7. РАЗВИТИЕ ПРАВОВЕДЕНИЯ: ОТ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ К ПОЗИТИВИЗМУ

Из-за описанной выше английской техники фомирования права английское правоведение не сыграло какой-либо значительной роли в общеевропейском развитии методов правоведения. Со времен глоссаторов ведущими странами в этой области были Италия, Франция и Германия. С тех пор, как Франция с наполеоновскими кодексами получила официальный правовой источник в форме законодательства, правоведение отошло на задний план в течение большей части XIX в. На длительное время его задачей стало толкование наполеоновских кодексов (толковательная школа). Только в середине XIX в. появилась догматическая школа, которая использовала обычные континентальные методы (под термином "континентальный" здесь и ниже понимается отличие от английского права). Развитие права происходило через толкование на практике законов и при необходимости через частичные реформы. Так, в частности, возникла важная кодификация в трудовом праве: Трудовой кодекс (Code du Travail) 1910 г.

В Италии также существенно снизилось значение правоведения в первой половине XIX в. Благодаря вспыхнувшему национализму правоведение стало национальным делом, а Италия вышла из времен наполеоновских войн еще более раздробленной и политически бессильной, чем раньше. Напротив, германский национализм и стремление к немецкому государственному единству стали благоприятной почвой для исключительно широкого для того времени развития правоведения, что вывело Германию на лидирующие позиции в этой сфере вплоть до первой мировой войны. Если исключить Англию и Францию, германское правоведение стало образцом для большинства других стран Европы.

Исходным пунктом для такого правоведения стала новая идеология: историческая школа. Для объяснения ее возникновения необходимо еще раз остановиться на общих тенденциях в развитии культуры того времени.

С XVI в. на европейскую духовную жизнь все более глубокий отпечаток накладывали ведущие науки времен Ренессанса - математика, физика и другие сферы естественных знаний. Их рационалистические и формально-логические ме-

295

толы в XVIII в. настолько подчинили не только науку, но и все области культурной жизни, что в создавшейся ситуации интеллектуальная жизнь оказалась сухой и жесткой. Как реакция на Просвещение возник романтизм - движение, приписывавшее чувствам, фантазии и иррациональности человека большее значение, чем это делали сторонники Просвещения. Небывалые перемены во времена Французской революции и наполеоновских войн, когда в результате террора и военных разрушений погибло очень много ценных творений культуры прежних времен, возродили стремление должным образом оценить то, что было создано в ходе истории. Поэтому историческая точка зрения стала естественной при оценке и институтов общественной жизни. В гуманитарных и общественных науках это привело к волне историзма. Перестал быть правильным метод, когда из исходного пункта с помощью рационалистических идейных моделей - типа общественного договора - логично делались выводы, которые представлялись абсолютно верными и механически применялись для всех людей и всех ситуаций в общественной жизни. Вместо этого стали руководствоваться историческим опытом и исторической традицией. Рассмотренная выше "теория организма" стала тогда центральной идейной моделью.

Но при применении подобных методов в правоведении естественное право, воспринимаемое как общая законная правовая система, основанная на природном вечном порядке, оказалось несостоятельным. Еще Монтескье показал, что существовало множество различных общественных систем в мире с совершенно различными законами и привычками, что он объяснял разным воздействием климата в разных странах в ходе истории. Основанный им исторический релятивизм постепенно нанес непоправимый ущерб естественному праву. Этим также было сильно ослаблено доверие к возможностям создать идеальные механизмы для управления общественной жизнью посредством рациональной кодификации законов.

Однако совершенно независимо от отношения к естественному праву во многих уголках Европы активно использовали математические и геометрические методы XVII в. как в правоведении, так и в юридическом обучении. Идеи, взятые из евклидовой геометрии с ее иерархической системой понятий и строгой формально-логической техникой доказательств, полностью господствовали в XVIII в. во всех науках и, следовательно, в правоведении. В этом особенно большую роль сыграли ученики Христиана Вольфа. Они разработали системные построения с оригинальной структурой, доходившей до мельчайших деталей. Благодаря этому понятия естественного права XVII в. сохранились вплоть до XIX в., когда даже возродился практический интерес к методологии.

296              >

Но уже в XVIII в. обнаружилось, что идеология естественного права несла с собой большую опасность для хорошо взвешенной правовой политики. В результате того, что авторитетные законодатели считали возможным выводить при помощи разума идеальные правовые положения за письменным столом, например Allgemeines Preussisches Landrecht (1794 г.), имелся риск отхода развития права от реальных потребностей общественной жизни. "Разум стал безумием, а благодеяние - мукой", - говорил Гете словами Мефистофеля в "Фаусте".

