Глава 34. Предварительное слушание

Статья 234. Порядок проведения предварительного слушания

1. Комментируемая статья устанавливает порядок проведения предварительного слушания, которое допускается по всем УД при наличии оснований, предусмотренных ст.229. По УПК РСФСР предварительное слушание предусматривалось только по УД, подсудным суду присяжных.

2. Проведение предварительного слушания с соблюдением требований гл. 33 означает, что: а) оно должно проводиться при наличии оснований, предусмотренных ч.2 ст.229, и в сроки, установленные ч.3 ст.227. При этом следует обратить внимание на то, что несмотря на отсутствие в числе оснований обязательного проведения предварительного слушания вопроса об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу, необходимость проведения в таких случаях предварительного слушания вытекает из п.6 ч.2 ст.231; б) в ходе предварительного слушания должны получить разрешение вопросы, указанные в п.2-5 ст.228; в) решение о назначении судебного заседания должно приниматься с соблюдением требований ст.231; г) назначив судебное заседание, судья принимает меры по подготовке судебного заседания, предусмотренные ст.232.

3. Проведение предварительного слушания с соблюдением требований гл. 35 и 36 означает, что предварительное слушание состоит из четырех этапов: а) подготовительной части (открытие заседания, объявление участвующих в нем лиц, выяснение личности обвиняемого, вопроса о вручении ему копии ОЗ или ОА, рассмотрение вопроса об отводах); б) рассмотрения основного ходатайства стороны, послужившего основанием для проведения предварительного слушания, или обсуждение инициативы суда, если предварительное слушание проводится по его инициативе, а также рассмотрения иных ходатайств, заявленных сторонами; в) выслушивание мнений сторон; г) принятие решения.

4. Следует иметь в виду, что УПК не содержит ограничений относительно того, какие ходатайства могут быть заявлены в ходе предварительного слушания. Поэтому стороны вправе заявлять любые ходатайства.

5. К изъятиям из требований, установленных гл.33, 35 и 36, относятся: а) проведение предварительного слушания только в закрытом судебном заседании, б) проведение предварительного слушания судьей единолично, в) допустимость проведения предварительного слушания в отсутствие обвиняемого; г) ограничение предмета рассмотрения основаниями проведения предварительного слушания.

6. Части 3 и 4 комментируемой статьи устанавливают правила проведения предварительного слушания при неявке кого-либо из участников.

7. Часть 3 комментируемой статьи допускает проведение предварительного слушания в отсутствие обвиняемого, если им заявлено ходатайство об этом. Однако следует иметь в виду, что при проведении предварительного слушания по основанию, предусмотренному п.4 ч.2 ст.229, присутствие обвиняемого и его защитника обязательно. См. об этом комментарий к ч.2 ст.315. В остальных случаях по ходатайству обвиняемого предварительное слушание может проводиться в его отсутствие.

8. Участие прокурора и защитника в предварительном слушании обязательно, неявка других своевременно извещенных участников процесса не препятствует проведению предварительного слушания, однако такая возможность должна обсуждаться сторонами с учетом особенностей, предстоящих разрешению вопросов.

9. Комментируемая статья не устанавливает очередность выступлений сторон. Исключение сделано только применительно к рассмотрению ходатайства стороны об исключении доказательства. Из смысла ч.5 комментируемой статьи следует, что первой должна заслушиваться сторона, заявившая ходатайство. При отсутствии возражений другой стороны ходатайство подлежит удовлетворению. Если ходатайств было несколько, то очередность рассмотрения каждого из них устанавливается судом с учетом мнения сторон. После рассмотрения всех основных ходатайств суд переходит к рассмотрению иных заявленных ходатайств и жалоб.

10. Часть 6 комментируемой статьи устанавливает новое правило разрешения ходатайства о вызове свидетеля для установления алиби обвиняемого. Такое ходатайство подлежит удовлетворению только в том случае, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено. Эта новелла объясняется двумя обстоятельствами: а) спецификой такого фактического обстоятельства как алиби, которое в полном объеме опровергает версию обвинения; б) отсутствием возможности направить УД на дополнительное расследование. Однако если о наличии такого свидетеля стороне защиты стало известно после окончания предварительного расследования, то указанное ходатайство должно быть удовлетворено.

11. К доказательствам и предметам, имеющим значение для УД, в ч.7 комментируемой статьи следует относить такие доказательства и предметы, которые позволяют установить обстоятельства, перечисленные в ст.73.

12. Под "лицами, обладающими свидетельским иммунитетом", которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, в ч.8 комментируемой статьи понимаются лица, указанные в п.40 ст.5, а также перечисленные в пп.1-4 ч.3 ст.56.

13. О порядке ведения протокола см. комментарии к ст.259 и 260.

