2.4. КВАЛІФІКАЦІЯ НОРМ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА. ЙОГО СИСТЕМА І ДЖЕРЕЛА

Перед судом або іншим органом, який повинен розв'язати спір з іноземним елементом, виникає проблема тлумачення юридичної нор­ми, кваліфікації цієї норми або фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Тлумачення норми — це з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми і полягає в її юридичній оцінці, визначенні мети норми права. Питання предмета кваліфікації як самостійне вперше було відображено наприкінці XIX ст. у працях німецького юриста Кана і французького — Бартена. Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у разі їх формулювання за однаковою термінологією, містять "при­ховані колізії", які породжують "конфлікт кваліфікацій", тобто непо­годженість принципів національного права.

Основні способи вирішення питання кваліфікації. Кваліфіка­ція обставин справи (сутності суперечки) або норми права може бу­ти різною залежно від правової системи, принципи якої застосову­ватимуться. Тому розрізняють кілька основних способів кваліфі­кації: 1) за законом суду; 2) за системою права тієї держави, до якої відсилає колізійна норма; 3) за принципом автономної кваліфікації.

Теорія кваліфікації за законом суду означає, що суд, застосовую­чи колізійну норму, кваліфікує її відповідно до змісту цієї норми у цивільному законодавстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфікація за законом суду виявляється і тоді, коли суд, керую­чись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Опоненти теорії кваліфікації за законом

88

суду вважають доцільнішою кваліфікацію за системою права тієї дер­жави, до якої відсилає колізійна норма. Зазначена теорія не набула широкого схвалення. Фахівцеві, правова свідомість якого формується переважно під впливом принципів, понять і категорій власної право­вої системи, складно зрозуміти іноземне право так, як його тлума­чать у країні походження цього права.

Теорія "автономної кваліфікації" полягає в тому, що суд, розгля­даючи суперечки з іноземним елементом, повинен кваліфікувати по­няття норми права не за допомогою звернення до конкретних існую­чих правових систем, а на основі загальних правових понять, які ут­ворюються внаслідок порівняльного юридичного аналізу законодав­ства окремих держав.

Застереження про публічний порядок. Під публічним поряд­ком Верховний Суд України має на увазі правопорядок держави, основоположні принципи, існуючого в ній устрою (стосовно її не­залежності, цілісності, самостійності та недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо — пункт 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду суда­ми клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, винесених у порядку між­народного комерційного арбітражу на території України" № 12 від 24 грудня 1999 р.).

Результат дії колізійної норми, а саме застосування або незасто-сування іноземного права, в певних випадках пов'язаний із застере­женням про публічний порядок. Це означає, що, по-перше, інозем­ний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він суперечить основам публічного порядку певної держави. Тому права й обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному за­коні, не визнаються в державі, де він не може бути застосований. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це супере­чить основам застосування законодавства в цій державі.

Зворотне відсилання і відсилання до закону третьої держави. Сутність зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної нор­ми законодавства однієї держави до закону іншого держави, а закон останньої, не вирішуючи питання, у свою чергу, відсилає до закону першої держави. Якщо ж до розв'язання спору залучається правова система третьої держави, то йдеться про відсилання до закону тре­тьої країни (трансмісію).

89

Обхід закону в МПрП. Означає усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин основ для застосування закону тієї правової системи, яка лояльніше визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення "національності" суб'єктів господарсь­кої діяльності дають змогу підпорядковувати їх правовий статус зако­нодавству тієї держави, яка є найсприятливішою у питаннях укладення і виконання господарських договорів, податкової, та митної політики.

Система МПрП. Під системою в загальній теорії систем ро­зуміють сукупність елементів, у якій реалізуються відносини, що ма­ють заздалегідь задані властивості. Відповідно до цього галузь права як система — це сукупність правових норм (елементів), у якій ре­алізується певний предмет (відносини), що має відповідні власти­вості (метод). Предметом міжнародного приватного права є колізійні відносини та приватноправові (цивільно-правові) відносини за учас­тю іноземного елемента. Колізійні відносини — це норми, побудовані за методом посилання (відсильні норми, перелік яких зумовлений кількістю існуючих прив'язок). Приватноправові норми визначають­ся з ознак належності до цивільно-правових (приватних), зокрема відносин, зумовлених вступом і функціонуванням країни у СОТ та ЄС. Такими є відносини у сферах права власності, ринку цінних па­перів, зовнішньоекономічних відносин за участю юридичних і фізич­них осіб тощо. Перелік цих відносин наведено нижче.