Решающую роль в критике естественного права сыграл ученый Иммануил Кант (1724-1804 гг.). Его значение для современности и будущего настолько велико, что он заслуживает быть упомянутым наравне с Августином и Фомой Акви-нским в качестве выдающихся западных мыслителей. Для понимания его вклада в правовую философию необходимо коснуться его философской системы.

Ввиду того, что Кант - типичный сын времен Просвещения, его духовным оружием была строгая формальная логика. Эту логику он обратил против воззрений, использовавших тот же метод, но добившись иного результата, а именно появления выделившейся из естественных наук механистической философии, которая считала все причинно обусловленным, т. е. она отрицала свободу человеческой воли. Такая философия имела опасные последствия как в чисто религиозной, так и секуляризированной среде. В первом случае пре-допрелеление было абсолютным; такое же учение, четко мотивированное в религии, проповедовал Кальвин. Во втором случае надо задаться вопросом, на чем могут основываться требования морали. Если все, даже человеческая воля, следовало естественным законам, и соответственно все действия были настолько предопределены этими законами -примерно как движение стрелок на часах, то не оставалось никакого места для свободного выбора между добрыми и злыми действиями.

Кант решил проблему о свободе воли при помощи понятий и формально-логического применения понятий, которые весьма похожи на евклидовы. Он говорит, что если бы было так, что видимое явление (Erscheinungen) - это "вещь в себе" (Dinge an sich selbst), то свободы нет. В этом случае природа совершенна и является сама по себе достаточно решающей причиной любого события, и ее условия всегда проявляются только в том ряде видимых явлений, которые вместе со своими результатами необходимы согласно естественным законам. Напротив, если видимые явления принимать за то, чем они фактически являются, не вещами в себе, а лишь голыми фактами, то из этого следует вывод (опуская из-за сложности рассуждений подробности; иначе потребуется рассмотреть всю систему Канта), означающий, что ничто не пре-

I 297

i

пятствует свободе воли. Обратите внимание, Кант не доказал свободу воли, а остановился на попытке решить противоречие между предположением о свободе воли и общей причинной связью во всем происходящем, существующей в мире разума.

Из этого исходного положения Кант развивает учение о морали и долге, лежащее в основе его взглядов на правовую теорию. В одной из своих работ "Метафизические основы правового учения" ("Mjtaphysische AnfangsffiJnde der Rechtslehre") Кант подводит итог своим размышлениям о праве. Важнейшим в его учении является его "критика чистого разума", т. е. его успешное доказательство недопустимости выдвижения постулата (как это прежде делали мыслители естественного права), содержащего правовые положения, считавшиеся, абсолютно правильными, поскольку они даны природой. В результате сведения абсолютных и общих основ (т. е. постулатов) естественного права к ряду произвольных и недоказуемых утверждений он затем научно его дискредитировал. Вследствие этого германских законодателей охватили сомнения по поводу резкого изменения исторически обусловлен-^ ных правовых положений. С другой стороны, последние были; не без изъянов, поскольку многие положения естественного права, поставленные теперь под сомнение, оказались в высокой степени практичными - наивная техника мотиваций зачастую лишь служила цели придания юридической силы желательным, с точки зрения правовой политики, правовым реформам.

Особенно большое влияние оказал Кант на правоведение Германии, Австрии, Северных стран, Нидерландов и Швейцарии, поскольку его учение о моральной независимости человека и его свободной моральной воле было воспринято ведущими представителями немецкого правоведения Фейербахом и фон Савиньи. Важным было и то, что они приняли взгляд Канта на правовой порядок как возможность наибольшей личной свободы, которая может существовать наряду с аналогичными правами других людей в обществе.             ;

В Германии романтический исторический релятивизм и! традиционализм привели к созданию так называемой исто^•'■ рической школы, которую возглавлял Фридрих Карл фонт Савиньи (1779-1861 гг). С 1810 г. он был профессором в соз-, данном в столице Пруссии Берлине университете. Там стремились поднять значение науки во всех областях, чтобы подчеркнуть свободный научный поиск. После возникновения этой "исторической школы", органом которой был "Журнал исторического правоведения" ("Zeitschrift /ur geschichtliche Rechtswissenschaft") началось противостояние двух восприятий природы права. Согласно одному из них, на которое наложило свой отпечаток Просвещение, каждое время может создавать свое собственное право в зависимости от

298

своих собственных взглядов на потребности общества. Историю следует понимать только как набор "морально-политических" примеров. Согласно другому, к которому принадлежали фон Савиньи и его последователи, каждое время и каждый правовой порядок привязаны к исторически обусловленным предпосылкам.