Статья 235. Ходатайство об исключении доказательства

1. Комментируемая статья является новой для УПК и устанавливает порядок заявления и разрешения судом ходатайства стороны об исключении доказательства.

2. Употребление в ч.1 комментируемой статьи термина "любое доказательство" означает доказательство, которое, по мнению стороны, получено с нарушением требований УПК. О недопустимых доказательствах см. комментарий к ст.75.

3. Ходатайство об исключении доказательства может быть заявлено как стороной защиты, так и стороной обвинения. Оно может относиться к доказательствам, как полученным в ходе предварительного расследования, так и к дополнительно представленным на предварительном слушании.

4. Если ходатайство об исключении доказательства поступило непосредственно в суд, то судья должен в тот же день направить его противной стороне для ознакомления и подготовки к его обсуждению на предварительном слушании.

5. Часть 2 комментируемой статьи содержит требования, предъявляемые к ходатайству об исключении доказательства. В качестве обстоятельств, обосновывающих ходатайство, могут содержаться указания на свидетелей, которым что-либо известно об обстоятельствах получения доказательства или приобщения его к УД, а также на протоколы и иные документы, подтверждающие ходатайство.

6. Право ходатайствовать о вызове свидетеля и право представить документы для опровержения доводов об исключении доказательства принадлежит не только стороне, заявившей ходатайство, но и противной стороне.

7. Бремя опровержения доводов защиты об исключении доказательства, полученного с нарушением УПК, лежит на прокуроре, что вытекает из презумпции невиновности обвиняемого. Во всех остальных случаях действует общее правило: доказывает тот, кто заявляет ходатайство.

8. О юридических последствиях признания доказательства недопустимым см. также комментарий к ст.75.

9. Часть 6 комментируемой статьи устанавливает дополнительные требования, вытекающие из решения о признании доказательства недопустимым, когда УД рассматривается судом с участием присяжных заседателей. См. об этом комментарий к ст.335.

10. Поскольку решение об исключении доказательства может повлиять на позицию прокурора относительно характера и объема предъявленного обвинения, решение по поводу заявленного ходатайства должно приниматься судьей непосредственно после его обсуждения, а не при принятии итогового решения по результатам предварительного слушания. Решение судьи должно быть оглашено и занесено в протокол судебного заседания.

11. Часть 7 комментируемой статьи устанавливает, что отказ в удовлетворении ходатайства об исключении доказательства не лишает сторону права повторно заявить такое ходатайство в ходе СР.

12. В случае повторного рассмотрения в ходе СР с участием присяжных заседателей вопроса о признании исключенного доказательства допустимым действуют правила, предусмотренные ч.6 ст.335.

Статья 236. Виды решений, принимаемых судьей на предварительном слушании

1. Часть 1 комментируемой статьи содержит перечень итоговых решений, принятием одного из которых заканчивается предварительное слушание. Все иные решения, принимаемые в ходе предварительного слушания, отражаются в итоговом решении.

2. Решение о направлении УД по подсудности (п.1 ч.1) принимается только в том случае, если в ходе предварительного слушания прокурор изменяет обвинение на более мягкое, в результате чего меняется предметная подсудность УД. Во всех остальных случаях судья направляет УД по подсудности, не прибегая к предварительному слушанию.

3. О решении о возвращении УД прокурору (п.2 ч.1) см. комментарий к ст.237.

4. О решениях о приостановлении производства по УД (п.3 ч.1) либо о прекращении УД (п.4 ч.1) см. соответственно комментарии к ст.238 и 239.

5. Решение о назначении судебного заседания (п.5 ч.1) принимается при отсутствии оснований для принятия решений, предусмотренных пп.1-4. О решении суда о назначении судебного заседания см. комментарий к ст.231. Форма постановления судьи о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания приведена в Приложении 97.

6. В ходе предварительного слушания суд вправе принять решения по заявленным ходатайствам и жалобам. Так, суд вправе по ходатайству стороны принять решение о назначении СЭ (пост. ПВС РФ N 9 от 20 декабря 1994 г. "О некоторых вопросах применения судами уголовно-процессуальных норм, регламентирующих производство в суде присяжных"). Такое решение тем более допустимо в связи с тем, что УПК исключил возможность направления дела на дополнительное расследование.

7. Если в ходе предварительного слушания отменялась, изменялась или избиралась мера пресечения, то об этом также следует указать в итоговом решении.

8. Если в ходе предварительного слушания рассматривается ходатайство обвиняемого, содержащегося под стражей, о предоставлении ему времени для ознакомления с материалами УД в силу того, что по окончании предварительного следствия указанные материалы были ему предоставлены позднее 30 суток до окончания срока содержания под стражей (ч.5 ст.109), суд должен незамедлительно освободить обвиняемого из под стражи и установить ему срок для ознакомления с материалами УД.

9. Форма постановления судьи об исключении доказательства приведена в Приложении 98.

