§ 4. Понятие и содержание частного права

Некоторые неписаные законы сильнее писаных

Сенека

Хотя частное право существует уже несколько тысячелетий, его осмысление началось гораздо позднее, в XVIII–XIX вв. Однако еще в древнем мире, 2 тыс. лет назад, Аристотель говорил, что публичное право защищает то, что вредит обществу, а частное – то, что вредит отдельным лицам. Всем также известна формулировка Ульпиана, содержащаяся в Дигестах: «Публичное право есть то, которое относится к положению государства, частное – которое относится к пользе отдельных лиц».

Как же трактуют частное право ученые?

И. Кант определял частное право как право, когда обязанность и принуждение устанавливаются не законом, а основаны на справедливости и на свободе быть своим собственным господином[1]. Это как бы внешняя, с точки зрения формы, характеристика частного права.

В дальнейшем ученые, обращаясь к проблеме частного и публичного права, стремились глубже проникнуть в суть этих явлений. Было предложено множество подходов для их изучения.

Одни исследователи, например Савиньи, в качестве основы для разграничения частноправовых и публично-правовых норм выдвигают материальный критерий, или иначе цель, интерес, которые заложены в той или иной норме.

Другие, как Иеринг, Муромцев, на первое место ставят формальный критерий, пли то, по чьей инициативе возбуждается защита нарушенных прав: если защита возбуждается по инициативе государства, то мы имеем дело с нормой публичного права, и наоборот, нормы частного права защищаются по инициативе тех лиц, права которых нарушены.

Г. Ф. Шершеневич различает части права по характеру регулируемых правом отношений: публичное право регулирует общественные отношения в государстве (например, совершение преступления, уплата налогов, воинская повинность), частное же –

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 23

частные отношения в государстве (например, отношения собственности, семейные отношения)[2]. Именно этим, полагает он, и определяется характер защиты правовых норм.

Некоторые ученые предлагают производить деление норм на частные и публичные в зависимости от положения субъектов в правоотношении: частноправовые отношения основаны на принципе равенства, публично-правовые предполагают в своей основе подчиненность, субординацию субъектов[3].

По мнению же Л. Петражицкого, частное право – это область децентрализации, или лично-свободного права, а публичное право – это область централизации, или социально-служебного права[4].

И. А. Покровский проводит разграничение частноправовых и публично-правовых норм в зависимости от того, чья воля заложена в норме права: воля центра (государства) или воля частных лиц (граждан, корпораций).

М. М. Агарков полагает, что различие здесь состоит в том, что публично-правовая норма, регулируя важные с общественной точки зрения интересы, связывает субъекта правилом, ею предписываемым, тогда как вариант поведения во имя частных интересов нормами не предписывается, а может лишь нормой допускаться наряду с другими возможными и зависящими от самого субъекта[5].

Анализируя мнения различных авторов по вопросу о понимании частного и публичного права, надо отдать должное всем исследователям данной проблемы и признать, что каждый из них, безусловно, прав. Ученые старались обратить внимание на различные черты, особенности частного права, пытались рассмотреть его с разных сторон и тем самым участвовали в написании полной, объемной, живописной картины частного права.

Но все же на этой картине недостает еще одного важного штриха.

На наш взгляд, кардинальное отличие частного и публичного права выявляется при ответе на вопрос, кто формулирует норму права. Для многих данная постановка вопроса покажется странной: кто же может устанавливать нормы права кроме государства? Не случайно М. М. Агарков подчеркивает, что распределению между частным и публичным правом подлежат не институты права, а субъективные права[6].

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 24

Публичные субъективные права возникают из норм, изданных законодателем, а частноправовые – из норм, явившихся результатом творения граждан и организаций на основе их свободного волеизъявления.

Взгляда на право как на творение государства и сегодня по-прежнему придерживается большинство ученых. Во многих учебниках по теории государства и права определение права содержит в себе сакраментальную фразу: «система норм, установленных или санкционированных государством» (возможны варианты)[7]. И если в период тоталитаризма, существовавшего в России, это было верно, то сейчас просто не отвечает действительности. Развитие демократических начал в нашем обществе привело к тому, что постепенно централизованное регулирование стало дополняться регулированием децентрализованным. Кому же государство передало свои правотворческие полномочия? Их получили организации (децентрализация на уровне коллективов организаций, корпораций) и граждане (децентрализация на уровне индивидов). Организации, определяя собственное поведение, создают корпоративные нормы, граждане – нормы индивидуальные.