Антиисторическое понимание, считающее, что право можно произвольно изменять в каждый данный момент времени, придает главное значение догмам и системам. Такое понимание часто лежало в основе проведения революционных правовых реформ. Напротив, историческая школа стремилась учитывать правовые источники прежних времен и путем их исторического рассмотрения соединить действующее настоящее право со старым. Разумеется, взгляды фон Савиньи привели его к актуальной для начала XIX в. мысли об общем для Германии праве. Ведущим представителем этого направления был профессор гражданского права в Гей-дельберге Тибо, который под воздействием национального и либерального энтузиазма после восстания немецкого народа против Наполеона предложил общегерманский гражданский кодекс. Фон Савиньи утверждал, что кодификация всегда вредна или излишня, поскольку ее нельзя навязывать народу без того, чтобы произвольно пренебречь его правовыми представлениями и нанести удар органическому развитию права. Еще одной причиной его жесткой критики Тибо были опасения, что общегерманский гражданский кодекс окажется под сильным влиянием наполеоновского гражданского кодекса, что он как немецкий патриот не мог принять. Между прочим, будучи министром юстиции Пруссии в) 40-х годах XIX в., фон Савиньи прекратил долго продолжавшуюся работу по ревизии общего прусского земельного права 1794 г.

При более глубоком рассмотрении его истинные мотивы заключались в том, что в раздробленной Германии не было ни единообразно подготовленных ученых, которые могли бы провести общегерманскую кодификацию, ни изучивших правоведение судей, которые необходимы для его применения. Вероятно, он исходил из тех же политических целей, как и те, кто требовал общегерманской кодификации, но считал, что время еще не пришло. Это связано с тем, что фон Савиньи и историческая школа вообще придавали принципиальное значение правоведам, чего не наблюдалось ранее в истории. Право должно быть выражением "der Volksgeist", под которым никоим образом не понималось общественное мнение и рассматривалась исторически обусловленная правовая идейная традиция, как она толковалась и выражалась правоведами исторической школы.

Один из многих парадоксов истории идей состоит в том, что фон Савиньи, исходя из этих положений, вошел в историю благодаря воскрешению римского права, в первую оче-

299

редь Co/pus Juris Civilis (Свода римского гражданского права). Объяснение можно найти в его высокой оценке правоведения в качестве носителя "der Volksgeist". Этот термин создан его единомышленником Пухтой в труде "Традиционное право" ("Gewohnheitsrecht") в 1838 г. и был использован фон Савиньи в работе "Система современного римского права" ("System des heutigen romischen Rechts") в 1840-1848 гг. Данными категориями фон Савиньи размышлял еще до употребления этого термина. Когда он обратился к германскому средневековому праву, то обнаружил, что gemeines Recht последнего с его высоким уровнем юридической техники восходит к римскому праву, которое толковалось и развивалось глоссаторами и консилиа-торами. Поскольку заимствование происходило в Германии не путем государственных предписаний, а прежде всего в форме постепенно протекавшего заимствования в связи с возникавшими потребностями, он не мог придумать никакого другого объяснения этого процесса, кроме "внутренней необходимости". Рассмотрение фактического исторического процесса развития привело его прямо к римскому праву, точнее к Юстиниану и через него - к классическому римскому праву III в.

Когда фон Савиньи приводил доводы в пользу высокой оценки римского права, его аргументация была поразительно похожа на рационалистический способ естественного права размышлять почти математическими формулами. Так, в частности, он говорит в своей знаменитой дискуссионной работе 1814 г. "О современных задачах законодательства и правовой науки" ("Vom Benif unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft"): "В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует: например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения - это сложнейшие задачи нашей науки, да, это так, это придает нашей работе научный характер...

Выше показано, что в нашей науке успех целиком зависит от знания ведущих основ, и именно на этом знании покоится сила римских юристов. Понятия и составные части учения в их науке приводятся не произвольно, они имеют истинную сущность, их существование и появление знакомы им (т. е. римским юристам) со всеми подробностями. Именно поэтому их методы надежны, чего нет вне математики, и без преувеличения можно сказать, что они производят вычисления при помощи своих понятий. Однако этот метод вовсе не является исключительной собственностью кого-то одного или незначительного числа лиц и принадлежит всем, и хотя

300

удачные применения очень различаются, метод, однако, везде один и тот же".

