§ 5. Система частного права

Людей много, а истина одна, и все, кто ищет ее, помогают друг другу

Г. Лейбниц

Очень часто ученые, занимающиеся проблемой частного права, смешивают два понятия: содержание и система частного права.

Чтобы не допустить такого смешения в данной главе, придется обратиться за помощью к философской науке.

Содержание – это некий субстрат, образующий, наполняющий предмет, явление. В содержании могут выделяться какие-либо элементы, но тесная и определенная связь между ними не всегда присутствует. Так, например, кулинар, изготавливающий торт, может поместить вниз шоколадный корж, затем лимонный, а сверху ванильный. Он может сделать и наоборот, но принципиально от этого ничего не изменится. Когда выше шла речь о нормах индивидуальных, корпоративных и договорных, было очень затруднительно выявить между ними жесткую взаимозависимость. Конечно, и у этих элементов есть некие точки взаимодействия. Допустим, если корпорация занимается выпуском дизелей, то и договоры, ею заключаемые, скорей всего будут касаться поставки необходимых комплектующих для дизелей и их реализации. Но ведь одновременно корпорацией могут заключаться любые другие виды договоров.

В отличие от содержания система – это совокупность элементов, находящихся во взаимосвязи и поэтому образующих определенную целостность. Связь между элементами системы должна выявляться весьма определенно. Это обусловлено тем, что для объединения элементов в единое целое (систему) берется единый классификационный признак.

Посмотрим, обнаруживается ли такая взаимосвязь в конструкции системы частного права, предложенной Е. А. Сухановым: он один из первых среди современных российских ученых обратился к этой проблеме.

Е. А. Суханов полагает, что система частного права, под которым он понимает право гражданское (у него эти термины синонимичны), включает в себя:

– общую часть (в нее входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности);

– вещное право;

– обязательственное право;

– исключительные права («интеллектуальная» и «промышленная» собственность);

– наследственное право;

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 33

– семейное право;

– торговое (коммерческое) право;

– международное частное право.

Сейчас система права, как справедливо указывает ученый, уже не имеет вид пирамиды, на вершине которой находится конституционное право. По его мнению, пирамида превратилась в трапецию, по углам которой соответственно располагаются публичное и частное право. Если попытаться графически изобразить мысль Е. А. Суханова, то, вероятно, получится следующая схема (рис. 1.4).

Рис. 1.4. Система права

И наконец, Е. А. Суханов указывает, что частное право, занимая равное положение с правом публичным, представляет собой самую крупную по объему отрасль права, в содержание которой все ее элементы входят на правах подотраслей[1].

Надо сразу отдать должное автору за попытку наконец-то начать реальное и углубленное изучение «статуса» частного права (эта проблема давно стучится в дверь юридической науки, но там пока, видно, много других дел и не до нее). Следует также отметить, что конструкция системы частного права, представленная Е. А. Сухановым, несомненно, представляет большой интерес. Однако не все мысли автора бесспорны. Необходимо, на наш взгляд, обсуждение выдвинутых им идей. Рассмотрим основные его тезисы по порядку.

1. Об элементах, включенных в систему частного права. Чтобы система представляла собой нечто целостное, должно неукоснительно соблюдаться следующее правило: элементы, включаемые в нее, должны быть в какой-то степени однородными, и тогда их можно будет подвести под единый классификационный критерий. Например, стол, стул и раскладушка, хотя и предназначены для разных целей, все же относятся к категории «мебель». Но если мы к этой группе предметов присоединим тетрадь, вещь как таковую весьма полезную, то общий классификационный крите-

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 34

рий будет утерян и указанные предметы будут представлять собой совокупность, но не систему.

Элементы в системе частного права, предложенной Е. А. Сухановым, не являются однородными. Большинство из них отличаются друг от друга предметом правового регулирования, или иначе видом (характером) регулируемых отношений.