Джерела МПрП. Під ними в юридичній науці розуміють форми, які відображають правову норму. Традиційно визнають чотири фор­ми джерел МПрП: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні угоди (договори); 3) міжнародні та торговельні звичаї; 4) судова й арбі­тражна практика.

Внутрішнє законодавство. Закони і нормативно-правові акти, які є джерелами МПрП, поділяються на спеціальні та загальні. До перших належать такі, що регулюють відносини виключно цієї галузі права (Закон "Про зовнішньоекономічну діяльність"). До других — загальні, тобто такі, що регулюють відповідні відносини частиною своїх норм, наприклад, Господарський кодекс України (розділ VII), Цивільний процесуальний кодекс України (ст. 10) та ін.

В іноземних державах, особливо тих, що належать до "родини кон­тинентального права", приблизно з 60-х років XX ст. практикується прийняття законів з питань МПрП. У державах "родини загального права" прийняття таких законів не набуло значного поширення.

90

Міжнародні договори. Практика регулювання правовідносин у договірній формі є важливою для держав, оскільки норми міжнарод­них угод у більшості правових систем є основним джерелом регулю­вання питань, які належать до сфери МПрП. Міжнародні договори (угоди) містять уніфіковані норми, що спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин. Часто норми на-ціо-нального права є результатом трансформації міжнародної угоди у внутрішнє законодавство. Причому вони можуть визначати не тіль­ки правовий статус іноземних суб'єктів права в певній державі, а й права та обов'язки таких суб'єктів за кордоном. Внутрішні за по­ходженням, цивільно-правові за змістом, ці норми є матеріально-правовими нормами МПрП.

Звичай — це правило, які склалося давно, систематично застосо­вується, хоч і не вимагає фіксації у певній правовій формі. Звичаї поділяють на міжнародні та торговельні.

Міжнародні звичаї засновані на послідовному і тривалому засто­суванні певних правил. Зумовлені суверенітетом і рівністю держав, міжнародні звичаї стають обов'язковими для них. Різновидом міжна­родних звичаїв є звичаї торговельні, які широко застосовуються у міжнародній торгівлі та торговельному мореплаванні. Вони є обов'яз­ковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосе­редньо посилаються на них; 2) сторони під час укладання контракту погодилися регулювати свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторонами не урегульовано законодавством і умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовува­ти торговельні порядки.

Міжнародні та торговельні звичаї, судова й арбітражна практика є джерелами матеріально-правових норм у державах тією мірою, якою вони їх визнають [48].

Судова й арбітражна практика. Це погляди суддів на певне пи­тання, зафіксовані в рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для розв'язання судами аналогічних питань у майбутньому. Це характерно для держав "родини загального права". Вважається, що для України судова й арбітражна практика не є дже­релом права, у тому числі й МПрП, хоча на практиці може бути по-іншому. Водночас практично ніде не називаються загальновизнані принципи і норми міжнародного права, хоча їх слід вважати основни­ми джерелами МПрП. Зовнішньополітична діяльність України, як

91

зазначено у ст. 18 Конституції України, спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтова­риства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Основними джерелами є відповідне національне законодав­ство; частину його становлять чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надається Верховною Радою України, ділові зви­чаї, угоди сторін тощо.

Завершуючи розгляд питань щодо джерел МПрП, слід зазначити що визначення їх у конкретних міжнародно-правових відносинах залежить від суб'єктивного фактора, зокрема волі сторін цих пра­вовідносин. У цивільних кодексах багатьох країн записано, що сто­рони мають право відступати від положень актів цивільного законо­давства і врегульовувати свої відносини на власний розсуд. Проте укладені договори не повинні суперечити головним засадам будь-яких джерел права — моральним засадам суспільства, міжнародного співтовариства.

92