§ 3. Соотношение частного и публичного права

Наибольшее бесправие там, где царит только буква закона

Цицерон

Частное право в нашей стране после многих десятилетий так называемого социализма по существу только начинает возрождаться, а сама проблема частного права – это хорошо забытая старая проблема, активно обсуждавшаяся дореволюционными учеными. Среди исследователей, обращавшихся к ней, можно назвать таких выдающихся русских правоведов, как Л. Петражицкий, Г. Шершеневич, И. Покровский.

В советской юридической науке проблема частного права никогда не обсуждалась. Путь к ее исследованию был закрыт знаменитым высказыванием В.И. Ленина, переходившим из учебника в учебник, из монографии в монографию, о том, что «мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»[1]. Правда, и в советское время некоторые ученые, находили в себе мужество исследовать проблему частного права – это М. Агарков, Б. Черепахин. Но их голос был голосом вопиющего в пустыне. Свертывание товарно-денежных отношений, управление обществом на основе команд сверху – вот главная причина «узаконивания» всего и вся, т. е. победного шествия публичного права по России.

В период перестройки о необходимости возрождения частного права первым заговорил С.С. Алексеев. Его книги и публицистические статьи[2] позволили привлечь всеобщее внимание к этой проблеме. Именно усилиями С.С. Алексеева был создан Научно-исследовательский центр частного права, под «крышей» которого

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 15

объединились лучшие ученые страны, для того чтобы создать Гражданский кодекс – нормативный акт, составляющий основной каркас частного права.

Частное право возникло несколько тысячелетий назад. История же совместного существования частного и публичного права насчитывает всего лишь несколько столетий.

Право как социальное явление зародилось в древнем мире. Тогда все право было частным и называлось одним общим термином гражданское право. Однако сам термин гражданское право (civile jus) первоначально возник в Древнем Риме и обозначал лишь исконное национальное право, распространяющееся только на римских граждан. Появившееся затем наряду с исконным гражданским правом (правом римлян) право народов, а также преторское право были с ним объединены, но для обозначения этого «объединенного» права по-прежнему использовался термин гражданское право. У этого термина, правда, был синоним – частное право (privatum jus)[3].

В период безграничного господства частного права в древнем мире под правом вообще понимали естественный ход вещей, не зависящий от государства и высший по отношению к нему, или иначе – здравый смысл. И это было верно: отношения между частными лицами устанавливались на основе взаимного интереса, который определялся их экономическим положением, да и реальной обстановкой в целом. История права очень точно отражает движение материальных интересов. Государство как социальный институт в тот период было еще не развито, и в экономической жизни оно играло лишь роль арбитра, защитника обиженной стороны, и то далеко не всегда.

Для римлян право было единым. В древнем мире публичного права как такового не было, если не считать отдельных его уголовно-правовых вкраплений: в случае совершения преступлений лица сами решали, наказывать ли обидчика самостоятельно или обратиться с жалобой к власти. Частное право безраздельно господствовало не только потому, что государство было слабым, но и потому, что доминировали в обществе частные начала, интересы отдельных семей. Именно семья, замкнутая и самостоятельная, являлась основной хозяйственной единицей.

Средние века знаменовали собой отступление назад по сравнению с тем, что было достигнуто римлянами в области права. Некоторые ученые задают вопрос: а существовало ли тогда право, если споры разрешались по закону сильного или произвольной властью вождя?[4] Римская империя, как мы знаем, была завоевана

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 16

варварами, которые стояли на более низкой ступени развития. Поскольку они еще не полностью перешли к производящей экономике, доля прибавочного продукта у них была крайне незначительной, что, в свою очередь, отнюдь не способствовало развитию обменных операций (торговли). Да и с территориальной точки зрения облик Европы изменился: она раскололась на множество мелких владений, экономические и политические связи между которыми были очень слабы. Экономика того периода развития человечества основывалась на натуральном хозяйстве. Блестящие конструкции римского частного права оказались для варваров слишком сложными. Вот почему они были отброшены за ненадобностью и забыты[5]. Европа погрузилась в пучину обычного права.

Лишь спустя несколько столетий, а точнее в XII–XIII вв., общество начинает осознавать потребность в праве, понимать, что только оно может обеспечить порядок и безопасность, являющиеся непреложным условием прогресса. О том, что такой порядок необходим, давали знать расширяющиеся экономические и политические связи между отдельными феодальными ячейками (княжествами, графствами и т. п.).