Правовой характер корпоративных норм в общем очевиден, но не для всех. Забегая вперед, отмечу лишь, что они, так же как и нормы централизованные, обеспечиваются государственным принуждением. Так, например, если представитель акционера не получил доступа на общее собрание АО по той причине, что его доверенность не была заверена нотариально, хотя о необходимости такого заверения в корпоративном нормативном акте ничего не говорилось, то акционер может обратиться в суд за защитой нарушенного права. Целью же создания корпоративных норм является наиболее эффективное распоряжение собственным имуществом и наиболее эффективная организация всей жизни коллектива корпорации.

Граждане, реализуя свои собственные частные интересы, тоже создают нормы права. Это своего рода микронормы, или индивидуальные нормы. Они представляют собой правила поведения, сформулированные конкретными субъектами права, выражающие их собственную волю и также охраняемые силой государственного принуждения. Индивидуальной норме свойственны все специфические признаки норм государственных и корпоративных:

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 25

а) обязательность индивидуальной нормы, так же как и нормы государственной и корпоративной, является неукоснительной для суда. Если собственник участка, ранее не предъявлявший к соседу требований убрать дерева, тень от которого мешает созреванию клубники, предъявит в суд иск об устранении препятствий в пользовании земельным участком, то суд не будет укорять собственника и советовать ему поместить грядки с клубникой в другом месте. Он будет исходить из принятой гражданином для себя нормы сажать клубнику именно на этом месте в данном году и, может быть, в последующие;

б) обеспеченность силой государственного принуждения. В нашем примере суд вне всякого сомнения удовлетворит негаторный иск собственника участка, который в этом году решил на месте, куда падает тень от дерева соседа, посадить солнцелюбивую культуру[8].

Создание гражданами индивидуальных норм преследует цель реализации ими своих собственных интересов, и не только имущественных (например, прощение долга, передача вещей, выдача доверенности на пользование автомобилем), хотя, возможно, именно имущественных в большей мере. К какой категории отнести интерес гражданина, который принял для себя за правило каждый год загорать на море, или гулять ежедневно в парке, или постоянно читать в метро газеты, или приходить на работу на 15 минут раньше?

Если корпоративные нормы – это в основном нормы, зафиксированные письменно, то индивидуальные нормы далеко не всегда получают внешнее выражение. Так, например, нежелание акционера тратить время на общих собраниях АО внешне может проявиться в том, что он выдаст доверенность своему представителю. Чаще же индивидуальная норма содержится «в голове» ее создателя. О ее существовании мы узнаем обычно тогда, когда она нарушается действиями других лиц и индивиду приходится обращаться в государственные органы за ее защитой. К примеру, если ежедневные прогулки гражданина сопровождаются лаем собак, владельцы которых также любят гулять в парке со своими питомцами, то обращение в муниципалитет, быть может, позволит ре-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 26

шить проблему вынужденного «соседства» с собаками чисто организационными мерами (строительство площадок для выгула, тренировки собак или введение запрета прогуливать собак в парке).

На основании вышеизложенного можно дать следующее определение частного права.

Частное право – это совокупность формулируемых организациями и гражданами правил поведения для реализации собственных интересов, обязательных для суда и других государственных органов, куда они могут обращаться за их защитой.

Определение публичного права не является новшеством. Все предшествующие десятилетия мы активно его использовали, считая, однако, что это и есть все право, право во всех его измерениях.

Публичное право – это система обязательных правил поведения, исходящих от государства или являющихся воплощением воли народа (референдумные нормы), направленных на реализацию общих интересов и охраняемых от нарушений силой государственного принуждения.

Содержание частного права. Право – это живое, развивающееся явление. Оно зависит от общества и отражает происходящие в нем процессы.

Древний мир был устроен гораздо проще, нежели мир современный, и право того далекого периода по своему содержанию было иным. Публичное право, по существу, отсутствовало. Общество еще не осознало себя как целостный организм. Это было время, когда царствовало частное право.

Но и частное право древнего мира весьма существенно отличалось от того, каким оно стало уже в новое время и тем более в новейшей истории. Главным отличием было то, что в качестве субъектов частного права выступали только индивиды. Ими признавались главы семей, в подчинении которых находились жены, дети и другие члены семьи. Глава семьи осуществлял над ними господскую власть. Не случайно в первой книге Институций Гай, говоря о лицах, имеет в виду только людей (persona, или homo, что означает человек). С тем же самым мы встречаемся и в Институциях Юстиниана. (При этом лица между собой могли заключать различные договоры.)