Кажется, фон Савиньи прославляет классических римских юристов за то, что они настолько хорошо подчинили себе общие понятия и составные части учения, что можно сказать (в математическом смысле), что они производят вычисления с их помощью. Его способ аргументации упрощает понимание того, почему он возвратился к классическому римскому праву, а не остановился на немецко-римском, когда ему пришлось бы раскрыть германскую правовую традицию. Безусловно, для него весьма характерен античный способ мышления по представлениям того времени; он хорошо знал эллинистическую философию и римское право; все юристы находились тогда на этом уровне. Самое интересное и типичное для того времени заключалось в высокой оценке римских юристов, поскольку они использовали математические методы аргументации, которые естественное право времени фон Савиньи считало достойным подражания.

Таким образом, фон Савиньи - как в свое время Гроций -личность переходного периода; его "ноги" - в разных лагерях. Его метод имеет настолько естественноправовой характер по технике аргументации, что выводит его далеко за те рамки, в которых его историзм в оценке германского права, вероятно, должен был бы его поместить. Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством.

Как уже отмечалось в части первой, восхваление фон Савиньи классических римских авторов несколько неуместно. Их действительно высокие и уникальные достижения связаны не с развитием общих понятий и составных частей учений; то сочетание правовых положений, которое имеется в 50-й книге Лигест, едва ли представляет более высокое конструктивное достижение в сфере создания общих правил. Это чаще всего правила, облеченные в форму правового языка; в данном смыле их можно сравнить с юридическими положениями Позднего средневековья. Но фон Савиньи не мог знать о главной роли римского формального процесса и казуистического анализа в развитии римского права. Знание об этом появилось у исследователей только во второй половине XIX в. Фон Савиньи читал Corpus Juris Civilis и представленных в нем классических римских авторов глазами своего времени, и неудивительно, что он дал им высокую оценку и рассматривал классическую римскую правовую науку в каче-

301

стве источника германской и, следовательно, первого правового выражения германского "Volksgeist"_. Так же поступили его современные и последующие ученики, что в XIX в. дало толчок преклонению перед классическими римскими правоведами в качестве примеров в области системного построения, создания понятий и формирования общих правил. Нехватка знаний по истории римского права, прежде всего о развитии и значении формального процесса, привела к искаженной картине римского права. Они не понимали, в чем его действительная уникальная польза, а именно - в оригинальном правовом учете различных интересов в обществе, разработанном в казуистических решениях проблем. Знания об этом впервые появились лишь в конце XIX в. в результате успехов в историческом изучении римского права.

Чем больше представители исторической школы пытались разобраться и изучить историю права Германии, тем отчетливее становилась определяющая роль восприятия римского права и его развития в общегерманский правовой источник. Само уважение к наследию истории возродило уважение к авторитету римского права и прежде всего его исходному источнику для немцев - праву Юстиниана. К этой оценке - естественному следствию способа исторических размышлений и исторических методов - добавился и другой фактор. Даже если бы представители исторической школы имели иной принципиальный взгляд на основы законности права и методы создания правовых положений, они как юристы применяли бы технику создания понятий естественного права. Несмотря на эту связь с такой техникой, фон Савиньи с презрением отверг естественное право в качестве правового источника, и благодаря его авторитету как правоведа в XIX в. исчезли естественноправовые представления в немецком способе юридических размышлений. (Однако идеология естественного права возродилась в Западной Германии после второй мировой войны в качестве реакции на варварство фашизма и разрушение традиционного немецкого правового порядка.)

Строгая систематика Пуфендорфа и в еще большей степени система "геометрических" понятий Христиана Вольфа и его способ с помощью формальной логики вывода правовых положений из иерархии главных и подчиненных понятий стали в XVIII в. общепринятым юридическим методом. Благодаря Вольфу и его ученикам все больше подчеркивался юридический характер техники, и немецкие правоведы принимали и развивали ее с профессиональным энтузиазмом.

"Народный дух" (прим. ред.).