Конечно же, все внимание и взоры обратились к римскому праву. Но как с ним ознакомиться? Поиски источников римского права увенчались успехом. В одном из подвалов г. Равенны были обнаружены рукописи, расшифровка которых давала возможность полагать, что это есть Дигесты, одна из составляющих Кодификации Юстиниана. Именно они стали основой преподавания римского права в университетах Европы. Первая из школ изучения римского права (школа глоссаторов) стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Однако позднее пришло понимание того, что жизнь изменилась и многие нормы римского права являются не вполне подходящими. Университетские ученые, не отбрасывая римские конструкции полностью, позаимствовали в них самое главное – дух римского права, его принципы, ведущим из которых был принцип справедливости. Именно создание атмосферы уважения к римскому праву, изложение принципов права можно поставить в заслугу западноевропейским университетам XVII–XVIII вв.[6] Систематизация норм частного права в Западной Европе стала осуществляться по институциональному принципу (институция – лат. наставление).

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 17

Таким образом, в Западной Европе была возрождена сама концепция права, а не конструкции римского частного права, хотя при этом весьма активно использовалась терминология римского права (например, права вещные и личные, обязательства и др.).

В центре же Европы, в Германии, правовые традиции в области частного права складывались несколько иначе, и немецкое частное право стало развиваться и систематизироваться по пандектному пути (пандекты – лат. конструкции всеобъемлющие, сводные, совокупные). Здесь основное внимание было обращено на пристальное изучение именно конструкций римского частного права. Германское частное право – это дитя пандектного права, и оно отличается абстрактными, но вместе с тем точными формулировками и конструкциями.

Российское право издавна ориентировалось на германское право, поэтому все сказанное в полной мере относится и к нему. Следует добавить, что после Октябрьской революции 1917 г. гражданское право, как, впрочем, и другие отрасли частного права, стало все больше и больше приобретать публично-правовой оттенок.

Почему же частное право Европы «раздвоилось»?

Ученые дают следующие объяснения.

Р. Давид, например, считает, что отсутствие с XIII в. в Германии централизованной судебной системы не позволило создать систему немецкого права. Именно это и открыло дорогу рецепции римского права.

К. Цвайгерт и X. Кетц объясняют восприятие в Германии римского частного права в «чистом виде» еще и причинами субъективного порядка: 1) первые немецкие профессора получали правовое образование почти исключительно на всемирно известных юридических факультетах Северной Италии; 2) позднее, в XIX в., роковую роль в этом плане сыграл Савиньи, создатель исторической школы права. Считая право явлением народного духа, он предлагал искать его истоки в древности. Античность служила ему высшим мерилом ценности знания. Право Древнего Рима (Свод законов Юстиниана), по его убеждению, было сокровищницей правовых ценностей, не подверженных времени.

Однако, думается, неисследованными остались и другие причины «раздвоения» европейского частного права.

1. Климат, географические особенности Германии обусловили ее отставание в области экономики от других европейских стран. Раздробленность немецких земель сохранялась вплоть до XVIII в. Право – это средство общения между людьми, а коль скоро тесного общения между немецкими землями не было, не было необходимости и в едином праве.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 18

2. Когда связи между землями стали развиваться и потребность в праве начала ощущаться все сильнее, в Германии еще отсутствовали интеллектуальные предпосылки для создания единого национального права. Собственной правовой науки не существовало. Вот почему первые немецкие профессора ездили учиться в Италию: заимствовать чужой опыт проще, нежели создавать нечто свое.

3. Немецкие земли более тесно общались с Восточной Римской империей. В распоряжении западноевропейских ученых находились всего лишь Дигесты Кодификации Юстиниана, и поэтому они вынуждены были создавать свои правовые начала. Немцы же могли обозреть все части Кодификации (Институции, Дигесты, Кодекс и Новеллы), да к тому же познакомиться с практикой ее применения (Кодификация Юстиниана, составленная в VI в., продолжала действовать в Восточной империи в течение примерно пяти веков).

4. Объединительные тенденции немецких земель в XVIII в. породили мощное философское учение. Так, философские построения Гегеля поражают своей грандиозностью и до сих пор. Однако практическое значение философских конструкций было невелико. Частное право, во многом громоздкое и запутанное, предельно конкретизированное, было как бы противовесом абстрактным философским идеям, ни в каком виде не применимым на практике. Оно, в отличие от этих абстрактных идей, хоть в какой-то мере позволяло регулировать общественную жизнь. Исключение, пожалуй, составляет учение И. Канта, проникнутое идеей справедливости, идеей, которая могла стать стержневой в процессе создания Германией своего права. Однако Канту, в одиночку, не удалось оказать решающего воздействия на запутанное и во многом устаревшее пандектное право, направив его по иному пути развития.