Понятие юридическое лицо не использовалось, поскольку коллективных образований, выступающих в качестве субъектов права, тогда не существовало. Правда, применялись такие понятия, как corpus, collegium, societas, communitas, congregate, collectio и другие, но применительно к политическим общинам (городам, се-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 27

лениям, провинциям), вольным союзам (религиозным, ремесленническим и т. п.)[9].

И все же в тот далекий период были коллективные образования, напоминающие юридические лица. Это товарищества откупщиков. Люди, объединившиеся в товарищество, брали на откуп на известный срок рудники, или сбор таможенных пошлин, налогов, или участок, дающий доход, например публичные пастбища. Товарищества откупщиков нельзя признать юридическими лицами, т. е. коллективными субъектами права, по нескольким причинам:

а) у них не было внутренней организации, да и вообще она не имела значения;

б) права и обязанности объединившихся лиц продолжали быть такими же, как и до объединения;

в) целью объединения было добиться лучшего представительства вовне для наиболее удобного участия в имущественном обороте, а не изменить свои права по отношению к имуществу.

В дальнейшем постепенно формируются качества юридического лица. Внутренняя жизнь товариществ становится более разнообразной. В средние века идет накопление признаков юридического лица. Вначале развитие получают товарищества как организационно-правовая форма. И лишь в новое время зарождаются хозяйственные общества, структура и хозяйственная жизнь которых являются уже довольно сложными. В 1807 г. немецкий ученый Нейзе (Neise) ввел термин «юридическое лицо», в котором он подвел под одну категорию разные виды коллективных субъектов права, участвующих в хозяйственной жизни, и поставил их рядом с физическими лицами[10]. Лишь затем ученые приступили к исследованию юридических лиц как социального явления.

Весь этот исторический экскурс предпринят для того, чтобы показать, что субъектами частного права первоначально выступали одни индивиды, и только потом на арену хозяйственной жизни выходят корпорации как субъекты права. Именно они создают нормы частного права для реализации своих особенных (частных) интересов.

Нормы частного права, составляющие его содержание, могут быть классифицированы по субъектам. В соответствии с этим в содержание частного права включаются три группы частноправовых норм.

1. Индивидуальные нормы – это правила поведения, сформулированные индивидами, выражающие их собственную волю и охраняемые силой государственного принуждения.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 28

Создание индивидуальных норм допустимо тогда, когда поведение индивида не затрагивает интересы других лиц и не требует от них волеизъявления. Например, пользователь (собственник) садового участка может его обустраивать по своему желанию и принимать на этот счет различные решения (нормы). Допустим, он решил соорудить пруд для выращивания карпов. Когда он приступит к реализации своего плана, то возникнет правоотношение, в котором неограниченное количество лиц будет ему противостоять в качестве обязанных (абсолютное правоотношение). Связи данного субъекта остаются неконкретизированными до тех пор, пока его поведение не противоречит нормам закона и не наносит ущерб интересам других лиц. В то же время как только кто-нибудь нарушит его право, например загрязнит воду в его бассейне, то он вправе будет обратиться за судебной защитой. Основанием для такой защиты является презумпция правомерности поведения, обобщенная в формуле: «Дозволено все, что не запрещено».

Индивидуальные нормы имеют пределы. Во-первых, они не должны противоречить нормам законодательным. Во-вторых, они не должны нарушать правомерных интересов других лиц Иначе говоря, индивидуальные нормы не должны идти кому-либо во вред[11].

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 29

2. Корпоративные нормы – это правила поведения, разрабатываемые органами управления корпораций, распространяемые только на их членов и направленные на регулирование отношений, складывающихся внутри корпораций.

В отличие от индивидуальных норм они не имеют той качественной (персональной) определенности. Конкретные участники корпорации могут меняться, но корпоративные нормы остаются в силе до тех пор, пока они не отменены органами управления корпорации, их принявшими. Еще одна черта, отличающая их от индивидуальных норм, касается формы. Если индивидуальные нормы за редким исключением не находят письменного выражения, то корпоративные большей частью внешне оформлены в письменных документах. Конечно, в маленьких корпорациях это, как правило, не делается, поскольку издержки, связанные с фиксацией корпоративных норм (временные, организационные, материальные), превосходят величину полезного эффекта. К примеру, два человека, объединившиеся в полном товариществе, могут в течение пяти минут выяснить, кто из них какие функции будет выполнять (например, один будет закупать товары для продажи а другой их продавать). Вряд ли по этому поводу нужно составлять соответствующий документ. В крупных корпорациях корпоративные акты становятся крайне необходимыми, поскольку без них упорядочить внутреннюю жизнь корпорации просто невозможно.