Если объединить право вещное (абсолютные права) и право обязательственное (относительные права), то мы увидим, что все нормы, в них включаемые, направлены на регулирование имущественных отношений. Торговое право (система правовых норм, регулирующих движение товаров) имеет своим предметом также имущественные отношения, но только особую их разновидность, фрагмент этих отношений. Исключительные права (авторские, изобретательские права, право на промышленные образцы, товарные знаки и др.), т. е. то, что принято называть «интеллектуальной собственностью», – это отношения, связанные с рождением идей, в которых имущественный элемент хотя и присутствует, но не доминирует. Предмет наследственного права – отношения по передаче благ (имущественных и неимущественных, например, авторских прав), оставшихся без собственника (или обладателя). Семейное право касается в основном личных отношений (воспитание детей, супружеские отношения), а также отношений имущественных, в которых личностный элемент имеет доминирующее значение или с которыми по крайней мере неразрывно связан.

Международное частное право уже стоит в данной классификации обособленно, потому что в основе его выделения лежит не характер регулируемых отношений (имущественные отношения), а их субъект (одна из сторон этих отношений – иностранный субъект).

И уж совсем как инородное тело выглядит элемент частного права, названный «общей частью» (именно его наличие превращает систему в совокупность), поскольку не совсем понятно, на основе какого признака общая часть включена в систему частного права. Ведь далеко не все положения общей части применимы к другим элементам частного права, например положения о представительствах (в супружеских отношениях – это нонсенс). Точнее говоря, в общей части содержатся не общие для других разделов гражданского права предписания, а наиболее значимые, т. е. те, которые еще не обрели собственную развитую «инфраструктуру» и не могут быть представлены в виде обособленной системы, как, допустим, обязательственное право.

Р. Давид, например, считает, что появление общей части в Германском гражданском уложении (российская же правовая система всегда старалась «брать пример» с немецкого права) носит субъективный характер и является результатом догматического преподавания права в немецких университетах приверженцами

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 35

пандектной школы права, которые в своем устремлении к систематизации основательно обновили jus commune, применявшееся в Германии в XIX в.[2] Но не была ли степень этой систематизации чрезмерной и не отразила ли она известную склонность немецкой нации (еще в большей мере это относится к народу российскому) придавать гипертрофированное значение абстрактным идеям вообще (вспомним гегелевскую идею объективного духа или русскую идею)? То, что наличие общей части в гражданском праве вовсе не является обязательным, подтверждают следующие факты. До издания ГГУ гражданское законодательство других европейских стран не имело общей части. В дальнейшем некоторые государства все же взяли пример с немцев, но такие страны, как Швейцария, Италия, отказались это сделать. В Голландии общая часть ГК в основном посвящена вещному праву, во Франции – положениям, касающимся действия норм права (во времени, пространстве и т. п.).

Весьма критически оценивают существование в немецком гражданском праве такого мощного напластования, как общие положения, и сами немецкие ученые, например К. Цвайгерт и X. Кетц. Они считают, что многие нормы общей части можно было безболезненно отменить, поскольку на практике они применяются редко (например, положения о правовых сделках). Кроме того, математическая система понятий общей части, по их мнению, может ввести в заблуждение не только новичка, но и опытного практика, поскольку абстрактная ученость, ей присущая, заставляет предположить, что многие ее положения адресуются не гражданам, а экспертам права[3].

Вот и получается, что частное право в варианте, предложенном Е. А. Сухановым, – это система, да не совсем.

2. Что есть частяое право – «суперотрасль» (гражданское право) или система отраслей? Бели отбросить элементы, которые стоят особняком (общую часть и международное частное право), то мы все же получим некую систему. Будет ли это система подотраслей одной отрасли (гражданского права) или система отраслей частного права? Думается, что перед нами окажутся такие правовые образования, которые могут претендовать (пусть и не в равной мере) на роль самостоятельных отраслей права. Чтобы аргументировать этот тезис, обратимся к разработкам в области теории государства и права.

В основе деления права на отрасли лежат два критерия: предмет правового регулирования и метод правового регулирования

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 36

общественных отношений. Они и выступают главными системообразующими факторами.