302

Эта техника привела, как мы увидим дальше, к удалению немецкого правоведения от действительных потребностей и проблем права. Большую роль в таком развитии сыграл именно фон Савиньи, программа которого строго разделила политику и право, а право - на теорию и практику. Понятие "Rechtswissenschaft" было совершенно несовместимо с практической законодательной работой. Сам он свою исключительную известность получил как "правовой" автор и академический преподаватель. Якоб Гримм, сыгравший решающую роль в возникновении германистской немецкой правовой школы, дал в своей автобиографии знаменитое выражение той колдовской силы, которую излучал фон Савиньи. Гримм писал: "О лекциях фон Савиньи я могу сказать только то, что они меня насильно захватывали и оказали самое решающее влияние на всю мою жизнь и занятия".

Здесь следует заметить, что сам фон Савиньи не думал о том, что его математические понятия приведут к отдалению формирования права от реальностей социальной жизни. Для него они были включены в сами понятия и тем самым гарантировалось внимание к ним при формировании права. Его ошибка состояла в том, что его последователи как в то время, так и позже, использовали формальную логику в большей степени, чем он мог бы предположить. Оставшись в стороне от политической борьбы о путях решения социальных проблем, он надолго отдалил немецких юристов XIX в. от социальных реальностей. В результате у них отсутствовали достаточные знания об этих реальностях и им почти не удалось принять их во внимание при формировании понятий.

Другой типичный деятель немецкого правоведения начала XIX в. - Георг Фридрих Пухта (1798-1846 гг.), который в духе фон Савиньи утверждал, что правоведение - это орган для народа в интересах развития права. Его знаменитая работа "Lehrbuch der Pandekten" (1838 г.) также в духе фон Савиньи игнорировала германо-римское право и с помощью формально-логического метода естественного права проводила анализ системы понятий в Corpus Juris Civilis (Своде римского гражданского права). При этом он исходил из иерархической системы понятий Христиана Вольфа. Он также разделял представления Вольфа о правовом порядке без пробелов, возможном благодаря обстоятельности и строгости системы понятий в правоведении. Его работа была основополагающей для немецкой юриспруденции понятий XIX в.

Историческая школа стимулировала также развитие школы "германистов", целью которой было извлечение чисто

"Правоведение" (прим. ред.).

"Учебник пандектов". Пандектное право - римское частное право, действовавшее в измененном виде в Германии XIV-XVI вв. Свое название оно получило по главной части Кодификации Юстиниана - пандект (прим. ред.).

303

германских материальных правил, имевшихся в старом германском праве, и объяснение их возникновения и развития. Их методологический и критический источниковедческий вклад оказал решающее воздействие на историю права, благодаря чему она превратилась в значительную специальную область исторических исследований.

Германисты были также своеобразными немецкими, или скорее "германскими", патриотами. Они стремились показать, что исходное германское право и те положения, которые по мере развития создавались в нем, были на таком же высоком техническом уровне, как и римское. Поскольку те юристы, которые работали с римским правом, считали самым важным в нем его систему, понятия и общие положения, то, согласно пониманию германистов, те же самые области в германском праве должны быть такими же важными. Поэтому германисты стремились рзять различные германские правовые источники, где различались "южногерманские" источники времен переселения народов и "северные", или "северогерманские" времен развитого Средневековья, свести их в систему и сформировать общие "германские" понятия и общие "германские" положения.

Во второй половине XIX в. очень много труда было вложено такими исследователями, как Карл фон Амира, Конрад Маурер и Андреас Хойслер в создание северогерманских систем, понятий и положений, которые в исследованиях сопоставлялись с римскими. Бесценная работа по сбору источников прекратилась; это был большой напрасный умственный труд. В качестве примера можно назвать то, что германисты посчитали, что они смогли выделить германское понятие владения "Gewere", которое, как они считали, соответствовало римскому понятию владения "Possessio", и что из "характера" германского понятия можно делать выводы об имущественных положениях; либо можно объяснить некоторое положение как следствие понятия, либо выводили положения из понятия. Именно понятие "Gewere" является примером метода объяснения с помощью сформулированного понятия. Для старого германского права характерно, что владелец не может брать назад потерянное доверенное движимое имущество от третьего лица и должен обратиться к доверенному лицу (взявшему ссуду или аренду, депозитарию и т. п.). Напротив, римское праве всегда лавало владельцу право брать назад свое имущество у постороннего владельца. О причинах германского положения, называемого принципом Hand Wahre Hand (рука владельца должна следить за рукой доверенного лица), написана почти что необозримая литература в исследованиях германистов. Конфликт владелец -третье лицо поднимает центральную историческую и правовую теоретическую проблему. Объяснение, которое в течение длительного времени было повсюду принято, исходило из

"                               ■'„■ 304

понятия "Gewere". Имелось в виду, что когда владелец передал товар в Gewere доверенному лицу, то у него больше нет права подавать в суд, поскольку любая форма подачи в суд против третьего лица предусматривала прямое нарушение Gewere в результате кражи или грабежа. Однако это доказательство ошибочно, поскольку содержание понятия "Gewere" устанавливается именно с помощью тех положений, в которых это понятие - исходная точка. Позднее оказалось возможным удовлетворительно объяснить упомянутый принцип при помощи отношений в раннем германском процессе.