3. Договорные нормы – это правила поведения, которые устанавливаются путем соглашения между двумя или более субъектами (гражданами или корпорациями) по вопросам, представляющим взаимный интерес, и исполнение которых гарантируется применением мер государственного принуждения.

Договорные нормы основаны на свободном усмотрении сторон, на учете их потребностей и интересов. Они позволяют субъектам (гражданам и организациям) точно и тонко реагировать на возникающие ситуации.

Договорным нормам присущи следующие признаки:

а) они предусматривают какое-либо поведение их участников (совершение действия или бездействие). В предпринимательской деятельности доминируют договоры, требующие от партнеров активных действий;

б) договорные нормы выражают волю контрагентов. Однако не всегда воля всех контрагентов может быть представлена в договоре полно. Например, покупая вещь по цене, предлагаемой продавцом, и не имея возможности повлиять на ее уменьшение, покупатель порой взвешивает все «за» и «против» данного приобретения. Он как бы оценивает, подходит ли ему договорная норма, разработанная контрагентом, и стоит ли к ней присоединиться («одобрить» ее содержание). Воля покупателя, конечно, представлена в данном соглашении, но недостаточно полно. И тем не менее

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 30

главное в договоре – решение о том, заключать его или нет на предложенных условиях, вступать в правоотношение с партнером или воздержаться от этого, – принимается сторонами сознательно;

в) в договорных нормах определяются права и обязанности сторон. Право субъекта, вступающего в договор (субъективное право), – это мера возможного поведения. Основным же средством осуществления субъективных прав является возложение обязанности на других лиц. Юридическая обязанность – это предписанная субъекту мера должного, необходимого поведения. Субъективные права и юридические обязанности в договоре взаимосвязаны, и именно они составляют содержание договорной нормы;

г) договорные нормы выражают интересы сторон и устанавливаются для достижения определенной цели. Целью любого вида договоров является получение какого-либо блага. В предпринимательской деятельности объектом договора чаще всего служат материальные блага (земля, дома, квартиры, товары, выполненная работа, услуги и т. п.), но могут быть и блага нематериальные: интеллектуальные, информационные, эстетические и т. п.;

д) договорные нормы выражаются в определенной форме (устной, письменной, нотариальной). Для того чтобы согласованное волеизъявление сторон стало договором, необходимо, чтобы внутренняя воля участников была выражена вовне, т. е. объективирована в доступной для восприятия форме. Вообще законом допускается любая форма договора. Очень часто договор заключается в форме конк-людентных действий, т. е. действий, свидетельствующих о молчаливом согласии контрагента вступить в договор. Например, покупатель, видя цену, указанную на товаре, достает кошелек, отсчитывает деньги и берет товар. Именно устная форма и тем более форма заключения договора в виде конклюдентных действий, когда решение заключить договор, с проработкой его условий, формируется в голове субъекта права порой в течение долей секунды, позволили многим ученым сделать вывод о том, что договор является всего лишь юридическим фактом и связан с процессом реализации права. Однако не случайно римские юристы говорили: «Договор – это закон для двоих». В данную формулу они вкладывали не только тот смысл, что договоры должны неукоснительно исполняться, но и то, что договор – это норма для двух (или нескольких) лиц, в содержании которой выражена их собственная воля. Заключение, сложных договоров, по которым идут длительные переговоры и составляется многостраничный документ, наглядно демонстрирует, что договор – это собрание норм права. До момента подписания договора стороны могут отказаться от него, и тогда договорные нормы не начнут действовать. Именно это подтверждает, что договор является актом правотворчества, а не просто юридическим фактом;

е) договорные нормы обеспечиваются мерами государственного принуждения. О санкциях, которые могут последовать за нару-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 31

шение договорных норм, закон говорит лишь в общей форме (взыскиваются убытки, выплачивается неустойка и т. д.). Конкретные санкции определяются самими контрагентами в процессе заключения договора. Именно их усмотрение по поводу санкций за неисполнение условий договора, согласование содержания санкций и порядка их применения с учетом интересов и возможностей контрагентов имеет решающее значение в процессе рассмотрения договорных споров в судах.

Как видим, договор представляет собой весьма сложную конструкцию. В содержании же частного права договорные нормы имеют большой удельный вес и значимость.

Функции норм частного права. Частное право выражает свободу субъектов права (индивидов и организаций). Эта свобода имеет две стороны: внутреннюю и внешнюю.