Предмет правового регулирования – это круг однородных общественных отношений, отличающихся определенной спецификой и составляющих их вид, или разновидность. В каждом из общественных отношений можно выделить следующие элементы: а) субъекты; б) поведение, поступки, действия; в) объекты (социальные блага), по поводу которых люди вступают во взаимодействие друг с другом; г) социальные факты (события, обстоятельства), выступающие причинами возникновения, изменения или прекращения соответствующих отношений[4].

Метод правового регулирования – это совокупность приемов, способов, средств воздействия на общественные отношения. Именно он выражает юридическое своеобразие отрасли и показывает, как регулируются общественные отношения. Метод правового регулирования – это в определенной мере собирательное понятие, однако в нем решающее значение имеет юридическое положение субъектов.

Наряду с предметом и методом правового регулирования С. С. Алексеев предлагает учитывать при разграничении отраслей права и третий критерий: особенности во внешней форме права, в системе законодательства[5].

Исходя из этого в системе частного права можно выделить семь отраслей права:

1. Гражданское право. Оно регулирует собственно имущественные отношения, не осложненные какими-либо другими признаками. Содержание гражданского права состоит из двух частей: вещное право (право собственности) и обязательственное право. Правоотношения, возникающие на основе вещного права, носят абсолютный характер: собственнику противостоит неограниченное количество субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения его прав и не мешать ему использовать собственность по своему усмотрению. Обязательственные правоотношения являются относительными: в них субъекты четко определены. Правам одного субъекта корреспондируют обязанности другого, и без исполнения этих обязанностей они не могут быть реализованы.

Главное в гражданском праве – это обязательственное право. Вещное право имеет в определенной мере второстепенное значение, и его роль в дальнейшем будет постоянно снижаться. М. М. Агарков подметил это еще в начале века. Причина данного

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 37

обстоятельства кроется в том, что право собственности как бы разветвилось: собственность на орудия и средства производства; на предметы пользования и предметы потребления. Кроме того, институт права собственности не охраняет всех интересов человека[6]. Но основная причина, по-видимому, состоит в том, что личностные качества человека (профессиональные, трудовые, интеллектуальные, имя, честь, достоинство и т. п.) с развитием общества приобретают все большее значение, становятся главным ценностным критерием, и именно они, а не собственность, принадлежащая человеку, определяют уровень его благосостояния.

Небольшую долю отношений, традиционно включаемых в предмет гражданского права, составляют отношения по защите чести и достоинства. Сейчас на общем фоне гражданско-правовых норм они выглядят скорее как странное исключение, нечто стоящее особняком. Однако надо учитывать то, что с развитием общества большую значимость для человека будут приобретать нематериальные блага. Нарушение их неприкосновенности, даже незначительное, станет нетерпимым В будущем этот институт права ожидает бурный рост, и, возможно, встанет вопрос о приобретении им сначала статуса подотрасли, а затем и отрасли. Но почему данный институт отнесен к гражданскому праву? Вспомним, что раньше гражданским правом считалось все право. Впоследствии гражданское право стало alma-mater многих отраслей. Российские законодатели (прежние и нынешние), решая вопрос о том, куда поместить нормы о защите чести и достоинства, учитывали исконную терпимость и лояльность гражданского права, его способность порождать внутри себя, принимать и содержать под своим кровом многие и многие правовые образования, нехотя отпуская их на свободу. Такова характеристика предмета правового регулирования гражданского права.

Главная черта метода гражданского права – равенство субъектов в правоотношении.

Внешней, объемной и выразительной, формой гражданского права является Гражданский кодекс.

2. Наследственное право на первый взгляд также регулирует имущественные отношения. Но пристальное изучение этой отрасли заставляет сделать множество уточнений.

Во-первых, она упорядочивает отношения по поводу имущества, у которого отсутствует собственник (согласитесь, что это особый вид имущественных отношений!).

Во-вторых, наследственным правом регулируется всего лишь одна операция в сфере имущественных отношений – переход права

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 38

собственности (или нематериальных прав, например, права авторства) на имущество, потерявшее собственника (или обладателя права).