Германисты и романисты работали, таким образом, бок о бок при исследовании истории права путем применения техники формирования систем и понятий к своему материалу. То же совершали в правоведении, имевшем дело с действующим правом, так называемые пандектисты (от исходного греческого обозначения Лигесты, Пандекты).

Строгая последовательность пандектного права в систематическом формировании понятий и анализе понятий, безусловно, была большим успехом для права, рассматриваемого в качестве "инженерного" искусства общественной жизни. Чем точнее юридические понятия, тем точнее законодательство и применение права и тем эффективнее управление общественным развитием. Влияние этой школы также распространилось за пределы Германии, особенно на немецкоязычные страны, Швейцарию и Австрию. Но это влияние расширялось и на страны с сильным в целом воздействием немецкой культуры: Венгрию, Грецию, Бельгию, Италию. И во Франции и даже в Англии пандектное право сыграло определенную роль. Не в последнюю очередь оно оказало сильное методологическое воздействие в Скандинавских странах и России. В этих странах не только правоведы, но и юристы вообще выступали в качестве экспертов общества по формальнологическому формированию и применению права.

В этом был свой риск. Пока формирование понятий служило инструментом проникновения в правовую сторону общественного развития и его понимания, оно приносило большую пользу. Но юристы могли также стать пленниками понятий - почти так же, как и средневековые схоласты - и пандектное право выродилось в так называемую юриспруденцию понятий. Еще фон Савиньи предупреждал о подобной опасности. Он говорил: "Мы не становимся господами этих понятий, напротив, они покоряют нас и ведут против нашей воли и зачастую без того, что мы знаем об этом". Наиболее выдающимся представителем юриспруденции понятий был в свои молодые годы немецкий правовед Рудольф фон Йеринг (1818-1892 гг.). Он считал, что правоведение могло создавать новые правовые понятия и правовые положения, что понятия продуктивны, они соединяются и рождают новые понятия. Типично, что они воспринимали право владения,

3 05

право пользования, сервитут, право наследования, право одного из супругов на имущество другого, долговое право и т. п. как твердые и четко разграниченные понятия, из которых непосредственно логическим путем можно делать выводы, когда решается правовой вопрос, например, путем толкования закона. Они вовсе не задавались вопросами о конкретных правах, которые содержали правовые положения различного вида институтов. Типичным примером является способ пандектного права обсуждать вопрос, имеет или не имеет внебрачный ребенок право наследования. Социальные и гуманитарные причины не принимались во внимание. Дискуссии вращались только вокруг вопроса, может ли внебрачный ребенок при помощи логики войти в законное понятие "наследник". Поскольку наследство в то время предусматривало наличие законно оформленной семьи, то считалось, что внебрачные дети не могут быть наследниками. Ведь они стояли вне института семьи.

Способ аргументации представителей пандектного права был не только объектом внимания теоретиков, он также получил практическое значение в результате того, что в германский гражданский закон Burge/iiches Gesetzbuch (1900 г.), на который они оказали сильное воздействие, было введено постановление ( § 1589), определявшее, что внебрачные дети и их отцы не состоят в родстве. Только в конце 60-х годов XX в. в Федеративной Республике Германии были уравнены в правах дети, родившиеся в браке, и внебрачные дети. Так долго оставались в стороне понятия социального и гуманитарного характера.

