, и он по­средственно, по крайней мере, сообщает этим договорам действительность и судебную защиту. А именно, по мнению Са­виньи (прив. соч. стр. 82 и 84) договор, первоначально за­ключенный в пользу третьего лица, и притом без представи­тельства, впоследствии превращается тем, что третье лицо одобряет заключение такого договора, в договор, будто бы, за­ключенный промиссаром в качестве представителя третьего лица. Мнение Савиньи вполне разделяет и Синтенис (Das pract. gemeine Civilr. II § 104 ct.). К нему весьма близко

-69-

подходит также мнение Брунса (в Encyclopaedie Гольцендорфа Т. I (4-ое изд.) стр. 468 и след.), так как хотя и он констатирует признание новейшим правом договоров в пользу третьих лиц действительными, тем не менее смешивает их с договорами, заключенными при посредстве пред­ставительной negotiorum gestio.

Наиболее решительно в последнее время высказывается за недействительность договоров в пользу третьих лиц Бринц (Pand. II § 374 и 375). По мнению его новейшее право также признает только вышеприведенные исключения, допущенные римским правом из общего принципа недействительности юридических сделок, нарушающих положение: alteri nemo stipulari potest.

К числу писателей, отрицающих действительность дого­воров в пользу третьих лиц в установленном выше смысле, нельзя не отнести наконец и Бера. Он разумеет под этими договорами, как мы видели выше, договоры, заключен­ные именно в пользу промиссара, признавая (напр, в Archiv f. Civil. Praxis T. LXVII стр. 160) договоры, исключительно или главным образом в пользу третьего лица совершенные, сделками, юридически безразличными, или же договорами, заклю­ченными промиссаром вкачестве представителя третьего лица.

Вот главнейшие представители первой группы. Что же ка­сается затем второй группы писателей, признающей действительность по современному праву договоров в пользу третьих лиц, то число их постоянно возрастает, а защищаемое ими мнение в настоящее время следует считать господствующим. Но между представителями этой группы можно заметить следующее различие в мотивировке признания новейшим пра­вом действительности упомянутых договоров. А именно,

-70-

тогда как одни писатели, как напр. Пфейфер «Die recht­lichen Verhältnisse der Wittwenkasson» в Zeitschrift f. deut. Recht T. IX(l845 г.)стр. 474), Безелер (прив. соч. Erbver­trage ч. II T. I § 2стр. 79 и след. и System § 102), Штриппельманн (прив. статья), Дельбрюк (прив. соч.), Буш (прив. соч.), Цаун (прив. статья), Платнер («Ueber offene und verschlossene Briefe» в Archiv f. Civil. Praxis T. L стр. 105 и сиед. и 212 и след.), Гарейс (прив. соч. напр. § 49) и др., ссылаются в подтверждено своего мнения о действительности договоров в пользу третьих лиц на суще­ствующее, будто бы, положение о том обычного права, защи­щаемое судебною практикою, другие напротив, как Виндшейд (Pand. II § 316 стр. 215 прим. 14 и 15) и Унгер (прив. соч. стр. 71 и след.), отрицая существование такого положения обычного права, по крайней мере общего, распространяющегося на все, вообще, возможные случаи договоров в пользу третьих лиц, видят основание признания их действительности в изменившемся правосознании новейшого времени и в потребностях более развитого гражданского оборота. Та­кого мнения, между прочими, также Регельсбергер, Зигель, Пфаффъ, Штоббе, Циммерманн, Карлова (в приведенных выше сочинениях и статьях) и Беренд (прив. статья в Zeitschrift f. deut. Rechtswissenschaft, а также в Гольцендорфа Encyclopaedie T. I (4-ое изд.) стр. 569).

Приведем вкратце главнейшие примеры договоров в пользу третьих лиц по новейшему праву.

Сюда, прежде всего, относятся договоры страхования жизни ) в пользу другого лица на случай смерти или на дожитие, по-

-71-

следние с условием об уплате третьему лицу (выгодоприобретателю, как оно называется напр., в Уставе Страхового Обще­ства Россия) или единовременно известного капитала или же еже­годно определенного дохода с капитала, и далее аналогичные с приведенными случаи договоров пожизненной ренты, взноса вкладов во вдовьи, ссудо-сберегательные или другие подобные кассы с условием выдачи или по смерти вкладчика его вдове или детям, или же при жизни его, по наступлении определенных условий, как то: при выходе дочери замуж и т. под. Во всех этих случаях имеется действительный договор в пользу третьего лица. Третьим является лицо, которому пред­назначается выдача страховой суммы или вкладов. Оно при этом получает действительно новое, раньше ему не принадле­жавшее, право, и при этом право самостоятельное, непосред­ственно вытекающее из самого договора, хотя приобретение его третьим лицом отсрочивается, а потому от воли промиссара зависит отступиться от договора до наступления условия окончательного приобретения права третьим лицом.

-72-

Далее следует видеть настоящие договоры в пользу третьих лиц в тех принятых в особенности в крестьянском сословии уговорах, вследствие которых при передаче имения одному лицу выговариваются совершения в пользу третьих лиц, в особенности братьев и сестер лица, передающего имение, или его вдовы ). И здесь третье лицо получает право, непосредственное и самостоятельное и, в отличие от предыдущих случаев, обыкновенно также бесповоротное.

Сюда наконец нельзя не отнести и так называемый фрах­товый договор ). Договор о перевозке, по существу своему имея в виду три лица: отправителя товара или фрахта, фрах­товщика или возчика и получателя фрахта, заключается однако только между первыми. Но, тем не менее, он создает само­стоятельное право того, кому назначен фрахт, на получение последнего, осуществляемое самостоятельным иском к фрах­товщику.

-73-