В-третьих, между наследниками и наследодателем существовали не просто отношения равенства, а близкие родственные (наследование по закону) либо иные близкие отношения, например духовные (наследование по завещанию). Своеобразие метода наследственного права очевидно. Родственная близость здесь настолько значима, что законодатель в определенных случаях ставит ее выше близости духовной. Речь идет о нормах, касающихся обязательной доли при наследовании.

И наконец, то, что связано с внешней формой. Традиционно в гражданском законодательстве наследственное право стояло особняком. Сегодня потребность в его отделении еще более ощутима. Не случайно среди ученых идут споры о том, облечь ли нормы наследственного права в отдельную часть Гражданского кодекса (в старом ГК наследственному праву посвящался особый раздел) или в отдельный нормативный акт (Кодекс о наследовании и т. п.).

Таковы главные аргументы, касающиеся статуса наследственного права как самостоятельной отрасли[7].

3. Семейное право регулирует отношения, возникающие из таких специфических юридических фактов, как брак и родство. Семейные отношения носят сугубо личностный характер. Имущественные отношения в семейном праве неотделимы от личностных, более того, зависимы от них и, конечно, не доминируют, а являются как бы условием полноценного развития личностных отношений.

Положение субъектов равное. Это в полной мере касается не только супружеских отношений, но и отношений между родителями и детьми (в демократическом государстве). Субъектам семейного права свойственна еще и особая доверительность в отношениях, которая простирается безгранично и от которой в конечном счете зависит судьба и жизнь субъектов.

И конечно, наличие особой внешней формы семейного права – Семейного кодекса – служит еще одним аргументом в пользу признания этой отрасли самостоятельной.

4. Авторское право регулирует отношения, связанные с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Главным здесь является, конечно, интеллектуальный элемент. Имущественные отношения в авторском праве значимы, но не настолько, чтобы затмить момент творческий. Конечно, в наше непростое время, когда деньги наконец приобрели ценность, некоторые авторы

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 39

могут ставить на первое место при создании произведения и имущественное благо. Но если, как говорится, в человеке есть искра божья, то творческий элемент все равно уравновесит элемент имущественный. Ну а если таковой нет, то, вероятно, умерить пыл такого автора смогут другие авторы, обнаружив плагиат и предъявив иск в суде по поводу нарушения своих авторских прав.

Положение субъектов в авторском правоотношении равное, но опять-таки это равенство осложняется особой расположенностью субъектов друг к другу, уверенностью в партнере. Этот момент в авторских отношениях крайне важен, более того, обязателен, поскольку здесь приходится иметь дело с идеями, которые не признают границ. Передав рукопись издателю, автор может расстаться со своей идеей навсегда, так как всего лишь знакомство с идеей лишает ее таинства и она как бы отделяется от автора. И если у автора не будет уверенности в порядочности и честности издателя, авторские отношения скорее всего не возникнут.

Внешняя форма авторского права, хоть и не столь объемная, все же позволяет говорить о его особом месте в законодательстве. Закон «Об авторском праве и смежных авторских правах» сосредоточил в себе основные нормы данной отрасли права.

5. Изобретательское (патентное) право имеет дело с технической стороной творческой деятельности, т. е. с различными устройствами, способами, технологическими процессами и т. п. Если объекты авторского права принципиально неповторимы, то этого нельзя сказать о техническом творчестве: один и тот же объект может быть изобретен разными людьми независимо друг от друга, не случайно особое значение здесь приобретает проблема приоритета на изобретение. Кроме того, новизна в технической сфере поддается объективной оценке. Все это нашло выражение в специальном порядке признания права изобретения – регистрационном. Права автора изобретения подтверждаются патентом, поэтому совокупность правовых норм, регулирующих отношения в сфере технического творчества, называют еще и патентным правом.