Другой опасностью для пандектного права стало почти полное отсутствие в его основном источнике Corpus Juris Civilis (Своде римского гражданского права) общей систематики, основанной на продуманных и последовательно осуществляемых принципах. Как уже неоднократно говорилось, римское право было в основном казуистическим и направленным на создание баланса между различными важными для общества интересами путем практического рещения конфликтов.; Метод пандектного права исходил из попыток реконструировать из бесчисленных отдельных высказываний в праве Юстиниана такие системы, которые древние римляне должны были бы иметь сознательно или инстинктивно даже без упоминания их в источниках. Естественно, при подобной задаче пространство для произвольных размышлений было почти бесконечным, и результаты были соответствующими. Попросту толковались те системы в праве Юстиниана, которые они сами по различным причинам выбирали. Тем самым все больше игнорировались социальные и практические моменты в конкретных вопросах права, и они все дальше углублялись в размышления о понятиях, практическая ценность которых равнялась нулю. Йеринг, ставший после подлинных

г зоб

научных переоценок страстным противником юриспруденции понятий в ее выродившейся форме, выразил свое понимание этого в фразе: "Размышление начинается, когда исчезает здравый смысл; чтобы предаваться ему, надо либо ничего не понимать, либо затем его потерять". Печальным результатом вырождения этой юридической школы понятий стало то, что она наложила серьезный отпечаток на второй крупный кодекс Германской империи Bijrgerliches Gesetzbuch (1900 г.), который был слишком абстрактным, трудно толкуемым и применяемым.

Значение исторической школы состояло не только в том, что она послужила источником пандектного права и юриспруденции понятий, с одной стороны, и германистской школы и современных исследований в области истории права, с другой. Еще большее общеевропейское воздействие получило правовое теоретическое учение (правовой позитивизм, который необходимо отличать от философского позитивизма Огюста Конта, теория которого имела совершенно иное содержание), явившееся следствием взгляда исторической школы на существующее право как на самоценность, поскольку оно является результатом обобщенного опыта прошедших времен. Тем самым фактически существующее и применяемое право было узаконено, что совершенно отрицалось школой естественного права. Ведь для этой школы критерием действия права было его сочетание с требованиями разума. Если было бы иначе, то у него (у права) вообще не было никакой философской законной основы, и его можно и надо было бы изменить, не останавливаясь перед последствиями, в частности относительно реакции людей на реформы. Оно должно было бы, или его следовало заставить, преклониться перед требованиями разума.

Но если предположить, что исторически данный правовой порядок объективно правильный, то приближаешься к тому, чтобы уделять больше внимания фактически действующим и применяемым положениям, чем историческому фону. Это стало намного важнее, когда в XIX в. европейские страны вступили в наиболее обширный и глубокий процесс общественных перемен, который когда-либо происходил в истории человечества. С помощью исторических методов можно было получить новые знания и более глубокое понимание правовых положений прошедших времен и того, что они были выражением попыток решить общественные проблемы своей эпохи. Но эти решения были мало пригодны в применении к проблемам промышленного общества XIX в. Юридическая техника античности и Развитого средневековья самое большее могла быть использована только в подходах к общественным вопросам. Поэтому существующее право - позитивное право - стало сам5 по себе исходным пунктом для правоведов. Его законной основой была не связь с естественным

307

порядком и не исторически данное узаконение: оно действовало, потому что оно действовало. Естественно, внимание уделялось тогда государственно-правовым и процессуально-правовым формам возникновения правовых положений -законодательству и практике.

Аля юриста важным было то, что имелись формальные правила создания, изменения и отмены норм права. При условии следования этим формальным правилам не было никакого повода подвергать сомнению обязательную силу действующих норм для граждан в обществе. Поэтому вопрос об обязательной силе норм с точки зрения морали, их справедливости или несправедливости был второстепенным. Одновременно следует отметить, что позитивистский взгляд совпадал по направленности с принципами либерального правового государства. Нормы были обязательными не только для граждан, но и для власть имущих в обществе. Как граждане, так и власть имущие знали, чем им следует руководствоваться. Поэтому выполнялось требование о предвидении. Все выравнивание основывалось на том, что все и в особенности власть имущие должны были действовать лояльно в рамках системы норм и не пытаться манипулировать ими неправомерным способом к своей собственной выгоде. Тем самым хоть и косвенно, но присутствовала этика.

Прежде всего задачей правоведов было создание систем и категорий понятий, благодаря чему действующее право могло быть ясным, и его общие принципы могли использоваться для толкования отдельных источников или решения частных правовых случаев. Одновременно применялся метол юриспруденции понятий. При этой задаче правоведения, значительно более ограниченной по сравнению с естественным правом и исторической школой, даже обученные правоведению судьи безусловно воспринимали сЪбя в качестве технического инструмента действующего права. При таком понимании было легче еще больше ограничить определение позитивного права. После возникновения законодательства времен Просвещения - Corpus Juris Civilis был его частью -законодательство стало основным источником всего права: таким образом позитивное право отождествилось с действующими законами (законный позитивизм).