В современном мире различия в частном праве Западной, Центральной и Восточной Европы постепенно сглаживаются. Однако отпечаток «раздвоения» по-прежнему остался, и проявляется это в системе частного права, о чем речь – несколько позднее.

Вместе с тем у права есть и другая сторона – публично-правовая.

Деление на частное и публичное право сначала возникло в науке в XVII–XVIII вв. и долгое время оставалось только ее предметом. Вольтер, Монтескье, Руссо, Локк, Гоббс и другие выдающиеся умы в своих работах ставили вопрос об упорядочении государственной власти, обосновывали необходимость ее подконтрольности народу, проводили мысль о том, что не народ служит власти, а, наоборот, власть должна быть служанкой народа. Внимание же практических юристов было в тот период сконцентрировано на частном праве. Занятие публичным правом казалось бесплодным и даже опасным, поскольку публичное право – ма-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 19

терия, тесно связанная с политическим режимом и национальными управленческими структурами. Конечно, тогда уже не составляло труда описать и даже подвергнуть критике действующие государственно-политические институты и дать правителям соответствующие характеристики и рекомендации, но за это можно было поплатиться головой.

История публичного права в отличие от права частного, можно сказать, начинается с 1789 г. и связана с началом буржуазной революции во Франции. Именно в то время во многих европейских странах восторжествовала доктрина, провозглашавшая примат разума и существование естественных прав человека. Отношения между гражданами и властью в тот период начинают регулироваться иначе, чем отношения между частными лицами: путем установления законов. С развитием товарно-денежных отношений публично-правовые нормы понемногу распространяются и на другие сферы общественных отношений, в частности и на предпринимательскую деятельность с целью нейтрализации или предотвращения тех негативных явлений, которые ей сопутствуют. 

В процессе развития частное и публичное право начинают специализироваться (рис. 1.2). Так, в публичном праве выделяются

Рис. 1.2. Генеалогия частного и публичного права

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 20

такие отрасли, как уголовное, конституционное, административное, позднее – финансовое право, а также ряд отраслей процессуального права, совсем недавно появилось право социального обеспечения, экологическое право. Можно предположить, что процесс специализации публичного права продолжится.

Частное право, которое раньше называлось одним термином «гражданское право», теперь имеет в своем составе гражданское, семейное, наследственное, изобретательское, авторское право. Из гражданского права выделилось право трудовое. Складывается особая отрасль предпринимательского права.

Практически все указанные отрасли частного права в той или иной мере имеют публично-правовые элементы, так же как и некоторые публично-правовые отрасли содержат элементы частного права (рис. 1.3). Есть отрасли права, в отношении которых нельзя со всей определенностью сказать, какие начала (частные или публичные) в них перевешивают, например природоресурсное право.

Граница между этими двумя частями права нечеткая и в настоящее время еще больше «размывается». Точнее, идет процесс публицизации частного права во всем мире, или «захват» территории частного права правом публичным. И тем не менее, если сравнить право с поверхностью Земли, то можно отметить, что публичное право – это ее суша, а частное – океаны и моря. Такой большой его массив обязывает исследователей и правоприменителей к глубокому и детальному изучению частного права, и в частности права корпоративного.

С уверенностью можно констатировать, что доля публичного права в дальнейшем будет увеличиваться. Публичное право выражает отношения взаимозависимости членов общества, а поскольку общественные связи становятся все более многообразными и тесными (мир как бы делается уже), возрастает роль, значение, увеличивается массив публичного права. Однако этот процесс идет постепенно и прямо пропорционально экономическому, политическому, социальному, интеллектуальному и культурному развитию общества.

Доколе будет возрастать удельный вес публичного права? Это предугадать трудно. Ясно одно: человек не расстанется со своей свободой. Он сохранит свои личные, особенные интересы, и они будут отличаться от общественных, а посему частное право не исчезнет. Следует согласиться с М.М. Агарковым в том, что вряд ли общество будет развиваться по прогрессивному пути, если «личность не будет являться субъектом целеполагания», если она будет действовать по расписанному свыше, в соответствии с целями, заданными обществом. Ведь новое зарождается сначала в индивидуальном сознании, общественная же психология может лишь

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 21