Метод правового регулирования патентного права также характеризуется многими особенностями. Равенство в положении субъектов (автора и Патентного ведомства) здесь оказывается нарушенным (Патентное ведомство определяет новизну, изобретательский уровень и промышленную применимость изобретения), но не настолько, чтобы эти отношения признать субординационными. Изобретатель ждет не милости от Патентного ведомства, а добросовестного выполнения им своих функций, в противном случае он может обжаловать действия Патентного ведомства в суд.

Изобретательское право находит законодательное выражение в отдельном документе. Патентный закон – специализированный

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 40

нормативный акт, нормы которого отличаются определенной согласованностью.

6. Трудовое право регулирует отношения, связанные с применением труда, т. е. с использованием человеком своих физических, умственных способностей для получения определенных материальных благ.

Метод регулирования трудовых отношений весьма специфичен. На этапе возникновения трудовых правоотношений положение сторон практически равное. Но затем в процессе труда появляются и субординационные моменты: работник обязан выполнять распоряжения работодателя. Однако в решении принципиального вопроса о том, продолжать ли трудовые отношения, ни одна из сторон не может оказать давления, что свидетельствует о договорной природе трудовых отношений в целом. Договорные начала не исключаются и в самом трудовом правоотношении: и коллективно-договорные (между работодателем и профсоюзом либо трудовым коллективом), и индивидуально-договорные (между работником и работодателем, например, по поводу повышения заработной платы).

Внешняя форма норм трудового права весьма красноречиво свидетельствует о том, что трудовое право – самостоятельная отрасль права. Сегодня это признано всеми. Однако до конца XIX в. нормы трудового права входили в гражданское право. Правда, они не носили тогда столь разветвленный и детализированный характер. И лишь позднее, с зарождением профсоюзного движения, они стали понемногу развиваться и постепенно обособляться с помощью отдельных нормативных актов. Вопрос о так называемом промышленном праве (праве социального страхования) в России в полный рост встал лишь в начале XX в.[8] Любопытно, что в греческом ГК до сих пор присутствуют нормы трудового права. Все это подтверждает, что гражданское право является alma-mater и трудового права.

7. Предпринимательское право. Если не считать его предшественником советское хозяйственное право, то эта отрасль частного права сейчас только-только начинает обособляться. Вопрос о предпринимательском праве не столь прост, не столь очевиден и помимо всего прочего весьма болезнен, поэтому аргументация того, что предпринимательское право может претендовать на роль самостоятельной отрасли частного права, должна быть основательной. Об этом речь пойдет в следующем параграфе.

Здесь же хотелось бы отметить, что указанные отрасли, составляющие систему частного права, далеко не в равной мере продвинулись вперед в приобретении статуса самостоятельных

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 41

отраслей частного права. Различия здесь несомненны. Однако все они вступили на этот путь, и в скором будущем сомнения в отношении каждой из них развеются так же, как это случилось в отношении трудового права.

3. О соотношении частного и публичного права. Действительно, и в этом следует согласиться с Е. А. Сухановым, ныне в России частное право может на равных правах соседствовать с правом публичным. Но можно ли всерьез говорить о равенстве, причем равенстве подлинном, если публичное право – это система многих и многих полноправных и самостоятельных отраслей (конституционное, административное, финансовое, экологическое, уголовное и другие материальные отрасли и, кроме того, около десятка отраслей процессуальных), а частное право (гражданское право) – всего лишь одна, пусть и гигантская, отрасль, или суперотрасль?

Думается, это вряд ли правомерно. Во-первых, потому что отношения равенства возможны только среди однородных образований. Во-вторых, как известно, все, что относится к категории «супер», неустойчиво, а посему имеет преходящий характер и склонно в силу объективного, всеобщего и непрестанно действующего закона специализации дифференцироваться. Эта же участь, как говорилось выше, не миновала и частное право, которое на сегодняшний день представляет собой достаточно разветвленную систему отраслей.

Есть еще одна причина, по которой отношения между частным и публичным правом не могут быть представлены в виде трапеции: системы публичного и частного права не сливаются друг с другом, а, будучи совершенно самостоятельными, лишь в определенной части взаимопроникают друг в друга. Проследим за этим процессом на конкретных примерах.