Статья 237. Возвращение уголовного дела прокурору

1. В отличие от УПК РСФСР новый Кодекс исключил институт возвращения судом УД на дополнительное расследование. Отказ от данного института обусловлен целями стимулирования качества расследования и обеспечения права обвиняемого быть судимым без неоправданной задержки (ч.3 ст.5 Конвенции о защите прав человека).

2. В то же время комментируемая статья сохраняет возможность возвращения УД прокурору. Однако институт возвращения УД прокурору, регулируемый комментируемой статьей, принципиально отличается от института возвращения судом УД на дополнительное расследование: 1) по целевой направленности возвращения УД. УД возвращается не для производства расследования, а для устранения таких препятствий для рассмотрения УД судом, которые могут быть устранены в течение 5 суток и без проведения расследования; 2) по сроку, на который УД возвращается прокурору. Срок возвращения УД прокурору не может превышать 5 суток. По УПК РСФСР (ст.133) этот срок устанавливался прокурором в пределах одного месяца, но при этом мог быть продлен на общих основаниях продления сроков предварительного следствия; 3) по основаниям возвращения УД. Комментируемая статья устанавливает исчерпывающий перечень оснований возвращения УД прокурору. При этом каждое из этих оснований содержит точное указание на то, какое действие должно быть совершено после возвращения УД прокурору. Основания возвращения УД на дополнительное расследование, установленные УПК РСФСР (ст.232 и 258), такой степенью формальной определенности не обладали, создавая широкие возможности для их оценки и толкования судом; 4) по процедуре принятия судом решения о возвращении УД прокурору. По УПК РСФСР суд мог вернуть УД на дополнительное расследование как со стадии назначении его к слушанию, так и со стадии СР. При этом в стадии назначения УД к слушанию судья имел вправе принять такое решение единолично и вне судебного заседания. По новому УПК решение о возвращении УД прокурору принимается только в ходе предварительного слушания.

3. Основание, предусмотренное п.1 ч.1, обусловлено тем, что ОЗ или ОА определяет предмет и пределы обвинения, в рамках которого протекает СР и разрешается УД по существу. Практически любое несоответствие этих процессуальных документов УПК может создать непреодолимые препятствия для рассмотрения УД в суде. Поэтому возвращение УД прокурору допускается при обнаружении любого несоответствия ОЗ или ОА требованиям ст.220 и 226 соответственно.

4. Не имея на руках копии ОЗ или ОА, обвиняемый не знает, в чем в конечном итоге он обвиняется и какими доказательствами его виновности располагает сторона обвинения. В такой ситуации он лишается возможности подготовиться к своей защите в суде, что служит безусловным препятствием для справедливого СР и требует возвращения УД прокурору для обеспечения вручения обвиняемому копии ОЗ или ОА в соответствии с п.2 ч.1 комментируемой статьи.

5. Пункт 3 ч.1 ст.237 предусматривает ситуацию, когда лицо совершило преступление в состоянии вменяемости, но после совершения преступления у него наступило психическое расстройство, которое, однако, не делает невозможным назначение ему наказания или исполнение наказания (ч.4 ст.433). В отношении таких лиц, хотя и нуждающихся в применении принудительных мер, предварительное расследование и СР осуществляется в общем порядке, т.е. в отношении таких лиц для передачи УД в суд необходимо ОЗ или ОА. При отсутствии такового УД подлежит возвращению прокурору.

Статья 238. Приостановление производства по уголовному делу

1. Комментируемая статья содержит исчерпывающий перечень оснований приостановления производства по УД в стадии подготовки к СР. В отличие от УПК РСФСР решение о приостановлении производства по УД в данной стадии судья принимает только на предварительном слушании.

2. Судья во всяком случае приостанавливает производство по УД, если обвиняемый скрылся и место его пребывания неизвестно (п.1 ч.1). При этом, в зависимости от того, была ли применена к обвиняемому мера пресечения в виде заключения под стражу, судья принимает одно из следующих решений: 1) возвращает УД прокурору и поручает ему обеспечить розыск обвиняемого, если обвиняемый совершил побег из-под стражи; 2) избирает обвиняемому меру пресечения в виде заключения под стражу и, не возвращая УД прокурору, поручает ему обеспечить розыск обвиняемого, если скрылся обвиняемый, не содержащийся под стражей.

3. Возвращение УД прокурору в случае, когда обвиняемый совершил побег из-под стражи, объясняется тем, что побег из-под стражи образует состав нового преступления. Данное обстоятельство потребует и производства расследования и изменения обвинения.

4. Под "медицинским заключением", подтверждающим наличие тяжелого заболевания обвиняемого, влекущего приостановление производства по УД в п.2 ч.1 комментируемой статьи, следует понимать медицинский документ, удостоверяющий факт заболевания, выдаваемый врачом (консилиумом) учреждения государственной или муниципальной систем здравоохранения (ст. 31 Основ законодательства РФ об охране здоровья).