Выдающимся представителем законного позитивизма был англичанин Джон Остин, который объяснил историческую функцию английского парламента в области законодательства и рассматривал постановление законодателей как узаконение права. Его вклад сыграл большую роль на континенте, чем в Англии, поскольку английское право в XIX в. все еще в основном развивалось на основе судебных прецедентов (case law).

При таких правовых теоретических основах и обусловленных этим более ограниченных задачах правоведение и судьи

308

на европейском континенте существовали в значительной степени обособленно от социального и экономического прогресса. Особенно поразительны различия между важным конструктивным вкладом в социальную экономическую жизнь средневековых юристов, прежде всего консилиаторов, а также представителей естественного права, и преимущественным вкладом в юридическую технику правоведения XIX в. Само по себе это было ценно, поскольку способствовало сохранению стабилизирующего фактора европейских правовых порядков во время промышленного переворота. Но, с другой стороны, позитивистские правоведы и судьи не доросли до задачи сделать новый вклад в сферах трудового права и социального права. Скорее всего они стали более или менее бессознательными инструментами сохранения существующих социальных отношений. В истинно позитивистском духе они твердо придерживались абстрактного и формального частного права буржуазного правового государства с его неограниченным понятием права собственности, его "свободных" трудовых и жилищных договоров, его неограниченной задолженности, свободного распоряжения порядком наследования и его возможностей неограниченного раздробления земельной собственности. Естественно это давало большие преимущества обладателям политической власти и экономически активным кругам в финансовом мире, торговле и промышленности за счет тех, у кого не было достаточного капитала. Особенно невыгодным это буржузное частное право было для трудящихся, которые из-за него оказывались в сильной зависимости от работодателей. В результате ограниченности метода позитивистского правоведения у этих юристов не было возможности противодействовать злоупотреблениям формальными и абстрактными положениями частного права, оказавшимися недостаточными в обществе, где индустриализация создала новые и исключительно сложные социальные проблемы. Но позитивисты, как и все приверженцы догматики, оказались пленниками своей правовой идеологической среды.

Другой фактор, содействовавший началу ограничения и отхода на задний план сферы классического частного права, состоял в том, что давление политических реформ сделало актуальными социальное право и трудовое право. Постепенно последние оттеснили некоторые части частного права, которые в значительной степени потеряли свое прежнее центральное значение.

Но частное право было важнейшим полем деятельности правоведов. Когда оно потеряло свое значение, то упало и его влияние. Вместо них стало появляться все больше кадров профессионально обученных составителей законов из сферы государственной власти, которые безусловно сначала

309

зачастую были правоведами, но со временем они все чаще оказывались выходцами из судейского корпуса.

За социальные аспекты законодательства, особенно за развитие социального и трудового права, стали отвечать политики. О роли социалистов и либералов уже говорилось. Здесь достаточно указать, что и консерваторы развивали свою социально консервативную школу - в Германии, представленную Бисмарком и его реформистскими законами, во Франции - Наполеоном III и в Англии - так называемыми тори-демократами во главе с Лизраэли.

Во всех трех странах целью этих социально консервативных реформистских движений было, с одной стороны, смягчить зачастую роковые социальные последствия либерального рыночного хозяйства, а с другой - завоевать рабочих, особенно квалифицированных, на сторону националистической и патриархальной идеологии буржуазного общества. Этого прежде всего надеялись достичь в результате создания высокоразвитой системы социального страхования, защищающей от безработицы и болезни, а также для обеспечения в старости пенсии по возрасту. К сфере этих социально консервативных реформистских законов принадлежала и охрана труда, что имело огромное значение в условиях опасной и во многом вредной для здоровья среды промышленного пролетариата того времени. Отсутствие технических и медицинских знаний имело тяжелые социальные последствия, зачастую большие, чем бесцеремонное стремление к прибыли. Пионером введения системы социальной компенсации стала Германия, где в 80-х годах XIX в. было введено всеобщее страхование по болезни и от несчастных случаев, а также система инвалидного и пенсионного страхования. В результате проведения этих реформ положение рабочих безусловно улучшилось. Но ресурсы для проведения эффективной реформистской политики были настолько малы, а потребности в период индустриализации настолько велики, что должно было пройти много времени, прежде чем могла быть создана удовлетворительная защита в сфере социального и трудового права.