Индивидуальные и корпоративные нормы позволяют субъектам права распорядиться своей внутренней свободой. Сам индивид вправе решать, чем ему заниматься, где проживать, что приобретать, как использовать собственность, вступать ли в брак, сколько иметь детей и иметь ли вообще и т. д., создавая индивидуальные нормы. Корпоративные нормы также опосредуют внутреннюю свободу предпринимателя (процесс производства товаров, услуг или создание какого-либо иного нематериального блага, использование собственности и др.).

Договорные нормы способствуют реализации внешней свободы субъектов права. С помощью договорных норм произведенные субъектами блага доводятся до потребителей. Действительно, субъект права существует и работает не только для себя, но и для всех. Его цель не в том, чтобы замкнуться в себе, а в том, чтобы утвердить себя в обществе и тем самым, возможно, повысить свой правовой статус, степень опять-таки своего благосостояния.

Единство самореализации и самоотдачи субъектов права достигается с помощью норм частного права.

Содержание частного права не остается неизменным. Оно обогащается по мере развития потребностей членов общества. Одновременно можно ожидать и увеличения степени гарантированности, или защищенности, частноправовых норм со стороны государства с точки зрения материальной, организационной, а также процессуальной.

Однако как сегодня, так и в будущем, государство будет готово защищать не любые частноправовые нормы (и тем самым поддерживать не любую самостоятельность субъектов права), а только те, которые отвечают следующим условиям:

во-первых, не нарушают принципы права, те основополагающие начала, на которых зиждется порядок в обществе;

во-вторых, не противоречат нормам публичного права, т. е. не идут вразрез с общими интересами, которые аккумулируют в себе;

в-третьих, не нарушают интересы других лиц и не употребляются им во зло.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 32

[1] Кант И. Метафизика нравов. Соч. Т. 4. М., 1965. С. 231.

[2] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. С. 141.

[3] Черепанов Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994. С. 35.

[4] Петражицкий Л. И. Общая теория права в связи с теорией нравственности. СПб., 1911. С. 711–714.

[5] Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение 1992. № 1–2. С 38.

[6] Агарков М. М. Указ. соч. С. 40.

[7] Общая теория права / Под ред. В. К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993. С. 1; Комаров С. А. Общая теория государства и права. М., 1995. С. 41; Хропанюк В. Н. Теория государства и права. М., 1995. С. 192; Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1995. С. 85; Теория государства и права / Под ред. Я. Марченко. М., 1996. С. 284.

[8] В. Н. Кудрявцев отмечает, что понятие «корма» используется в различных областях знаний. Так, в математике нормы всегда жесткие, в биологии допускаются отклонения, в психологии отклонения чуть ли не становятся правилом, а в юриспруденции норма – это обязательное правило, вопрос о массовости ее исполнения не главный. (Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Советское государство и право. 1980. № 2. С. 13.) Как видим, в различных областях на первый план выступают разные признаки нормы. В праве определяющим признаком нормы является ее обязательность не для всех, а для государственных органов, в компетенцию которых входит ее защита.

[9] Суворов Н. Об юридических лицах по римскому праву. М., 1900. С. 209–249.

[10] Ельяшевич В. Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910. С. 32 и след.

[11] В теории государства и права проблема индивидуальных норм обсуждается, и очень давно, но в несколько ином ключе – как проблема законных интересов личности (см., например: Малъко А. В. Законные интересы советских граждан (автореферат дисс. канд. юрид. наук). Саратов, 1985). Так, Н. И. Матузов, характеризуя законные интересы, выделяет следующие их особенности: а) они очень многообразны; б) не имеют конкретного перечня; в) юридически значимы, хотя и не всегда имеют твердые гарантии. Притязание законного интереса, по его мнению, четко не определено, но оно все же не является «пустым звуком», так как поддерживается государством (См.: Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов. 1987. С. 119–120). Н.В. Витрук определяет законный интерес как возможность личности пользоваться различными социальными благами, которая выражается в правомочиях действовать, требовать определенного поведения от обязанных лиц, обращаться за защитой (разрядка моя. – Т.К.). (См.: Витрук Н. В. Система прав личности // Права личности в социалистическом обществе. М., 1981.)

Проблему личной свободы, выраженной в праве, С. С. Алексеев подает как проблему автономного регулирования, которое может осуществляться в виде положительных действий или результативных действий, в виде односторонних актов (секундарные права). Субъект односторонней сделки может принять на себя и обязанность (например, пообещать кому-либо награду), но все же главное здесь – распорядиться своим правом (Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 162–164).

Одним словом, проблема индивидуальных норм по сути не новая, однако термин индивидуальные нормы никогда и никем не употреблялся. Да и как можно было говорить о каких-то индивидуальных нормах, если в советском обществе считалось аксиомой то, что правовые нормы издает только государство