5. Пункт 3 ч.1 комментируемой статьи предусматривает еще два основания приостановления производства по УД, которые не содержались в УПК РСФСР.

6. В случае обращения суда с запросом в КС РФ о соответствии Конституции РФ закона, примененного или подлежащего применению в данном УД, производство по УД приостанавливается до принятия решения КС РФ (ст. 103 ФКЗ "О КС РФ").

7. Несколько иная ситуация возникает, если по такому же поводу в КС РФ с жалобой на неконституционность закона, примененного или подлежащего применению в данном УД, обращается гражданин. Производство по УД в этом случае автоматически не приостанавливается (ч.1 ст.98 ФКЗ "О КС РФ"). Суд вправе решить, следует ли приостанавливать производство по УД в данном случае (ч.2 ст.98 ФКЗ "О КС РФ").

8. В соответствии с п.4 ч.1 комментируемой статьи отсутствие реальной возможности участия обвиняемого в СР может означать, что он находится вне пределов территории РФ, или, хотя и в пределах территории РФ, но в силу не зависящих от него причин (например, стихийное бедствие) не может явиться к месту проведения СР. В таком случае, если он при этом не подпадает под признаки ч.4 ст.247, судья должен принять решение о приостановлении производства по УД.

9. Форма постановления судьи о приостановлении производства по УД приведена в Приложении 94.

Статья 239. Прекращение уголовного дела или уголовного преследования

1. Комментируемая статья предусматривает такие основания прекращения УД, которые не требуют доказывания и заранее до проведения СР предопределяют незаконность, необоснованность либо несправедливость приговора. Поэтому судья по поступившему в суд УД должен проверить его на предмет отсутствия таких оснований для его прекращения. Об основаниях прекращения УД или уголовного преследования, предусмотренных п.3-6 ч.1, ч.2 ст.24 и п.3-6 ч.1 ст.27 см. соответственно комментарии к ст.24 и 27.

2. При прекращении УД или уголовного преследования на основании п.6 ч.1 ст.24 необходимо проверить, имелось ли на момент возбуждения УД не только заключение коллегии, состоящей из трех судей, но и: а) в отношении члена СФ и депутата ГД РФ - согласие соответственно СФ или ГД; б) в отношении судьи КС РФ - согласие КС РФ; в) в отношении судей, перечисленных в п.4 ч.1 ст.448, - согласие ВКК РФ; г) в отношении остальных судей - согласие соответствующей ВКК.

3. Хотя прямо в комментируемой статье ничего не говорится об отсутствии согласия прокурора на возбуждение УД как на основание его прекращения, однако такая возможность вытекает из смысла комментируемой статьи и п.4 ч.2 ст.37. УД должно быть прекращено в том случае, если оно было возбуждено без санкции прокурора, за исключением УД частного обвинения (ч.2 ст.20).

4. В стадии предварительного слушания прекращение УД за отсутствием события преступления (п.1 ч.1 ст.24) не предусмотрено, поскольку оно связано с необходимостью исследования фактических обстоятельств УД, что в этой стадии не допускается. Что же касается прекращения УД за отсутствием состава преступления (п.2 ч.1 ст.24), то оно может иметь место при отказе прокурора от обвинения, о чем прямо указано в ч.1 комментируемой статьи в виде отсылки к ч.7 ст.246. Кроме того, судья вправе прекратить УД за отсутствием состава преступления, если в ходе предварительного слушания выяснится, что: а) обвиняемый не достиг возраста уголовной ответственности (ч.3 ст.27); б) преступность и наказуемость деяния, которое вменяется в вину обвиняемому, устранена новым УЗ либо УЗ, по которому квалифицировано деяние обвиняемого, утратил юридическую силу в виду того, что признан КС РФ неконституционным (ч.2 ст.24).

5. Суд вправе также прекратить УД по п.5 ч.1 ст.24 не только тогда, когда отсутствует жалоба потерпевшего по УД частного обвинения, но и тогда, когда отсутствует заявление руководителя коммерческой или иной организации при наличии обстоятельств, указанных в ст.23.

6. Следует иметь в виду, что прекращение УД по основаниям, предусмотренным в п.3 и 6 ч.1 ст.24, п.3 и 6 ч.1 ст.27, а также ст.25, 26, 28 возможно только при наличии согласия на то обвиняемого (ч. 2 ст.27). Поскольку указанные основания не являются реабилитирующими, то суд, прекращая УД, обязан разъяснить обвиняемому его обязанность возместить причиненный вред, а потерпевшему (гражданскому истцу) - право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.

7. Формы постановлений судьи о прекращении УД, уголовного преследования, а также о прекращении УД, уголовного преследования в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения приведены соответственно в Приложениях 95 и 96.