Частное право проникает в ткань публичного не с такой интенсивностью, как публичное право в частное. Скорее, в первом случае мы наблюдаем процесс вкрапления частного права.

Это сказалось на такой отрасли, как административное право. В управленческих отношениях используются так называемые административные договоры. Можно указать, по крайней мере на две сферы их применения: объединение предприятий в холдинги для придания им большей устойчивости в хозяйственной деятельности и комплексное решение проблем (территориальных, федеральных), где требуется объединение усилий и взаимодействие органов разной ведомственной принадлежности.

В последнее время мы стали свидетелями договорного регулирования отношений между Федерацией и ее субъектами, а также между субъектами Федерации. Таким образом, даже в конституционном правовом регулировании стали применяться средства, которые раньше считались сугубо частноправовыми.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 42

Право социального обеспечения (пенсионное право), которое ныне с полным основанием претендует стать самостоятельной отраслью, будучи изначально отраслью публичного права, открывает возможность для граждан, наряду с заботой государства, самостоятельно позаботиться о своем должном пенсионном обеспечении. Какой уровень пенсии является для них подходящим, они могут решить сами, сделав отчисления в какой-либо пенсионный фонд с целью получения в дальнейшем дополнительной пенсии.

В уголовном праве всегда существовали нормы, действие которых обеспечивалось инициативой лиц, чьи права оказались нарушенными. Речь идет о составах таких преступлений, как клевета и оскорбление.

Наконец, во многих процессуальных отраслях находят применение частноправовые начала (в уголовном процессе встречаются дела частного обвинения; гражданский, арбитражный процесс допускают возможность для сторон окончить дело заключением мирового соглашения).

Публичное же право проникает в исконно частноправовые отрасли более интенсивно. Здесь уместно напомнить, что в период советской власти публичное право вторгалось в сферу частного права столь бесцеремонно, что зачастую некоторые частноправовые отрасли напрочь утрачивали какие-либо частноправовые начала. Примером подобного беспардонного вмешательства является трудовое право, до сих пор не освободившееся от такого «наследия». Объем публично-правовых норм существенно уменьшился в новом Семейном кодексе. Незначительно представлены нормы публичного права в патентном праве. Наследственное право, пока еще не обновленное, также содержит определенное количество публично-правовых норм (например, нормы об обязательной доле). Не составляет исключений в этом и гражданское право (например, публичные договоры). Законодательство возлагает на участников гражданско-правовых отношений обязанность регистрировать сделки с недвижимостью. Кстати, еще и по этой причине неверно ставить знак равенства между гражданским и частным правом, считать эти слова синонимами. Пожалуй, лишь одна отрасль частного права практически обходится без публично-правовых включений: авторское право.

Таким образом, соотношение частного и публичного права правильнее будет изобразить не в виде трапеции, а в виде двух «горных пиков», или пирамид, в определенной части пересекающихся друг с другом (рис. 1.5).

По мере развития общества публичное право будет все больше и больше проникать в частное право. По всей видимости, обратного нам наблюдать не придется, хотя на короткие периоды времени возможны и возвратные процессы.

Кашанина Т. В. Корпоративное право – М.: НОРМА–ИНФРА • М, 1999. С. 43

Рис. 1.5. Соотношение публичного и частного права

[1] Суханов Е. А. Система частного права // Вестник МГУ. Серия 11 (Право). 1994. № 4. С. 26–30.

[2] Давид Р. Основные правовые системы современного мира. М., 1988. С. 95.

[3] Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. С. 222–235.

[4] Матузов Н. И. Система права // Теория государства и права. Курс лекций. Саратов, 1995. С. 300.

[5] Алексеев С. С. Структура советского права. М., 1975. С. 22.

[6] Агарков М. М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. № 1–2. С. 38.

[7] Кстати, в некоторых юридических вузах наследственное право уже преподается в качестве отдельной учебной дисциплины или спецкурса, а не в рамках гражданского права, как это было всегда.

[8] См.: Таль Л. С. Очерки промышленного права. СПб., 1916.